ADEMIR GASQUES SANCHES

(Orientador)

RESUMO: O presente artigo aborda um grave problema que está relacionado à Função da pena no Brasil. Em sua essência a pena possui um caráter ressocializador, mas o que vemos é uma forma distorcida da verdadeira função ressocializadora da pena. A pena não pode ser um simples instrumento de punição para o delito praticado e sim um instrumento para que o preso busque uma reabilitação e volte a sociedade com outros valores e de um modo geral amparado e resguardado pelo estado afim de reestrutura-lo para que tenha uma vida digna. É importante enfatizar a importância do Estado e da sociedade na ressocialização do preso, exige-se que o Estado adote medidas que deem assistência ao preso e ao internado reorientando no seu retorno a sociedade. Tal artigo tem por objetivo proporcionar um entendimento da situação real do sistema prisional brasileiro e buscar uma compreensão, para que a sociedade possa entender a função social da pena que não é apenas uma punição ao condenado pelo ato ilícito praticado, mas sim uma questão de proteção jurídica e social de grande importância para o individuo que busca se ressocializar, evitando assim sua reincidência.

Palavras-chave: Preso, Punição, Ressocialização, Sociedade. 

Abstract: This article addresses a serious problem that is related to the Function of the penalty in Brazil. In its essence the pen has a resocializing character, but what we see is a distorted form of the true resocializing function of the pen. The punishment can not be a simple instrument of punishment for the offense practiced but an instrument for the prisoner to seek rehabilitation and return society with other values and in general supported and protected by the state in order to restructure it so that it has a dignified life. It is important to emphasize the importance of the State and society in resocializing the prisoner, it is required that the State adopt measures that assist the prisoner and the internee by reorienting their return to society. This article aims to provide an understanding of the real situation of the Brazilian prison system and to seek an understanding so that society can understand the social function of punishment that is not only a punishment to the convicted person for the illicit act practiced but a question of protection legal and social of great importance for the individual who seeks to re-socialize, thus avoiding their recurrence.

Keywords: Prisoner, Punishment, Resocialization, Society.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO, 2 ASPECTOS GERAIS DA PENA, 2.1 CARACTERISTICAS DA PENA, 2.2 HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DA PENA, 3 TEORIAS SOBRE A FUNÇÃO DA PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO, 3.1 TEORIA ABSOLUTA OU RETRIBUTIVA, 3.2 TEORIA RELATIVA OU PREVENTIVA, 3.3 TEORIA MISTA, UNIFICADORA OU ECLÉTICA, 4 SISTEMAS PENITENCIÁRIOS, 4.1 SISTEMA PENSILVÂNICO OU FILADÉLFICO, 4.2 SISTEMA AUBURNIANO, 4.3 SISTEMA PROGRESSIVO, 5 RESSOCIALIZAÇÃO, 6 CONCLUSÃO.

1      INTRODUÇÃO

O presente estudo realiza uma abordagem sobre o Sistema Prisional Brasileiro e sua função ressocilizadora, abordando o conceito da pena. Este artigo também falará sobre a finalidade da evolução da pena no contexto histórico, será analisado se realmente a pena exerce sua função social e se o Estado está realizando seu papel de recuperar e reeducar os presos. Para tanto, a metodologia utilizada no presente artigo baseou-se em pesquisa doutrinária e outros métodos como internet pesquisa em revistas, etc.

Um dos problemas mais sérios atualmente é o aumento da criminalidade, com o número de crimes aumentando consequentemente o número de vagas nos presídios cai e com isso surge a superlotação que vem sendo um grande problema jurídico-social. Por isso é de extrema importância discutir e debater a questão da função social do Estado em decorrência da superlotação.

O Estado falha no seu objetivo como garantidor na assistência judiciaria, os presídios mais parecem um lixão onde ao invés de lixo se descartam seres humanos, diante dessa cena encontramos uma estrutura ineficaz que não cumpre com seu real intuito que é o de recuperar os apenados. O sujeito em sua volta a sociedade não tem nenhuma perspectiva de vida, pois suas oportunidades de reinserção são mínimas.

Espera-se que este artigo seja de extrema importância e traga aos leitores uma compreensão sobre a função da pena, é uma questão jurídico-social de grande valia demonstrar a sociedade os graves problemas do Sistema Prisional, não é só o caso de punir o transgressor, mas sim o dever do Estado de recuperar o apenado para que ele não transgrida e volte a cometer outros crimes.

