KARINE ALVES GONÇALVES MOTA

(Orientadora)[1]

Resumo: O dever de ressarcir danos, inclusive morais, efetivamente causados por ato dos agentes estatais ou pela inadequação dos serviços públicos, decorre do art. 37, §6° da Constituição Federal. A responsabilidade civil do Estado é objetiva, conforme disposto no texto constitucional, ocorre que parte da doutrina e da jurisprudência entende ser necessária a comprovação de culpa quando se trata de omissão estatal. O presente trabalho se desenvolveu por meio de pesquisa bibliográfica pelo método dedutivo e teve por objetivo analisar se a responsabilização estatal diante dos casos de omissão permanece objetiva, conforme narra a Constituição, ou se pode o ente responder de forma subjetiva, tendo em vista entendimento doutrinário.

Palavras chave: Responsabilidade civil. Estado. Omissão.

Abstract: The duty to compensate for damages, including moral damages, effectively caused by an act of state agents or by the inadequacy of public services, derives from art. 37, §6 of the Federal Constitution. The civil liability of the State is objective, as provided in the constitutional text, it occurs that the part of doctrine and jurisprudence deems it necessary to prove guilt. The present work was developed through a bibliographic research using the deductive method and had the objective of analyzing whether state accountability in cases of omission remains objective, according to the Constitution, or whether it can respond subjectively, with a view to doctrinal understanding.

Keywords: Civil responsibility. State. Omission. 

Sumário: 1. Introdução. 2. Evolução da Responsabilidade Civil do Estado. 3. Responsabilidade Civil do Estado na CRFB/88. 4. Responsabilidade por Omissão do Estado. 5. Omissão Genérica e Específica. 6. Entendimento Jurisprudencial Frente a Responsabilidade Civil do Estado por Omissão. 7. A Responsabilização do Estado e o Princípio da Reserva do Possível 8. Responsabilidade do Agente Estatal e Direito de Regresso do Estado. 9. Considerações Finais. 10. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Nos primórdios do desenvolvimento histórico da responsabilidade civil do Estado, era preponderante a teoria da irresponsabilidade no reinado de grandes déspotas, que acreditavam ser a representação de Deus na Terra. Com a centralização do poder político e o nascimento de monarquias nacionais, foi-se superando o poder político descentralizado dos antigos feudos. No Estado Absolutista, era visível a negação deste na reparação de danos que eventualmente causava a particulares. Já no Liberalismo, pela pouca participação do Estado nas relações privadas, ainda prevalecia a teoria da irresponsabilidade que só viria a ser substituída no Estado Democrático de Direito. Este último solidificou-se sobre a ideologia de direitos e deveres para os entes estatais, admitindo-se assim, a responsabilização civil do Estado por danos causados a terceiros por seus agentes públicos.

No Brasil, desde a primeira constituição, na época do Império, já se admitia a responsabilidade civil na Administração Pública. Atualmente, danos causados por atuações comissivas, pelo Estado, são facilmente perceptíveis tanto para juristas como para particulares prejudicados por essas condutas. No entanto os danos causados por condutas omissivas, não são translúcidos e geram contradições na doutrina e jurisprudência.

Com isso, será objeto de estudo a responsabilidade civil objetiva do Estado (prevista no artigo 37 da Constituição Federal de 1988) bem como se é necessário ou não a identificação de elementos como a conduta do Estado, o dano, o nexo de causalidade, e o elemento subjetivo, dolo ou culpa, como preposto de teorias baseadas na responsabilidade objetiva e subjetiva do Estado – coexistentes nas decisões judiciais.

2. EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Atualmente o Estado responde pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ato comissivo ou omissivo, porém, nem sempre foi assim. A responsabilidade civil do Estado passou, basicamente, por quatro fases, até ser consolidada a teoria da responsabilidade objetiva.

Em um primeiro momento, a ideia que prevaleceu no mundo era de que o Estado não tinha qualquer responsabilidade. A alegação de que “o rei nunca errava” (the king can do notwrong e leroi ne peut mal faire) baseia a primeira fase da responsabilidade civil, que é a fase da irresponsabilidade do Estado (CARVALHO, 2016, p. 322). Observe-se que no Brasil, não houve período de total irresponsabilidade do Estado, mesmo sem dispositivo legal, a responsabilidade da administração pública sempre existiu (CAHALI, 1999).

Logo após, vigorou a teoria da responsabilidade com culpa. O embasamento aqui é a intenção do agente. Para que se possa admitir a incidência dessa teoria, necessita-se da comprovação de quatro elementos, quais sejam: a conduta do Estado; o dano; o nexo de causalidade; e o elemento subjetivo, dolo ou culpa (conduta praticada com imprudência, imperícia ou negligência). Neste caso, essencial a demonstração desses elementos, pois a falta de um deles gera a exclusão da responsabilidade.

