RESUMO: O estudo visa à discriminação dos conceitos de consumidor, fornecedor e bens e serviços sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor. Explana-se a clássica tese do diálogo das fontes, a incidência, no plano horizontal, dos direitos e garantias fundamentais e os princípios basilares do Código Civil (eticidade, socialidade e operabilidade). Ao final, tecem-se considerações críticas sobre a aplicação, ou não, do Código de Defesa do Consumidor, pautado no princípio da vulnerabilidade, aos contratos de serviços advocatícios.

PALAVRAS-CHAVE: Diálogo das Fontes. Microssistema jurídico. Estandardização das relações.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Posicionamento crítico sobre a utilização do Código de Defesa do Consumidor na prestação de serviços advocatícios 3 Considerações Finais 4 Referências Bibliográficas

1 INTRODUÇÃO 

A defesa do consumidor, instituída constitucionalmente como direito individual e coletivo (BRASIL, Constituição Federal, art. 5º, XXXII), possui como corolário o princípio da vulnerabilidade, o qual, conforme o posicionamento de Almeida (2003, p. 15), in verbis, corresponde a um conjunto de regras protetivas aos vulneráveis, sendo reconhecido no plano jurídico internacional e tendo auferido especial amparo do legislador brasileiro ao elencá-lo como direito fundamental, pois afasta-se de uma postura absenteísta para o intervencionismo voltado à promoção e ao desenvolvimento dos mecanismos aptos à proteger os direitos tais indivíduos.

É a espinha dorsal da proteção ao consumidor, sobre a qual se assenta toda a linha filosófica do movimento. É induvidoso que o consumidor é a parte mais fraca das relações de consumo; ele apresenta sinais de fragilidade e impotência diante do poder econômico. Há reconhecimento universal no que tange a essa vulnerabilidade. Nesse sentido já se manifestou a ONU e por esse enfoque o tema é tratado em todos os países ocidentais. No Brasil, a atual Constituição Federal reconhece claramente essa situação de hipossuficiência, ao declarar que o estado promoverá a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII), de um lado assumindo a postura de garantidor e, de outro, outorgando tutela legal a quem, adrede e filosoficamente, se reconhece carecedor de proteção.

Cumpre salientar que o próprio texto constitucional, em outros artigos, apregoa o dever de observância da promoção da defesa do consumidor. No art. 170, da Carta Magna, dispõe como princípio da ordem econômica, cujo objetivo é assegurar a todos existência digna, justamente a defesa do consumidor (inciso V). O art. 150, da CF, limita o poder de tributar dos entes políticos em função do princípio da informação ao determinar, em seu §5º, que cabe a lei impor medidas para que “os consumidores sejam esclarecidos dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”.

Desta forma, evidente que a proteção dos hipossuficientes é tido não como um sistema isolado de proteção das relações jurídicas estabelecidas entre particulares, mas verdadeiro vértice interpretativo na consecução de políticas públicas e formação de uma sociedade livre, justa e solidária, na qual a proteção de minorias, ou, no caso, maiorias oprimidas pelos detentores do meio de produção, é tida como corolário do Estado Democrático de Direito.

2 POSICIONAMENTO CRÍTICO SOBRE A UTILIZAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS

A par das informações básicas sobre relação de consumo e exercício da advocacia, duas são as matrizes ideológicas para autorizar uma convergência normativa entre os diplomas legais: a reformulação da concepção de contrato, baseada no Código Civil de 2002, e a teoria do finalismo aprofundado ou mitigado, conforme explicado acima.

Assevera Gonçalvez (2013, p. 31), conforme trecho a seguir colacionado, a necessidade de se aplicar os princípios consumeristas aos contratos, mesmo que não sejam regidos pelo direito do consumidor, tendo em vista que o Código Civil de 2002, também chamado de Código Reale, em homenagem à participação ativa do estimado doutrinador, é pautado pelo princípio da eticidade, mandamento de otimização que serve não apenas para determinar o dever de boa-fé objetiva entre os contratantes, mas também para ser vértice interpretativo na aplicação das normas e na análise das situações concretas pelos órgãos judiciários:

O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu princípios gerais de proteção que, pela sua amplitude, passaram a ser aplicados também aos contratos em geral, mesmo que não envolvam relações de consumo. Destacam-se o princípio geral de boa-fé (art. 51, IV), da obrigatoriedade da proposta (art. 51 VIII,) da intangibilidade das convenções (art. 51, X, XI e XIII).