É de grande importância seguir os princípios informadores da pena, mesmo que o condenado esteja recluso à necessidade de se obedecer há Constituição e os Direitos Humanos de cada individuo.

2      ASPECTOS GERAIS DA PENA

Conforme leciona Rogerio Greco:

A pena é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi. (GRECO, 2014, p. 477).

Ainda, pelas palavras de André Estefan e Victor Eduardo Rios Gonçalves no livro Direito Penal Geral Esquematizado (2016, p. 509) a pena é a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação ou restrição de bens jurídicos determinada pela lei, cuja finalidade é a readaptação do convívio social e a prevenção em relação à prática de novas infrações penais.

Portanto, a pena é a consequência jurídica do delito e dela extrai-se quatro fundamentos: a retribuição ou o castigo ao transgressor pelo mal praticado (sanção), a prevenção geral de modo a intimidar toda sociedade a não praticar crimes, a prevenção especial que tem por objetivo intimidar o autor do crime para que ele não venha cometer outro delito, a readaptação que buscar a reeducação e a reabilitação do criminoso ao convívio social e, por fim, o fundamento reparatório, consistente em recompensar a vitima ou seus parentes pelas consequências advindas da pratica do ilícito penal.

Em seu artigo 32, incisos I, II e III do Código Penal Brasileiro, são apontadas as espécies de penas existentes no ordenamento jurídico do país, sendo elas: privativas de liberdade (art. 33, CP), restritivas de direito (art. 43, CP) e pena de multa (art. 49, CP).

2.1 CARACTERÍSTICAS DA PENA

Existem alguns princípios que são relacionados às penas, sendo eles: o da legalidade previsto expressamente no art. 15, XXIX, CF e no art. 1º CP que estabelece “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem previa cominação legal”. O principio da humanização, que enumera as penas vedadas pela Constituição Federal assim como expõe o art. 5º, XLVII da Constituição Federal.

Art. 5º, XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

Rege-se ainda o principio da pessoalidade ou intranscendência que diz que a pena aplicada só pode ser cumprida pelo réu condenado não podendo ser transferida a um sucessor ou coautor do delito (Art. 5º, XLV, CF). O principio da proporcionalidade em que deve haver correspondência entre a gravidade do ilícito praticado e a sanção a ser praticada.

Por fim, tem-se o principio da individualização da pena em que, nos termos do art. 5º, XLV, CF a lei deve regular a individualização da pena de acordo com a culpabilidade e os méritos pessoais do acusado e o principio da inderrogabilidade que estabelece que o juiz não pode deixar de aplicar a pena ao réu considerado culpado, salvo nas exceções previstas em lei (perdão judicial).

2.2 HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DA PENA

A primeira legislação que passou a vigorar no Brasil, quando da sua descoberta foram os ordenações Afonsinas, as mesmas que eram aplicadas em Portugal. Sua importância serviu apenas para elaboração das ordenações Manuelinas, que ficou pronta definitivamente em 1521. Essa nova codificação assim como sua antecessora não teve aplicação, e sendo revogadas em 1603, entrando em vigor o Código Filipino, ordenado pelo rei D. Felipe III na Espanha e II em Portugal.

As condições pessoais do réu tinham uma grande relevância para determinar o grau de punição, pois os indivíduos de classes sociais inferiores, ficavam reservados às punições mais severas, já à nobreza, ficavam lhes garantido certos privilégios. Essas distinções ainda eram relevantes no que diz respeito ao sexo do réu (BUENO, 2003, p. 144).

Em 1822, quando o Brasil conquistou sua independência de Portugal teve inicio o período imperial. Aguardaram a elaboração de um novo código para que depois fossem revogadas as Ordenações Filipinas. Nesta nova fase ocorreu uma reestruturação de valores sociais, humanos e políticos.

Foi outorgada em 1824 a primeira Carta Constitucional que determinou a organização de um Código Criminal abolindo as penas cruéis, conforme se extrai dos ensinamentos de René Ariel Dotti:

(...) abolição dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente e todas as demais penas cruéis; proibiu o confisco de bens e a declaração de infâmia aos parentes do réu em qualquer grau; proclamou que nenhuma pena passaria da pessoa do delinqüente e que „as cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos réus, conforme suas circunstâncias e a natureza de seus crimes. (DOTTI, 1988, p. 50).

