Resumo: O artigo apresenta uma análise do tratamento doutrinário e jurisprudencial referente à responsabilização da Administração Pública por encargos trabalhistas nos casos de contrato de empreitada de construção civil sob a ótica do IRR-190-53.2015.5.03.0090.

Palavras-Chave: Direito Administrativo. Direito do Trabalho. Contrato de empreitada de construção civil. Responsabilidade da Administração Pública.

Keywords: Administrative law. Labor Law. Contract of construction. Responsibility of the Public Administration.

Abstract: The article presents an analysis of the doctrinal and jurisprudential treatment related to the responsibility of the Public Administration for labor costs in the cases of contract of construction from IRR-190-53.2015.5.03.0090

Sumário: 1. Introdução 2. Responsabilidade do “Dono da Obra” pelas Verbas Trabalhistas 3. Análise do IRR 1905320155030090 4. Culpa in Elegendo e Idoneidade Financeira 5. Responsabilidade do Ente Público quando na posição de “Dono da Obra” 6. Conclusão 7. Referências

1 Introdução 

Tema polêmico não só no Direito Administrativo, como também no Direito do Trabalho é a responsabilização da Administração Pública por encargos trabalhistas nos casos de contrato de empreitada de construção civil.

Com efeito, é comum na Justiça do Trabalho que a reclamação trabalhista seja proposta tanto contra a empresa, a qual está efetivamente vinculado o trabalhador, tanto contra o dono da obra na qual o reclamante laborou.

A situação ganha ainda mais importância quando se trata da Administração Pública, visto que é comum que essa realize obras, haja vista necessitar de ampla infraestrutura para que os serviços públicos sejam devidamente prestados.

Contudo, antes de se adentrar na referida temática, faz-se preciso entender a regra geral, a qual passa a ser detidamente examinada.

2           Responsabilidade do “Dono da Obra” pelas Verbas Trabalhistas

Já há certo tempo que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho entende que, por não haver legislação específica que obrigue o dono da obra, este não deve ser responsabilizado. De fato, a exceção se referia, apenas, à empresa construtora ou incorporadora que exerce a construção com finalidade lucrativa, atividade-fim, a qual possuiria responsabilidade subsidiaria.

Nesse sentido, há a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST:

“OJ nº 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”

Por sua vez, o art. 455 da CLT cuidaria apenas da situação do empreiteiro e subempreiteiro, o que não abrangeria o dono da obra.

Com algumas exceções[1][2], este era o entendimento vigente até então pelo TST.

Contudo, a partir do entendimento de corrente doutrinária minoritária, começou a ganhar força a ideia de que a responsabilidade subsidiaria do dono da obra deveria ser reconhecida ainda que não exercesse atividade-fim. Nesse sentido:

Enunciado nº 13 da Primeira Jornada de Direito e Processo do Trabalho do TST: Considerando que a responsabilidade do dono da obra não decorre simplesmente da lei em sentido estrito (Código Civil, arts. 186 e 927) mas da própria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 170), já que é fundamento da Constituição a valorização do trabalho (CF, art. 1º, IV), não se lhe faculta beneficiar-se da força humana despendida sem assumir responsabilidade nas relações jurídicas de que participa. Dessa forma, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro enseja responsabilidade subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo apenas a hipótese de utilização da prestação de serviços como instrumento de produção de mero valor de uso, na construção ou reforma residenciais.

Consequentemente, seguindo este entendimento minoritário, tribunais regionais começaram a ampliar as possibilidades de responsabilização dos donos de obra, excluindo-se apenas pessoas físicas ou micro e pequenas empresas que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado.

Este entendimento, inclusive, chegou a ser sumulado pelo TRT da 3ª Região:

Súmula nº 42 do TRT da 3ª Região: OJ 191 da SBDI-I do TST. Dono da obra. Pessoa física ou micro e pequenas empresas. Responsabilidade solidária ou subsidiária.

O conceito de “dono da obra”, previsto na OJ n. 191 da SBDI-I/TST, para efeitos de exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária trabalhista, restringe-se a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado.

Alegavam as Cortes Regionais que a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho exigiriam uma interpretação restrita da referida orientação jurisprudencial, sob pena de, caso contrário, as grandes empresas se furtarem do cumprimento das obrigações trabalhistas através de prestadores de obras e serviços.

3   Análise do IRR 1905320155030090

Eis que o TST, recentemente, foi instado para, em incidente de recursos de revista repetitivos, pronunciar-se sobre os referidos entendimentos dos tribunais regionais do trabalho.