A terceira fase, chamada de teoria da culpa administrativa veio para trazer uma maior proteção à vítima, chegando, então, à responsabilidade subjetiva baseada na culpa do serviço. Neste caso, a vítima apenas deve comprovar que o serviço foi mal prestado ou prestado de forma ineficiente ou ainda com atraso, sem necessariamente apontar o agente causador. Não se baseia na culpa do agente, mas do serviço como um todo e, por isso, denomina-se Culpa Anônima (CARVALHO, 2016, pag. 323).

Por fim, a última fase, a teoria da responsabilidade objetiva, trouxe uma maior proteção ao lesado. Nessa forma de responsabilidade dispensa a verificação do fator culpa em relação ao fato danoso. Por isso, ela incide em decorrência de fatos lícitos ou ilícitos, bastante que o interessado comprove a relação causal entre o fato e o dano (CARVALHO FILHO, 2006, p. 451), portanto, para que haja responsabilidade objetiva, basta que comprovem três elementos: a conduta de um agente público, o dano causado a terceiro e o nexo causal.

3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NA CRFB/88

Reza o art. 37, § 6°, da Constituição:

§ 6°. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Nesse mesmo sentido estabelece o art. 43 do Código Civil:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, partes destes, dolo ou culpa.

Portanto, aplica-se a teoria da responsabilidade objetiva do Estado prevista no aludido dispositivo constitucional, quando se verifica ato comissivo da Administração, por meio de seus agentes, bastando, nestas hipóteses, a análise acerca do ato praticado, do dano causado e do nexo de causalidade entre ambos.

Em relação aos seus agentes, observa-se que o texto constitucional inclui as pessoas jurídicas de Direito Público da Administração Direta, além de autarquias e fundações públicas de Direito Público, as quais serão responsabilizadas objetivamente. Alcança, também, todas as pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, fundações públicas de Direito Privado que prestem serviços públicos, e também as pessoas privadas delegatárias de serviços públicos (concessionárias e permissionárias de serviços), não integrantes da Administração Pública.  As empresas públicas e as sociedades de economia mista somente se incluem nesse dispositivo se criadas para a prestação de serviços públicos, caso contrário, a responsabilidade será regulamentada pelo direito privado.

Deste modo, evidencia-se que Constituição Federal consagrou a teoria da responsabilidade objetiva, com fundamento no risco administrativo, como fundamento da responsabilidade civil do Estado, isto, pois, condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Público ao dano decorrente da atividade administrativa, ou seja, aos casos que houver relação entre a atuação do agente público e o dano.

Todavia, o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite abrandamento e, até mesmo, isenção da própria responsabilidade civil do Estado em hipóteses excepcionais, como caso fortuito e força maior, ou de culpa exclusiva da vítima.

Um clássico exemplo de responsabilidade objetiva do Estado é a questão da bala perdida. Em um confronto entre policiais e bandidos e pessoas inocentes são atingidas, evidente o dever de indenizar, independente da bala ter partido da arma do policial ou do bandido. Isto, pois, sempre que o dano resultar da atividade estatal haverá o dever de indenizar objetivamente. Se a vítima foi atingida na troca de tiros entre policiais e bandidos, não há dúvida de que a ação dos agentes contribuiu de forma crucial para o evento. Só não haverá esse dever de indenizar, nos casos de bala perdida que não se sabe de onde partiu e não guarda nenhuma relação com a atividade policial.

Assim sendo, para que seja reconhecida a responsabilidade objetiva do Estado, é necessário que estejam presentes os três elementos, requisitos desta, quais sejam, conduta do agente público que atue nesta qualidade, dano e nexo de causalidade. Não estando presentes esses elementos, inexiste a responsabilização estatal.

4. RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO DO ESTADO

Conforme já mencionado, o art. 37, §6° da Constituição atribui responsabilidade extracontratual objetiva ao Estado na hipótese de danos que decorram de alguma conduta comissiva e omissiva dos seus agentes.

Contudo, no caso de omissão estatal, maiores ponderações se impõem, já que a questão não é seara de suave colheita. Aliás, nesse sentir, há questões tormentosas, tanto da jurisprudência, quanto doutrinárias. Isto porque o Texto Constitucional (art. 37, § 6º, do CF/88) não é claro a respeito da solução jurídica para casos de danos oriundos da comissão por omissão da Administração (Min. LUIZ FUX. RE n° 841526/RS).