Em 1830 foi sancionado o Código Criminal, pelo imperador D. Pedro I. Este novo código reduziu os delitos que eram apenados com morte, bem como a extinção das penas infamantes. Surgiu a pena de privação de liberdade, na qual substituiria as penas corporais (DOTTI, 1998, p. 53).

O Brasil com o golpe militar de Marechal Deodoro da Fonseca em 1889 se tornou República.

O decreto n° 847, de 11 de outubro de 1890, convolou o projeto no “Código Penal dos Estados Unidos do Brasil”. Este novo Código possuía penas mais brandas, e com caráter de correção. Um ano depois a Constituição foi promulgada, abolindo algumas penas impostas pelo atual Código Penal. Diante de tantas modificações, a pena ainda conservava seu caráter “instrumental tanto de prevenção quanto de repressão e dominação social” (SCHECAIRA e CORRÊA JUNIOR, 2002, p. 41).

Fez-se necessário algumas atualizações com a promulgação da Constituição Federal de 1988, das modificações sofridas por esta Lei, destacam-se as regras para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito.

O caráter da pena e sua função social sofreu uma grande evolução, existem duvidas sobre o verdadeiro cunho da pena, mesmo depois de tanta evolução ela não se mostra eficaz na sua função jurídico-social.

3      TEORIAS SOBRE A FUNÇÃO DA PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

É de grande importância uma breve explicação sobre as Teorias da pena para que se possa entender a sistemática do jus puniendi. De um lado a teoria absoluta também denominada de retributiva, de outro, a teoria relativa ou preventiva e também a teoria mista, unificadora ou eclética.

3.1 TEORIA ABSOLUTA OU RETRIBUTIVA

Para a teoria absoluta ou retributiva a pena é uma forma que o Estado tem de retribuir ao infrator o mal causado pela conduta ilícita. A pena retributiva não é uma forma de reparar o dano e muito menos de ressocializar o condenado, mas sim uma doutrina unicamente social-negativa. Não se fala em imposição de trabalho ou em reeducação, mas sim, de castigar, punir.

Haroldo Caetano e Silva, ao lecionar sobre a execução penal, afirma:

Pela teoria absoluta ou retributiva, a pena apresenta a característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal. A pena não tem outro propósito que não seja o de recompensar o mal com outro mal. Logo, objetivamente analisada, a pena na verdade não tem finalidade. É um fim em si mesma (SILVA, 2002: p. 35).

Segundo os ensinamentos de Romeu Falconi:

Para os clássicos, a pena tem finalidade de “RETRIBUIÇÃO”. È uma forma de corrigir o mal causado mediante a aplicação de outro mal ao criminoso. São chamadas as teorias “absolutas”. Partindo-se da premissa de que o homem é detentor do “livre arbítrio”, sendo por isso moralmente responsável (responsabilidade moral), se ele descumpre ou infringe, terá contra si a pena, que funciona como retribuição ao mal causado (FALCONI, 2002, p. 249).

3.2. TEORIA RELATIVA OU PREVENTIVA

Para ela, pouco importa a punição (retribuição), diversamente da out3ra a teoria relativa tem por propósito prevenir a ocorrência de novas infrações penais. Essa teoria subdivide-se em Teoria Preventiva Geral e Teoria Preventiva Especial.

A Preventiva geral está direcionada ao controle da violência, de maneira que a ameaça de uma pena funcione como um exemplo para intimidar os demais indivíduos para que eles não venham a delinquir (composição estrita ou negativa), e, por outro lado, atue como uma maneira de educar a sociedade e reforçar a consciência e sua confiança no Direito (concepção ampla ou positiva).

Já a Preventiva especial está direcionada diretamente ao condenado, castigando com uma pena para que não cometa mais nenhum crime, diferentemente da prevenção geral em virtude de que o fato não se dirige a coletividade. Subdivide-se em positiva e negativa. A positiva busca a ressocialização do condenado, de educar o criminoso incidindo na sua personalidade. A Negativa busca neutralizar a possível nova ação do criminoso, enquanto estiver preso, não poderá praticar nenhum crime.

3.3 TEORIA MISTA, UNIFICADORA OU ECLÉTICA

O terceiro grupo de teorias a respeito da pena trata-se de uma síntese das duas teorias referidas anteriormente. Busca que a pena seja capaz de retribuir ao condenado todo o mal por ele praticado, deseja ao mesmo tempo reprovar a conduta do agente delitivo e prevenir a prática criminosa. Esse é a teoria adota atualmente pelo Brasil.