O ordenamento jurídico atual é pautado pela eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais, conforme estatui o art. 5º, §1º, da CF, o qual disciplina, basicamente, que estes têm aplicabilidade imediata nas relações intersubjetivas privadas. O art. 5º, XXXII, da Carta Magna, estatui que a lei promoverá a defesa do consumidor, sendo que, com o fito de não isolar os microssistemas jurídicos em si mesmos, tornando-os autossuficientes, porém dissociados da realidade fática, aponta-se uma inclinação à convergência normativa para aplicação de normas favoráveis, conforme lição de Venosa (2015, p. 405):

Os princípios tornados lei positiva pela lei de consumo devem ser aplicados, sempre oportunos e convenientes, em todo contrato e não unicamente nas relações de consumo. Desse modo, o juiz, na aferição do caso concreto, terá sempre em mente a boa-fé dos contratantes, a abusividade de uma parte em relação à outra [...] como regras gerais e cláusulas abertas de todos os contratos, pois os princípios são genéricos, mormente levando-se em conta o sentido dado pelo novo Código Civil.

Pugna-se, portanto, pela aplicabilidade dos princípios consumeristas nos contratos advocatícios com parcimônia. Necessário que o magistrado investigue a vulnerabilidade do cliente in concreto, através da teoria do finalismo mitigado, posto que o advogado, ainda que não preste um serviço mercantilizado, visando ao lucro, encontra-se em posição de superioridade na relação jurídica. Por oportuno, a nova visão dada pelo Código Civil propõe um diálogo de fontes entre os diversos regramentos legais, mecanismo que afasta a tese de que apenas se utilizaria o Estatuto da Advocacia e da OAB, por ser regramento posterior e específico sobre a matéria.

Importante consignar que, além do advogado, os demais profissionais liberais também possuem órgão de classe e respectivo Estatutos e Códigos de Ética. Não é possível, portanto, tratar de maneira desigual um médico que, obviamente, sujeita-se ao Código de Defesa do Consumidor nos moldes do art. 14, §4º deste, e regalar tratamento privilegiado ao profissional da advocacia. Tal argumento é suficiente para rechaçar jurisprudências que afastam a incidência do CDC às relações entre cliente e advogado, por expressa violação ao princípio da isonomia.

Ademais, verifica-se a tendência atual de massificação dos contratos de prestação de serviços, os quais são despidos de caráter intuitu personae e de confiança entre outorgante e outorgado. A respeito do tema, percebe-se a decadência do voluntarismo no Direito Privado através de uma relativização dos conceitos clássicos e instauração de novos princípios a partir do Código Civil de 2002, frisando-se o caráter balizador da função social do contrato (princípio da socialidade). Revisa-se, nas palavras de Marques (2004, p. 154 e 155), os paradigmas clássicos de autonomia da vontade e conseqüente reestruturação dos princípios regentes dos acordos, justamente em decorrência de que:

Em muitos casos o acordo de vontades era mais aparente do que real; os contratos pré-redigidos tornaram-se regra, e deixavam claro o desnível entre os contraentes – um autor efetivo das cláusulas, outro, simples aderente – desmentindo a idéia de que assegurando-se a liberdade contratual, estaríamos assegurando a justiça contratual.

As relações de consumo têm como baliza principal sua função social, pois é esta que determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses da coletividade. Portanto, existente divergência entre ambos, deve prevalecer, em regra, os interesses sociais em detrimento dos individuais, nascendo, assim, a matriz ideológica do Código de Defesa do Consumidor, plenamente aplicável às prestações de serviços advocatícios sob esta ótica.