Segundo a lição de Matheus Carvalho (2016, p. 331):

Existem situações fáticas em que o dano é causado a um particular em virtude de uma não atuação do agente público. Nesses casos, analisamos o regramento aplicado à responsabilização do Estado decorrente da omissão dos seus agentes, ou seja, da ausência de conduta do agente, em situações nas quais teria o dever de atuar previsto em lei. A maioria da doutrina entende que a conduta omissiva não está abarcada pelo art. 37, §6° da CRFB. O não fazer do Estado, a falta de atuação do Estado não geraria responsabilidade objetiva nos moldes do texto constitucional, que traz implícita, em seus termos, a existência de uma conduta como elemento da responsabilidade pública. A doutrina e a jurisprudência dominantes reconhecem que, em casos de omissão, aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva, onde o elemento subjetivo está condicionando o dever de indenizar. Então, nas omissões a regra é a aplicação da teoria subjetiva. 

Portanto, para uma prestigiada corrente a responsabilidade do Estado é subjetiva no caso de omissão. Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Ou seja, só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha impedir o evento lesivo (MELLO, 2012 p. 1029).

Assim, a omissão que gera responsabilidade é aquela violadora de um dever de agir. Em outras palavras, os danos por omissão são indenizáveis somente quando configurada omissão dolosa ou omissão culposa. Aplicando-se a teoria subjetiva, a vítima tem o ônus de provar a ocorrência de culpa ou dolo, além da demonstração dos demais requisitos: omissão, dano e nexo causal.

A regra, com relação ao Estado, é a responsabilidade objetiva na modalidade risco administrativo sempre que o dano for causado por agente público nessa qualidade e houver um nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Entretanto, há responsabilidade subjetiva nos casos em que o dano não é causado pela atividade estatal, nem pelos seus agentes, mas por fenômenos da natureza ou por fato da própria vítima ou de terceiros, tais como assaltos. O Estado não responde de forma objetiva por tais fatos, pois não foram causados por sua atividade, todavia, poderá responder subjetivamente com base na culpa anônima ou falta de serviço, se por omissão (genérica) concorreu para não evitar o resultado quando tinha o dever legal de impedi-lo.

Segue entendimento de ALEXANDRINO e PAULO (2011, p. 762):

São exemplos das situações ora em foco uma manifestação pública, em que uma multidão de terceiros (particulares, não agentes públicos) venha a causar danos às pessoas, depredando propriedades; ou a ocorrência de eventos da natureza, como vendavais e enchentes, quem venham a causar prejuízos à população. Nessas hipóteses, a indenização estatal só será devida se restar comprovada que determinada omissão culposa da Administração concorreu para o surgimento do resultado danoso, ou seja, que o dano não teria ocorrido se a Administração tivesse prestado adequadamente os serviços públicos de que o ordenamento jurídico lhe incube (responsabilidade subjetiva, na modalidade culpa administrativa ou culpa anônima).

Deste modo, evidente que o Estado responde objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Porém, quando se trata de omissão do agente estatal, há de se analisar duas hipóteses. A primeira hipótese é a que o Estado responde de forma subjetiva pela sua omissão, devendo a vítima comprovar, além dos requisitos da responsabilidade objetiva, a culpa ou o dolo do ente, demonstrando que houve falta na prestação de um serviço que deveria ser prestado pelo Poder Público, e que se assim tivesse feito, teria evitado o dano.

Já na segunda hipótese o Poder Público, em caso de omissão, assim como nos atos comissivos, responde sob a ótica da responsabilidade objetiva, são os casos em que a Administração tem o dever específico de agir e se omite. Isso porque, parte da doutrina e da jurisprudência entende que o art. 37, §6º não faz distinção entre ação e omissão, sendo aplicado a responsabilidade objetiva em ambos os casos.

5. OMISSÃO GENÉRICA E OMISSÃO ESPECÍFICA

Ante da indefinição a respeito da omissão do Estado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se orientou no sentido de que a responsabilidade civil do Poder Público por omissão também está fundamentada no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, ou seja, configurado o nexo causal entre o dano sofrido pelo particular e a omissão da Administração em evitar a sua ocorrência quando tinha a obrigação legal específica de fazê-lo, surge a obrigação de indenizar, independentemente de prova da culpa na conduta administrativa. Neste caso trata-se de omissão específica.

Ainda sobre a omissão estatal, entende o Superior Tribunal de Justiça que a Administração pode responder de forma subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la. Em suma, a responsabilidade civil do Estado por omissão pode surgir a partir da prova da deficiência do serviço em geral (mau funcionamento, retardamento do serviço ou mesmo a inexistência) e não da conduta culposa de algum agente público específico, tratando-se de omissão genérica.