Noronha também leciona que:

As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem índole retributiva, porém objetiva os fins da reeducação do criminoso e de intimidação geral. Afirma, pois, o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária (NORONHA, 2000, p. 223).

Romeu Falconi também ensina os fundamentos da teoria mista ou eclética:

Os adeptos das teorias denominadas UNITÁRIAS utilizam-se de alguns dos pressupostos de cada uma das Escolas anteriormente referidas. Para estes, o ideal é a pena de duplo escopo, visando ao reaproveitamento social daquele que um dia delinquiu. A isso chamamos de “teorias mistas”. Aceitam a pena como “retribuição”, pois o criminoso praticou ato lesivo; não citam a pena apenas como “prevenção”, mas como meio próprio de reeducação do criminoso (FALCONI, 2002, p. 250).

E ainda, Paulo S. Xavier de Souza relata que esta teoria atua como uma forma de orientação para os fins da pena, e afirma que:

A teoria mista permitiria orientar, sucessivamente, os fins da pena estatal para a proteção da sociedade, fidelidade ao direito, retribuição da pena como um mal moral em resposta à violação do preceito normativo, proteção de bens jurídicos, intimidação dos potenciais infratores, bem como a ressocialização do delinqüente. Esta concepção aceita a retribuição e o princípio da culpabilidade como critério limitadores da intervenção penal e da sanção jurídico-penal, onde a punição não deve ultrapassar a responsabilidade pelo fato criminoso, devendo-se também alcançar os fins preventivos especiais e gerais. (SOUZA, 2006, p. 85)

4      SISTEMAS PENITENCIÁRIOS

No decorrer da evolução da pena surgiram varias teorias filosóficas e religiosas que buscavam explicar sua aplicação. No entanto, apenas por volta do século XVIII começou a surgir os primeiros sistemas penitenciários.

4.1 SISTEMA PENSILVÂNICO OU FILADÉLFICO

Esse sistema foi inaugurado em 1790 na prisão de Walnut Street Jail e, depois, implantado nas prisões de Pittsdurgh e Cherry Hill.

Também conhecido como Belga ou Celular, o preso era recolhido a sua cela, isolado dos demais, não podendo trabalhar ou mesmo receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura da Bíblia, para que o condenado pudesse se arrepender do delito praticado e alcançar o perdão da sua conduta, reprovável perante a sociedade e o Estado.

“Esse sistema recebeu inúmeras criticas, uma vez que, além de extremamente severo, impossibilitava a readaptação social do condenado, em face do seu completo isolamento (GRECO, 2014, p. 486).”

Cezar Roberto Bittencourt, afirma sobre o Sistema Filadélfico ou Pensilvânico que:

Já não se trataria de um sistema penitenciário criado para melhorar as prisões e conseguir a recuperação do delinquente, mas de um eficiente instrumento de dominação servindo, por sua vez, como modelo para outro tipo de relações sociais. (BITENCOURT, 2000, p. 94).

4.2 SISTEMA AUBURNIANO

O Sistema Auburniano assim ficou conhecido em virtude de uma penitenciaria que foi construída na cidade de Auburn no Estado de Nova York em 1818. Esse Sistema foi menos rigoroso que o Sistema Pensilvânico, pois, permitia o trabalho dos presos em grupos.

Uma das características principais do Sistema Auburniano diz respeito ao silencio absoluto que era imposto aos presos, razão pela qual também ficou conhecido como silente system.

O sistema foi um fracasso, conforme esclarece Bittencourt:

Uma das causas desse fracasso foi a pressão das associações sindicais que se opuseram ao desenvolvimento de um trabalho penitenciário. A produção nas prisões representava menores custos ou podia significar uma competição ao trabalho livre. Outro aspecto negativo do sistema auburniano – uma de suas características – foi o rigoroso regime disciplinar aplicado. A importância dada à disciplina deve-se, em parte ao fato de que o silent system acolhe, em seus pontos, estilo de vida militar. [..] se criticou, no sistema auburniano, a aplicação de castigos cruéis e excessivos. [...] No entanto, considerava-se justificável esse castigo porque se acreditava que propiciaria a recuperação do delinqüente. (BITENCOURT, 2000, p. 96).

4.3 SISTEMA PROGRESSIVO

Surgido no século XIX na Inglaterra e posteriormente sendo adotado pela Irlanda, o Sistema Progressivo era realizado em três estágios: 1) Isolamento celular diurno e noturno, 2) Trabalho em comum sob regra de silêncio e, 3) Liberdade condicional.