Preliminarmente, antes de adentrar no que foi decidido no referido precedente, vale ressaltar um dos julgados que deu origem à súmula nº 42 do TRT, da 3ª Região, conforme se depreende no inteiro teor do incidente:

“MUNICÍPIO. OBRAS DE INFRAESTRUTURA. OJ Nº 191/SDI-1/TST. NÃO APLICAÇÃO. Não se aplica a OJ 191 da SDI-1 do TST quando o município tem a obrigação estatal de oferecer à população obra de infra-estrutura e contrata empreiteira para a sua execução. Isto porque, referida Orientação Jurisprudencial somente é aplicável às hipóteses em que o dono da obra esporadicamente se dedica à construção civil e não àquele que tem a construção civil inserida em suas atividades institucionais.”

Em relação ao julgado em apreço, o ente público reclamado — Município de Umburatiba — firmou contrato de empreitada com a empresa Construtora Arte Minas Ltda., “para a construção da Escola Municipal Solivar F. Borges”. A Sétima Turma do Eg. TRT da Terceira Região manteve a responsabilidade subsidiária imputada em sentença ao ente público. Justificou o afastamento da diretriz contida na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 e a incidência da Súmula nº 331 do TST, haja vista que “o Município tem a obrigação de oferecer ensino à população e, para tanto, contrata empreiteira para a construção da escola onde prestará esse serviço público”.[3]

Percebe-se, portanto, que a lógica das cortes regionais, em relação aos entes públicos, era no sentido de que, havendo a obrigação de oferecer determinado serviço público à população, ao se contratar uma empreiteira para a construção de determinada obra, onde esse serviço será prestado, deveria ser afastada a OJ nº 191 e incidir a Súmula nº 331 do TST, o que acarretaria na responsabilidade subsidiaria do ente público.

Sendo assim, prevalecia na Corte Regional a possibilidade da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto às obrigações trabalhistas da empreiteira, na forma da Súmula nº 331, IV, do TST.

Some-se a isso o já explicitado entendimento de que as grandes empresas, e os entes públicos, furtar-se-iam do cumprimento das obrigações trabalhistas através de prestadores de obras e serviços.

Contudo, não foi esse o entendimento do TST. Segundo o Ministro Relator “em todos os precedentes da Orientação Jurisprudencial nº 191, afastou-se a responsabilidade de grandes empresas privadas e de empresas estatais, pela condição de donas da obra.”[4].

Além disso, é “cediço que a construção civil não se insere, naturalmente, entre as finalidades de um Estado da Federação. Sucede, todavia, que, com relativa frequência, o Estado celebra contratos de empreitada, mediante licitação, para a construção de escolas, hospitais, presídios, fóruns, creches para a prestação de serviços públicos que se inserem em sua atividade-fim.

Ora, consoante a tese jurídica sufragada na Súmula regional nº 42, o ente público, em semelhante circunstância, suportaria responsabilidade pelos débitos trabalhistas da empreiteira, na mesma dimensão em que se reconhece tal responsabilidade no caso de dono da obra cuja finalidade principal é, de fato, a construção civil. Tal solução, a toda evidência, também implicaria emprestar tratamento igual a situações de patente desigualdade, em descompasso com a clássica formulação aristotélica e, portanto, em evidente afronta ao princípio da isonomia.”[5].

No que se refere a aplicação de princípios constitucionais para responsabilizar as empresas de grande porte e os entes públicos, ressaltou o ministro relator que “sob pena de afronta à segurança jurídica, os princípios constitucionais devem auxiliar na interpretação das normas infraconstitucionais, de modo a extrair-lhes a máxima efetividade. Essa conclusão não importa, contudo, a aplicação atomizada de princípios, ainda que de elevada hierarquia constitucional, dissociada de normas positivadas em nosso ordenamento jurídico.”[6].

E continua, “Nesta perspectiva, o princípio da dignidade da pessoa humana não pode ser o único fundamento a embasar a declaração de responsabilidade do dono da obra em face das obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro. Por essas razões, data venia, não obstante o louvável escopo de proteção ao hipossuficiente que decerto serviu de força motriz à tese jurídica encampada na Súmula regional nº 42, penso que o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser utilizado em exercício de hermenêutica da legislação infraconstitucional, mas não, por si só, como fator determinante de criação de obrigação.”[7].

Por conta disso, restaram fixadas as seguintes teses no precedente:

“I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos (decidido por unanimidade);

II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial 191, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro (decidido por unanimidade);

III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas "a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado" (decidido por unanimidade);”[8]

4  Culpa in Elegendo e Idoneidade Financeira

Contudo, no item IV, houve aparentemente um overruling do TST no ponto que se passa a explicar.

Conforme o Ministro Relator, “ao ensejo da revisão da Orientação Jurisprudencial nº 191, em 2011, a despeito dos intensos debates sobre outros aspectos polêmicos, aqui já reportados, o Tribunal Superior do Trabalhou não equacionou a sensível temática do recalcitrante inadimplemento das parcelas trabalhistas devidas aos empregados do empreiteiro.”[9].