Conforme ensino de Sergio Cavalieri Filho (2012):

Haverá omissão específica quando o Estado estiver na condição de garante (ou de guardião) e por omissão sua cria situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo; a omissão estatal se erige em causa adequada de não se evitar o dano. São exemplos de omissão específica: morte de detento em rebelião em presídio (Ap. Civ. 58957/2008, TJRJ); suicídio cometido por paciente internado em hospital público, tendo o médico responsável ciência da intenção suicida do paciente e nada fez para evitar (REsp. 494206/MG); paciente que dá entrada na emergência de hospital público, onde fica internada, não sendo realizados os exames determinados pelo médico, vindo a falecer no dia seguinte (Ap. Civ. 35985/2008, TJRJ); acidente com aluno nas dependências de escola pública – a pequena vítima veio a morrer afogada no horário escolar, em razão de queda em bueiro existente no pátio da escola municipal (Ap. Civ. 3611/1999, TJRJ). Em suma, a omissão específica, que faz emergir a responsabilidade objetiva da Administração Pública, pressupõe um dever específico do Estado, que o obrigue a agir para impedir o resultado danoso.

E continua:

Em contrapartida, a omissão genérica tem lugar nas hipóteses em que não se pode exigir do Estado uma atuação específica; quando a Administração tem apenas o dever legal de agir em razão, por exemplo, do seu poder de polícia (ou de fiscalização), e por sua omissão concorre para o resultado, caso em que deve prevalecer o princípio da responsabilidade subjetiva. São exemplos de omissão genérica: negligência na segurança de balneário público – mergulho em lugar perigoso, consequente tetraplegia; o infortúnio ocorreu quando a vítima, aos 14 anos, após penetrar, por meio de pagamento de ingresso, em balneário público, mergulhou de cabeça em ribeirão de águas rasas, o que lhe causou lesão medular cervical irreversível (REsp.418713-SP); queda de ciclista em bueiro há muito tempo aberto em péssimo estado de conservação, o que evidencia a culpa anônima pela falta do serviço (Ap. Civ. 4846/2008, TJRJ); estupro cometido por presidiário, fugitivo contumaz, não submetido à regressão de regime prisional como manda a lei – fauteduservicepublic caracterizada; a omissão do Estado constituiu, na espécie, o fator determinante que propiciou ao infrator a oportunidade para praticar o crime de estupro contra menor de 12 anos de idade, justamente no período em que deveria estar recolhido à prisão (REsp. 409203/RS); poste de ferro com um sinal de trânsito cai sobre idosa no calçadão de Ipanema – a base de metal que sustentava o sinal estava bastante enferrujada e acabou quebrando com o apoio da idosa (Globo, 12/07/2010). (2012, p. 268-269). 

Posto isto, na omissão específica, há uma presunção de que houve uma omissão culposa do Estado, assim, a pessoa que sofreu o dano não precisa comprovar a culpa da Administração, isto, pois, esta responsabilidade é do tipo objetiva.  Como por exemplo, um preso que sofre lesão dentro da penitenciária, devido a uma briga com o companheiro de cela. A causa do dano não foi a atuação de um agente público, e sim uma omissão do Estado, que neste caso, não atuou diligentemente a fim de impedir a lesão sofrida pela pessoa que estava sob sua custódia. Sendo assim, desnecessária a comprovação de culpa quando se trata de omissão específica.

Já na omissão genérica, que faz insurgir a responsabilidade subjetiva do Estado, caberá ao particular provar que a atuação normal e regular do Poder Público teria sido suficiente para evitar o dano por ele sofrido. É o caso de acidente de carro devido a buracos na rodovia. Compete ao particular demonstrar que sem aqueles buracos, devido à omissão da Administração Pública, o acidente não teria ocorrido, além de comprovar o dano e o nexo causal

6. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL FRENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO

Pacificado o entendimento de que responde objetivamente a Administração pelos danos advindos de ações de seus agentes, sendo necessário apenas a comprovação do dano e do nexo causal. Entretanto, conforme já explanado anteriormente, há uma certa divergência jurisprudencial e doutrinária no que tange à sua responsabilidade frente aos atos omissivos.

Entende parte dos doutrinadores e da jurisprudência que o Estado responde, objetivamente, em casos que possuí o dever específico de agir, tratando-se de omissão específica. Outra parte defende que, se o Estado não agiu, não é o causador do dano, não restando obrigado a indenizar os prejuízos, podendo responder, entretanto, de forma subjetiva, com base na culpa anônima ou falta de serviço, a chamada omissão genérica.