Vale observar que o princípio da função social é tido como uma das mais importantes inovações e sede do direito contratual comum brasileiro e, para parcela da doutrina, de todo o novo Código Civil. Mesmo nos contratos em que não sejam tipicamente tutelados pelo direito do consumidor deve-se interpretá-los no sentido que melhor contemple o interesse social, o qual inclui a tutela da parte hipossuficiente nos pactos.

Para bem compreender a natureza jurídica e as distinções entre contratos negociados e contratos de adesão, vitais os ensinamentos de Grinover et al., (2004, p.197), pois preleciona que estes apenas são verdadeiramente relacionados com o consumo, pois figuram o fornecedor de bens ou serviços e os adquirentes ou utentes de tais mercadorias. O ordenamento jurídico tutela, de forma ostensiva, o consumidor, sendo determinado pelo CDC que se presume necessária a adoção de medidas diversificadas de proteção frente a sua manifesta fragilidade no confronto com o poder contratual atribuído aos fornecedores. Diferentemente, os contratos negociados, nas relações consumeristas, aproximam-se dos contratos estritamente privados, regidos pela máxima do pacta sunt servanda, o qual pressupõem que as partes se encontram em igualdade quanto aos poderes contratuais, em consonância com o pensamento liberal, o qual sempre foi averso à proteção legal dos hipossuficientes.

Portanto, a impossibilidade de alteração de cláusulas nos contratos de prestação de serviços advocatícios, seja por veto do profissional, seja por falta de conhecimentos suficientes do constituinte para discernir cláusulas abusivas, é outro argumento favorável à aplicação do diálogo das fontes, pois tal situação gera verdadeiros contratos de adesão, visto a posição de superioridade do fornecedor de serviço. Colaciona-se julgado em que se reconhece a vulnerabilidade do constituinte e a existência de contrato de adesão em caso de prestação de serviços advocatícios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS CONFIGURADO COMO CONTRATO DE ADESÃO. FORO DE ELEIÇÃO. CLÁUSULA ABUSIVA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 100, INCISO IV, ALÍNEA D, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. 1. O magistrado pode declinar até mesmo de ofício a incompetência ao reconhecer o caráter abusivo da cláusula de eleição de foro. 2. "Em se tratando de ação de arbitramento de honorários, em face de contrato de prestação de serviços advocatícios, deve prevalecer o foro do juízo onde os serviços profissionais foram contratados, onde o advogado prestou seus serviços como procurador e onde deveriam ser pagos os honorários. Dúvida não há que a cláusula eletiva do foro, estabelecida em contrato de adesão pela parte economicamente mais forte, se revela abusiva porque impõe ao contratante mais fraco, sérios óbices ao pleno acesso à jurisdição e à sustentação do seu direito em Juízo." (TJ/PR, 11ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 344.110-5, Rel. Des. Mário Rau, j. 13/09/2006) " RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR - AI: 4389573 PR 0438957-3, Relator: ShiroshiYendo, Data de Julgamento: 28/11/2007, 16ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7512).

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR FORO DA CONSUMIDORA E LOCAL DE ATUAÇÃO DA PROFISSIONAL LIBERAL - É reconhecida a relação de consumo em contrato de prestação de serviços advocatícios, diante de regra expressa na lei, compreendendo o conceito de profissional liberal - Regra determinadora de competência como opção do consumidor - Agravo não provido. (TJ-SP - AI: 789760720128260000 SP 0078976-07.2012.8.26.0000, Relator: José Malerbi, Data de Julgamento: 25/06/2012, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/06/2012).