E continua, “Não obstante, a experiência subministrada a todos nós, advinda da observação do que ordinariamente acontece, tem revelado a frequente contratação de empreiteiros sem idoneidade econômico-financeira para honrar as obrigações trabalhistas com os respectivos empregados. Não raro, a Justiça do Trabalho, ao julgar reclamações trabalhistas propostas por trabalhadores em face do empreiteiro/empregador ou em face deste e do dono da obra, impõe condenações à revelia de empreiteiros que se encontram em local ignorado. Ao mesmo tempo, afasta qualquer responsabilidade do dono da obra. Inviabiliza-se, assim, a efetividade da prestação jurisdicional.”[10].

Desse modo, por conta da situação acima relatada, o TST decidiu que, em face da lacuna legislativa da CLT, a qual não contempla, explicitamente, a responsabilidade do dono da obra por débitos trabalhistas do empreiteiro, seria o caso de socorrer-se da analogia.

Por isso, segundo ficou decidido, faz-se adequada a aplicação analógica do artigo 455 da CLT a fim de atribuir ao dono de obra em caso de inidoneidade econômico-financeira do empreiteiro que contratar.

Destarte, responderia subsidiariamente o dono da obra por culpa in eligendo presumida, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas do empreiteiro, caso este não possua idoneidade econômico-financeira.

5 Responsabilidade do Ente Público quando na posição de “Dono da Obra”

Contudo, outro foi o entendimento do TST no que se refere a Administração Pública.

Conforme restou decidido, tendo em vista não só o art. 71, §1º, da Lei nº 8666/93, o qual afasta a responsabilidade da Administração Pública por débitos das empresas contratadas, como também a ADC nº 16, a qual declarou constitucional referido dispositivo, haveria “óbice a que se reconheça a responsabilidade de qualquer ente da Administração Pública, direta e indireta, na qualidade de “dono da obra”, por obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos administrativos que celebrar.”[11].

Com efeito, segundo o TST, o art. 71, §1º da Lei nº 8666/93 impediria a aplicação analógica do artigo 455 da CLT.

O TST, outrossim, afirmou que, conforme a tese de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 760931 pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal[12], seria inafastável excluir de responsabilidade o ente público por obrigações trabalhistas do empreiteiro que contratar.

Portanto, restou fixada a seguinte, e última, tese:

“IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do artigo 455 da CLT e culpa in eligendo (decidido por maioria, vencido o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro)”[13].

Contudo, o próprio TST afirmou que “Cumpre ressalvar, no entanto, que se sobrevier alteração da situação jurídica atual, com a publicação do acórdão lavrado no julgamento do RE nº 760931, naturalmente poderá haver revisão da decisão firmada no presente Incidente, no tocante aos entes públicos, mediante a utilização da técnica da superação (“overruling”), consoante expressamente assegurado nos artigos 896-C, § 17, da CLT, e 927, §§ 2º, 3º e 4º, do CPC de 2015.”[14].

Sendo assim, na data do incidente de recurso de revista repetitivos, ainda não teria sido publicado o acórdão do RE nº 760931. Com efeito, enquanto que o IRR tem publicação datada em 30/06/2017, o Recurso Extraordinário foi publicado só em 12/09/2017.

Desse modo, acredito que o TST tenha extrapolado ao excluir totalmente a responsabilidade da Administração Pública no caso em análise, pois o que restou decidido em repercussão geral pelo STF foi a impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública. Com efeito, o que o STF excluiu foi a possibilidade de responsabilização do Ente Administrativo sem que tenha havido efetiva prova de sua culpa in elegendo ou in vigilando, isto é, deve restar provado, no processo de conhecimento, que a Administração Pública agiu com culpa, sendo o ônus da prova do reclamante.

Desse modo, a crítica que se faz a jurisprudência do TST é a de que deveria restar assentado, em verdade, que é possível a responsabilidade da Administração Pública como dona de obra desde que se prove efetivamente que esta agiu com culpa in vigilando na escolha da empreiteira que não possua idoneidade econômico-financeira.

Insta frisar que até mesmo a Lei nº 8666/93 prevê a idoneidade econômico-financeira como um dos requisitos para habilitação no procedimento licitatório. (art. 27, III, da Lei nº 8666/93). Desse modo, tendo havido o regular procedimento licitatório, presume-se que a Administração Pública não agiu com culpa in elegendo no que se refere a capacidade econômico-financeira de quem contratar. Sendo assim, devido a presunção de legitimidade dos atos administrativos, o ônus da prova seria do reclamante.

6 Conclusão

Portanto, acredito que deva haver uma pequena alteração do entendimento do TST para que permita a responsabilização da Administração Pública como dona de obra nos casos em que há culpa in elegendo. Contudo, esta não pode ser automática, nem presumida, devendo haver prova por parte do reclamante de que a Administração agiu com culpa.

7  Referências

CORREIA, Henrique. MIESSA, Élisson. Súmulas e OJs do TST Comentadas. Salvador : Juspodivm, 2016.)

TST – IRR: 1905320155030090, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017

STF, RE 760931, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017