A respeito do tema, os tribunais pátrios já tiveram a oportunidade de se manifestar por diversas vezes. Na prática, as cortes brasileiras aplicam a responsabilidade objetiva quando a Administração tem o dever específico de agir e sua omissão cria situação para a ocorrência do evento danoso, como em casos de morte de detento, acidente ou morte de aluno e/ou paciente enquanto permanecem no interior do estabelecimento público, além de outras hipóteses. Nesse sentido, observe-se:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Estabelecimento público de ensino. Acidente envolvendo alunos. Omissão do Poder Público. Responsabilidade objetiva. Elementos da responsabilidade civil estatal demonstrados na origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. 2. O Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que restaram devidamente demonstrados os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual do Estado. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido. (STF 1ª T ARE 754.778 Rel. Dias ToffoliDJe de 19/12/2013

Nota-se que, a partir do momento em que o aluno está sob a guarda do Estado, este tem o dever de zelar pela sua integridade física. Não garantindo essa segurança, responde a Administração pela sua omissão. Seguindo o mesmo entendimento, em recente julgado, o Estado foi condenado a indenizar devido a morte de um detento na cadeia (RE 841.526/RS).

Entende o STF que nesses casos, a morte do preso gera responsabilidade civil objetiva para o Estado, em decorrência da sua omissão em cumprir o dever legal de proteção que lhe é imposto pelo artigo 5º, inciso XLIX[2], da Constituição Federal.

No ARE 662.563 AgR/GO, DJe de 02/04/2012, o Min. GILMAR MENDES, relator, afirmou em seu voto que “[...] a jurisprudência dominante desta Corte que se firmou no sentido de que a negligência estatal no cumprimento do dever de guarda e vigilância dos detentos configura ato omissivo a dar ensejo à responsabilidade objetiva do Estado, uma vez que, na condição de garante, tem o dever de zelar pela integridade física dos custodiados [...]”.

Porém, observe-se que tudo depende do caso concreto. De certo haverá ocasiões que a Administração Pública proverá todas as condições de segurança para evitar o dano e, ainda assim, o acidente ocorrerá, seja por fato imputável ao preso, seja por fato absolutamente imprevisível ou por força maior, contra os quais o Poder Público jamais poderia tomar alguma providência capaz de garantir a segurança do preso.

Até mesmo o caso de homicídio, poderá haver situações em que o Estado não será responsabilizado pela morte do detento, por exemplo, quando um preso mata o outro por legítima defesa.

De outra banda, é aplicada a responsabilidade subjetiva (omissão genérica) em casos de acidentes provocados pela má manutenção em suas vias, ou por animais na pista, falta de atendimento em hospitais públicos, falha na prestação de serviços públicos entre outros. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO EM RODOVIA FEDERAL. BURACO NA PISTA. MORTE DO MOTORISTA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. OMISSÃO. OCORRÊNCIA DE CULPA. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. PROPORCIONALIDADE. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. SÚMULA 54⁄STJ. PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 284⁄STF. 1. Não há violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem analisa adequada e suficientemente a controvérsia objeto do recurso especial. 2. Na hipótese dos autos, restaram assentados no acórdão os pressupostos da responsabilidade subjetiva, inclusive a conduta culposa, traduzida na negligência do Poder Público na conservação das rodovias federais. O acolhimento da tese do recorrente, de existir culpa exclusiva da vítima, demandaria a incursão no conjunto fático-probatório dos autos, providência obstada pela Súmula 7⁄STJ. 3. Manutenção do valor fixado nas instâncias ordinárias por dano moral (R$ 100.000,00 - cem mil reais), por não se revelar nem irrisório, nem exorbitante. (...) 7. Recurso especial conhecido em parte e não provido' (STJ, REsp 1356978⁄SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 17⁄09⁄2013).

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MUNICÍPIO (ADMINISTRAÇÃO INDIRETA) - OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE - ÓBITO DO CÔNJUGE DA AUTORA EM HOSPITAL MUNICIPAL - FALHA NO ATENDIMENTO EMERGENCIAL PELOS PROFISSIONAIS DE SAÚDE - DEMONSTRAÇÃO DE TODOS OS ELEMENTOS DO DEVER DE INDENIZAR - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENTE MUNICIPAL CONFIGURADA - SENTENÇA REFORMADA - APELO PROVIDO. (TJPR - 3ª C.Cível - AC - 1388133-7 - União da Vitória - Rel.: Cláudio de Andrade - Unânime - - J. 01.09.2015)

Nessas hipóteses, o Estado não agiu, mas o dano foi causado justamente pela sua omissão, seja por não ter providenciado a reparação da rodovia esburacada, seja por não oferecer atendimento suficiente aos pacientes em um hospital público.