O posicionamento do ilustre doutrinador Tartuce (2012, p. 111 e 112) é fundamental ao, de forma inovadora na sistemática processual, refutar com maestria a tese de inaplicabilidade dos princípios consumeristas na prestação de serviços advocatícios, conforme se depreende:

A relação entre advogado e cliente é, sim, uma relação de consumo, pela presença de uma prestação de serviços realizada a um destinatário final fático e econômico, que é cliente [...] A tese de existência de uma lei específica é afastada pela teoria do diálogo das fontes, na esteira dos argumentos também utilizados para as relações locatícias e as atividades notariais e registrais. Repise-se que não se pode conceder o sistema jurídico como algo inerente e fechado, mas em constante interação. Por fim, enquadrar a atividade do advogado como sendo oferecida no mercado de consumo não a torna uma atividade mercantil, o que é vedado pelo Estatuto da Advocacia em vários de seus preceitos. O sentido de mercado de consumo é aquele da sociedade de consumo em massa (massconsumptionsociety), sem que haja efetivamente um fim comercial de lucro direto, na trilha de exemplos antes demonstrados. Ainda a título de argumentação, o Estado, do mesmo modo, presta tais serviços, de forma direta ou indireta, sem que esteja presente o intuito de lucro. Isso também ocorre com pessoas jurídicas ou naturais prestadoras de serviços públicos por concessão e delegação [...] Não se olvide que a atividade do advogado é essencial e indispensável à administração da Justiça, como expressa o art. 133 da Constituição Federal. Eventual enquadramento de sua atividade como de consumo não representa qualquer lesão quanto ao objeto do comando superior. Na verdade, só há um reforço da norma, eis que as responsabilidades dos advogados são aumentadas, pela incidência dos justos preceitos consumeristas.

Enaltece-se que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor relaciona-se diretamente a deveres instrumentais de conduta que, embora existentes nas demais relações sociais, ganha enfoque especial e proteção reforçada por parte do Estado tendo em vista o desequilíbrio natural entre as partes contratantes.

Para o ilustríssimo doutrinador Cavalieri Filho (2014, p. 471), o CDC apenas excepcionou um aspecto típico dos contratos consumeristas, qual seja, a responsabilidade objetiva pela falta do serviço, compreendendo-se que a responsabilidade ocorre de forma objetiva. Entretanto, todos os demais deveres anexos de conduta, dever de boa-fé, de transparência, da confiança são plenamente aplicáveis, tendo o professor carioca rechaçado de forma taxativa o entendimento doutrinário que afasta tais deveres da órbita do exercício da advocacia.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através da análise da evolução da responsabilidade civil, desde as sociedades primitivas, pautadas pela autotutela, passando pela Lex Aquilia, do direito romano, ingressando no Código de Napoleão e na Constituição Federal de 1988, percebe-se que os institutos jurídicos se renovam visando alcançar a pacificação social, fim último do Direito. Torna-se possível, portanto, afirmar que o direito positivado não pode ser utilizado como subterfúgio para que os institutos jurídicos não sejam analisados à luz da realidade social.

A atuação do advogado, seja no campo judicial, seja no extrajudicial, foi classicamente analisado sob o enfoque do Código Civil de 1916, cuja responsabilidade era a subjetiva e o ônus da prova, estático. A grande diferença da responsabilização pelo Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor reside na maior proteção atribuída pelo legislador a este Codex. Neste são previstas as hipóteses de inversão do ônus da prova, nulidade ex officio de cláusula de eleição de foro e deveres instrumentais de conduta, aparatos voltados à maior proteção do vulnerável. Afirmar que pela simples análise do critério cronológico e o da especialidade não seria possível aplicar os institutos consumeristas seria desprestigiar toda a realidade fática. Ademais, a teoria do diálogo das fontes é apta a contradizer tal pensamento, visto que os sistemas jurídicos devem ser conjugados de forma una, sempre almejando à pacificação social.

A grande diferença de vulnerabilidade para a hipossuficiência reside no fato que aquela é uma situação jurídica, ao passo que esta é uma situação fática. Em ambos os casos, pode-se afirmar que a teoria do finalismo mitigado avança na idéia de destinatário final de produtos, incluindo até mesmo pessoas jurídicas no termo “consumidor”. Sendo assim, baseado na teoria do diálogo das fontes, na teoria do finalismo mitigado, nos princípios basilares do Código Civil de 2002 (eticidade, socialidade e operalidade) é possível a utilização do Código de Defesa do Consumidor, pautado no princípio da vulnerabilidade, nos contratos de prestação de serviços advocatícios.

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