O sistema Irlandês, posteriormente, acrescentou mais uma fase: 1) Reclusão celular diurna e noturna, 2) Reclusão celular noturna e trabalho diurno em comum, 3) Período intermediário e, 4) Liberdade condicional.

Sua principal preocupação era propiciar uma gradual adaptação do recluso a vida fora das penitenciarias, estipulando a progressão do cumprimento das penas, a ser realizado com base nos três estágios que foram citados acima. O ultimo estágio, permitia o livramento condicional. Esse sistema é aplicado no Brasil.

5      RESSOCIALIZAÇÃO

Sendo a aplicação de uma sanção em resposta ao cometimento de um delito tipificado em lei específica, uma das premissas do Direito Penal, a pena, por muitos anos, possuiu o caráter de repressão. Apenas posteriormente ela ganhou a função preventiva, de forma que se tenta fazer com que o delinquente não volte a delinquir.

Neste diapasão, preleciona Cesare Beccaria em seu livro Dos Delitos e das Penas:

É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida (BECCARIA, 1997, p. 27).

Pórem, após inúmeras discussões, observou-se que mesmo a pena tendo uma função preventiva, o deliquente, ao voltar a vida social, voltava a delinquir. Entendeu-se, pois, que não bastava apenas a aplicação de uma sanção como  uma forma de "castigo", mas que era necessário punir o infrator visando a sua ressocialização e reinserção ao meio social.

O relatório final da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) do sistema carcerário, por exemplo, divulgou em 2008 que a taxa de reincidência dos detentos em relação ao crime chegava a 70% ou 80% conforme a Unidade da Federação (UF). (IPEA, 2015, p. 11).

O relatório de pesquisa ainda informa:

“Embora considerada uma das legislações mais modernas do mundo, a LEP brasileira enfrenta obstáculos na aplicação de muitos de seus dispositivos. A legislação tenta, de um lado, garantir a dignidade e a humanidade da execução da pena, tornando expressa a extensão de direitos constitucionais aos presos e internos, e, de outro, assegurar as condições para a sua reintegração social.” (IPEA, 2015, p. 13).

Nesse sentido, é predominante a opinião no sentido que as prisões brasileiras são incapazes de ressocializar o condenado e, que, além disso, é preciso que a sociedade desmistifique essa ideia de pena como castigo e passe a entende-la como reeducação e reinserção do preso na sociedade, fazendo com que ele efetivamente aprenda com o erro cometido e não volte a comete-lo.

No Brasil, a função ressocializadora da pena pode ser observada através da concessão progressiva de privilégios ou liberdades e trabalhos sociais, para que o criminoso possa, aos poucos, readquirindo a confiança do Estado e da sociedade, assegurando, mediante sua conduta, que está apto ao convívio social novamente.

Outra alternativa, diferente dos privilégios que podem ser concedidos com a ressocialização, seria a aplicação da justiça restaurativa, que consiste em um processo colaborativo voltado para resolução de um conflito caracterizado como crime, que envolve a participação maior do infrator e da vítima.

Conforme leciona Masson:

A justiça restaurativa tem como principal finalidade, portanto, não a imposição da pena, mas o reequilíbrio das relações entre agressor e agredido, contando para tanto com o auxílio da comunidade, inicialmente atacada, mas posteriormente desempenhando papel decisivo para a restauração da paz social (MASSON, 2010, p. 535).

6 CONCLUSÃO

Ao fim deste estudo, o presente trabalho proporcionou compreender que apesar do Direito Penal adotar a Teoria Mista que consiste na retribuição ao condenado de todo mal por ele praticado através da pena, esta apresenta várias falhas.

Pesquisas estáticas mostraram que o nível de reincidência no país é elevadíssimo, seguindo sentido contrário à função social da pena, que consiste na reeducação e reinserção do condenado à vida fora da penitenciária. Problema esse que deve ser resolvido pelo Estado, analisando de forma precípua os princípios constitucionais, principalmente, a dignidade da pessoa humana, a partir de métodos como a justiça restaurativa, que vem crescendo de forma gradativa no país.

Portanto, além da participação do Estado, é necessário que a própria sociedade se desfasa da ideia de que o condenado deve ser excluído na sociedade, e adote o pensamento da ressocialização, garantindo que a função social da pena seja efetivamente aplicada, para que assim, o condenado esteja apto para retornar ao convívio da sociedade, saindo completamente do meio criminal existente, ainda, em forte escala, no país.

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