7. A RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO E O PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

O dever de ressarcir danos, inclusive morais, efetivamente causados por ato dos agentes estatais ou pela inadequação dos serviços públicos, decorre do art. 37, §6° da Constituição.

Diante das ações cada vez mais corriqueiras no judiciário, requerendo indenizações por reparações de danos causados pelo Poder Público, este, muitas vezes, vem se socorrendo ao princípio da reserva do possível para afastar sua responsabilidade, ou seja, aduz que o Estado está subordinado à existência de recursos públicos disponíveis para a sua atuação.

Esse princípio teve origem na Alemanha, em 1972, quando estudantes, através de ação judicial, pleitearam direito de ingresso em Universidade Pública, no curso de medicina. Os estudantes basearam-se na Lei Fundamental Alemã, que eu seu artigo 12, I, estabelecia que “todos os alemães têm o direito de livremente escolher profissão, local de trabalho e de formação profissional”. O Tribunal decidiu, então, que tais direitos seriam efetivados dentro da reserva do possível, ou seja, as vagas disponibilizadas eram equivalentes à capacidade financeira do Estado em arcar com os custos decorrentes desse exercício.

Pois bem, de acordo com a noção de reserva do possível, a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestações financiadas pelos cofres públicos (SARLET; FIGUEIREDO, 2008).

Foi tema de recente decisão do Supremo Tribunal Federal a responsabilidade estatal por omissão. Decidiu-se no RE 580.252/MS, a obrigação da Administração Pública de indenizar um detento em decorrência das condições degradantes da penitenciária.

O autor/detento, requereu o pagamento de indenização por dano moral causado pelas ilegítimas e sub-humanas condições a que está submetido no cumprimento de pena em estabelecimento prisional situado no Município de Corumbá, Mato Grosso do Sul. A omissão estatal ocorreu tendo em vista que os problemas de superlotação e de falta de condições mínimas de saúde e higiene do estabelecimento prisional não foram sanados, mesmo após o decurso de um lapso temporal quando da formalização do laudo da vigilância sanitária.

No presente caso, evidente que o Poder Público se omitiu diante dos problemas da unidade prisional, mesmo tendo o dever específico de agir. O Estado, defendeu-se alegando, em suma, o princípio da reserva do possível, que impõe a implementação de políticas públicas e que isto depende da disponibilidade financeira do Estado, sendo, deste modo, incabível a condenação por danos morais.

Refutando os argumentos, afirmou o relator, Ministro Teori Zavascki:

[...] não há como acolher os argumentos que invocam, para negar o dever estatal de indenizar, o "princípio da reserva do possível", nessa dimensão reducionista de significar a insuficiência de recursos financeiros. Faz sentido considerar tal princípio em situações em que a concretização de certos direitos constitucionais fundamentais a prestações, nomeadamente os de natureza social, dependem da adoção e da execução de políticas públicas sujeitas à intermediação legislativa ou à intervenção das autoridades administrativas. Em tais casos, pode-se afirmar que o direito subjetivo individual a determinada prestação, que tem como contrapartida o dever jurídico estatal de satisfazê-la, fica submetido, entre outros, ao pressuposto indispensável da reserva do possível, em cujo âmbito se insere a capacidade financeira do Estado de prestar o mesmo benefício, em condições igualitárias, em favor de todos os indivíduos que estiverem em iguais condições.

E continuou:

Não se nega que a eliminação ou, pelo menos, a redução de violações à integridade e à dignidade da pessoa dos presos dependem da adoção de políticas públicas sérias e voltadas especificamente à obtenção de tais resultados. Disso não decorre, porém, que as violações causadoras de danos pessoais, mesmo morais, aos detentos, ainda ocorrentes, devam ser mantidas impunes ou não passíveis de indenização, ainda mais nas circunstâncias fáticas descritas na presente causa, em que o próprio acórdão recorrido admite que ‘é notório que a situação do sistema penitenciário sul-mato-grossense tem lesado direitos fundamentais seus, quanto à dignidade, intimidade, higidez física e integridade psíquica’. Porque juridicamente bem diferenciadas e inconfundíveis, merecem tratamento diferenciado as seguintes situações: uma, a de instituir políticas públicas de melhoria das condições carcerárias, que aqui não está em discussão; e a outra, juridicamente bem distinta, a do dever do Estado de indenizar danos individuais – seja de natureza material, seja de natureza moral – causados a detentos. É dessa última que aqui se trata. A obrigação de ressarcir danos, que é imposta pelas leis civis a qualquer pessoa que os cause (Código Civil, arts. 186 e 927), é também do Estado, que, mais que decorrer de norma civil (Código Civil, art. 43), tem previsão em superior norma constitucional específica, o art. 37, § 6º, dispositivo autoaplicável, não sujeito a intermediação legislativa ou administrativa para assegurar o correspondente direito subjetivo.

Assim sendo, evidente que o julgamento supramencionado abre precedentes para novas ações com pedidos fundados na omissão do Estado diante das situações precárias das penitenciárias. Porém, ainda assim, não é justificável que se utilize o princípio da reserva do possível, até porque, só faz sentido considerar este princípio em ações judiciais nas quais está sendo pedida a implementação de políticas públicas.

O princípio em questão também é muito utilizado em ações judiciais que envolvam saúde.

 O Sistema Único de Saúde, que passa por um período caótico, se vê cada vez menos capaz de atender toda a demanda que chega até ele. A escassez de remédios, leitos, medicamentos e até de médicos é realidade de grande parte dos hospitais públicos do país.

Cidadãos que só querem ver seus direitos garantidos, ingressam com ações no Poder Judiciário, para ver se, ao menos assim, conseguem tratamento de saúde necessário, medicamentos, etc. Em sua defesa, mais uma vez, o Estado alega que esses direitos, no caso, à saúde, só podem ser garantidos quando há disponibilidade de recursos públicos. Em síntese, a necessidade de previsão orçamentária é apontada, muitas vezes, como um limite à atuação do Estado para a efetivação de direitos sociais.

Sobre o tema, ressaltou o Ministro Humberto Martins, no julgamento do Recurso Especial nº 1.185.474/SC:

[...] A reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médico-hospitalar. A escusa da “limitação de recursos orçamentários” frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade. O absurdo e a aberração orçamentários, por ultrapassarem e vilipendiarem os limites do razoável, as fronteiras do bom-senso e até políticas públicas legisladas, são plenamente sindicáveis pelo Judiciário, não compondo, em absoluto, a esfera da discricionariedade do Administrador, nem indicando rompimento do princípio da separação dos Poderes.

Deste modo, observe-se que a efetivação dos direitos fundamentais não é opção do governante, não é decorrência de um juízo discricionário e nem pode ser encarada como tema que depende única e exclusivamente da vontade pública. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador (Min. HUMBERTO MARTINS. REsp n° 1.185/474/SC).

O Estado como ente garantidor de direitos e garantias fundamentais, bem como, promotor de políticas públicas, não pode e não deve se omitir diante de situações que são de sua responsabilidade. Até porque, por ser o Estado democrático de direito, onde todos são iguais perante a lei, não se pode admitir que parte dos indivíduos sejam privados de seus direitos fundamentais.

8. RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO E O DIREITO DE REGRESSO DO ESTADO

Estabelece o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, inserido no capítulo concernente à estrutura organizacional e principiológica da Administração Pública, que "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

O direito de regresso é a faculdade que tem o Estado de exigir do funcionário público, causador de dano ao particular, a devolução da quantia que a Fazenda Pública teve de adiantar à vítima de ação ou omissão, em virtude do mau funcionamento do serviço público, por dolo ou culpa.

Questão digna de nota interpretativa e de relevante amplitude prática reside, portanto, em saber se a vítima da suposta conduta ilícita cometida pelo agente público, no exercício de suas funções, deve demandar unicamente em face do Estado, através da pessoa jurídica a qual esteja vinculado o servidor (o qual pode exercer o direito de regresso posteriormente), ou se, tem a faculdade processual em demandar alternativamente contra um ou outro ou mesmo cumulativamente contra ambos, em litisconsórcio facultativo.

Diverso é o entendimento sobre o tema. O Superior Tribunal de Justiça, assim como parte da doutrina, entende que a Constituição impõe ônus maior ao Estado por conta do risco administrativo, porém, não prevê uma demanda de curso forçado em face do Poder Público quando o particular livremente dispõe do bônus contraposto.

Entende a Corte, portanto, que não é conferido ao agente público imunidade de não ser demandado diretamente por seus atos, neste caso, sendo possível a sua inclusão no polo passivo da demanda, se assim o desejar.

Em razão dessas vantagens e desvantagens, pode, o particular, exercer seu direito de ação diretamente contra o servidor, autor do ato ilícito lesivo, devendo estar ciente, porém, que, diferentemente da responsabilidade objetiva do Estado, a responsabilização pessoal do agente público será apurada mediante critérios subjetivos, através da necessária demonstração da culpa ou dolo do agente que provocou o dano, a teor do art. 186 e 927 do Código Civil.

Em linha de pensamento diverso, a Suprema Corte e outros doutrinadores, possuem entendimento mais positivista. Segundo o entendimento do Pretório Excelso o § 6º do art. 37 da Constituição da República consagra dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público interno, plenamente solvente para suportar o pagamento do dano, e, a outra, em prol do agente estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular, pelo que este é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação indenizatória, ainda que como litisconsorte. (Min. CARLOS AYRES, RE n° 327.904-1)

Aliás, a ilegitimidade passiva dos agentes públicos nas ações que visam à indenização por danos causados por eles a terceiros decorre, também, do princípio da impessoalidade, que, analisado sob um dos seus aspectos, informa que os atos praticados pelos agentes públicos são imputados ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual atua. Confira o entendimento do STF:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Responsabilidade civil do estado. Inclusão do agente público no polo passivo da demanda. Impossibilidade. Ilegitimidade passiva. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de não reconhecer a legitimidade passiva do agente público em ações de responsabilidade civil fundadas no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, devendo o ente público demandado, em ação de regresso, ressarcir-se perante o servidor quando esse houver atuado com dolo ou culpa. 2. Agravo regimental não provido. (ARE 908331 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma. DJe:18/05/2016)

Portanto, há duas correntes, a do STJ, que admite que o agente público seja parte legítima para compor polo passivo em ação de indenização contra o Estado, sendo faculdade do autor escolher contra quem vai demandar. E outra, a do STF, que entende ser parte ilegítima na demanda o servidor autor do dano, devendo o administrado demandar exclusivamente em face do Poder Público. Neste caso o servidor responderá apenas de forma civil e administrativa perante o órgão ao qual esteja vinculado.

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A responsabilização extracontratual do Estado passou por diversas evoluções jurídicas. Partiu da teoria da irresponsabilidade do Estado, passou pela responsabilidade com culpa, teoria da culpa administrativa e teoria do risco administrativo, sendo este último o mais benéfico para a sociedade, tendo em vista não ser necessária a comprovação de dolo ou culpa.

Conforme a Constituição Federal de 1988, o Estado responde pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, consagrando a responsabilização objetiva do Poder Público. Por outro lado, alguns doutrinadores e parte da jurisprudência defendem a tesa de que é necessária a comprovação de dolo ou culpa, nos casos de omissão.

Portanto, em relação a essa divergência, conclui-se que, quando não se pode exigir do Estado uma atuação específica, tendo este, contudo, um dever genérico de agir, e o serviço não funciona, funciona mal ou tardiamente, haverá omissão genérica, pela qual responde o Poder Público subjetivamente. Já quando o Estado tem o dever específico de agir e sua omissão cria situação propícia para a ocorrência de um evento danoso, ocorrerá omissão específica e a Administração responde de forma objetiva.

Outra divergência quanto ao texto do art. 37, §6°, é sobre a legitimidade ou não do servidor público para compor o polo passivo em demanda de reparação de danos contra o Estado. O STF já entendeu que o particular poderia demandar diretamente contra o agente público, adotando também essa linha de entendimento o STJ. Porém, a Suprema Corte do país superou essa tese e hoje adota o entendimento de que o servidor é parte ilegítima na demanda, devendo responder apenas administrativamente.

10. REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado, 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense; Forense: Método, 2011

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm Acesso em: 04/04/2017

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.185.474/SC. Relator: Ministro Humberto Martins. Publicado no DJe em 30/04/2015. Acesso em: 07/10/2017

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental n° 908331. Relator: Dias Toffoli. Publicado no DJe em 18/05/2016. Acesso em: 11/10/2017

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 327.904-1/SP. Relator: Ministro Carlos Ayres Britto. Julgado em: 15/08/2006. Acesso em 11/10/2017

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 841526/RS. Relator: Ministro Luiz Fux. Publicado no DJe em 30/30/2016. Acesso em: 23/09/2017

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 580.252/MS. Relator: Ministro Teori Zavascki. Publicado no DJe em 17/02/2017. Acesso em: 06/10/2017

CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999

CARVALHO, Matheus. Manuel de Direito Administrativo, 3ª Ed., Bahia: Juspodvm, 2016

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2012

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo, 30ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012)

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Revista de doutrina da 4ª região, Porto Alegre (RS), 24ª ed. Julho. 2008. Disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao024/ingo_mariana.html. Acesso em: 10/10/2017