ANDRÉ DE PAULA VIANA.(Orientador)

RESUMO: Constituição Federal de 1988 em seu Art. 5º, inciso XII, autorizou a interceptação das comunicações telefônicas, desde que fossem preenchidos alguns requisitos como a ordem judicial, uma lei que regulamentasse seu uso e que fosse destinada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Dessa forma, o artigo 5º, inciso XII da carta magna, passou a ser regulamentado pela lei 9.296/96, que trouxe a possibilidade, nos casos de investigação criminal e durante instrução processual penal, da violação das comunicações telefônicas legitimando o seu uso como meio de prova.

Palavras chave: Interceptação Telefônica. Meio de prova. Investigação Criminal. Processo.

 ABSTRACT: Federal Constitution of 1988 in its Article 5, paragraph XII, authorized the interception of telephone communications, provided that certain requirements were met, such as the judicial order, a law regulating its use and intended for purposes of criminal investigation or criminal procedural instruction . In this way, Article 5, item XII of the Magna Carta, is now regulated by Law 9.296/96, which in the cases of criminal investigation and criminal procedural instruction has allowed the violation of telephone communications legitimizing its use as a means of evidence.

Key words: Telephone interception. Means of proof. Criminal investigation. Process.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 1.1 CONCEITOS ACERCA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA. 2 ASPECTOS HISTÓRICOS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA NO BRASIL. 2.1 A INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA E O DIREITO À INTIMIDADE. 3 PRESSUPOSTOS LEIGAIS PARA A CAPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA.

1 INTRODUÇÃO 

O artigo em tela pretende aduzir as principais nuances da matéria, a qual envolve o Direito Constitucional, muito especialmente o direito à intimidade ali previsto como um direito fundamental. Ressaltam-se também as questões concernentes ao Direito Processual Penal, princípios e regras ali elencados quanto à obtenção de provas, a busca da verdade real e o princípio da proporcionalidade. Verifica-se que a questão ainda é muito controversa, sendo que os tribunais superiores têm decidido caso a caso, não havendo um denominador comum, nem entre os tribunais e muito menos entre os doutrinadores. O objetivo principal, é fazer uma análise sobre o uso da interceptação telefônica como meio de prova no processo onde para uma melhor compreensão, destacaremos conceitos que irão esclarecer o seu uso sempre observando sua legalidade, visto que visam entre outras finalidades formar a opinião do julgador acerca da existência ou inexistência de determinado fato criminoso

1.1 CONCEITOS ACERCA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA

A interceptação telefônica ocorre quando a violação ao sigilo da comunicação e realizada por terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos comunicadores; ao passo que ocorrerá escuta telefônica se a violação for efetuada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos comunicadores; por sua vez, a gravação telefônica é realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro.

Contudo, nos dois primeiros tipos de violação há três protagonistas; enquanto no último existem apenas dois. Por outro lado, interceptação, escuta e gravação ambiental, têm praticamente os mesmos conceitos já expostos, com a peculiaridade de se referirem a conversa não telefônica (conversa pessoal).

Desse modo, interceptação ambiental é a realizada por terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores; escuta ambiental realiza-se quando a captação da conversa não telefônica é feita por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e, por último, a gravação ambiental ocorre quando a captação da conversa telefônica é efetuada por um dos comunicadores. Tais distinções não são despiciendas, porque o tratamento jurídico muda conforme o tipo de violação.

 A distinção é importantíssima, porque o art. 10 da Lei 9.296/96, tipifica como crime a interceptação telefônica sem autorização judicial. O termo "interceptação telefônica" é parte integrante de um tipo penal, devendo o seu conceito ser fixado para se dará correta aplicação ao crime referido, de modo que a compreensão mais alargada ou mais estreita daquela expressão necessariamente implicará proporcional alargamento ou estreitamento do tipo penal.

2 ASPECTOS HISTÓRICOS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA NO BRASIL 

Por tratar-se de assunto com íntima relação com o tema aqui analisado, faz-se necessário realizar uma breve explanação sobre o cenário histórico bem como as peculiaridades do surgimento da interceptação telefônica no país. A Constituição Federal de 1969 em seu capítulo IV, tratava dos direitos e garantias fundamentais, dispondo em seu artigo, in verbis: 

Art. 153, § 9º - É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas”, deixando claro não haver previsão de qualquer exceção a inviolabilidade das comunicações telefônicas. Porém, havia a lei 4.117 de 27 de agosto de 1962, anterior a constituição de 1969 e que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações onde em seu artigo 57, inciso II, letra “e” estabelecia:

Todavia, havia a lei 4.117 de 27 de agosto de 1962, anterior a constituição de 1969 e que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações onde em seu artigo 57, inciso II, letra “e” estabelecia:

Art. 57 Não constitui violação de telecomunicação:

II – O conhecimento dado:

e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste.

Dessa forma, um grande debate se formou em torno da discussão sobre a constitucionalidade do artigo 57 da lei 4.117/62 que permitia a interceptação telefônica. Assim, a Constituição Federal 1988, passou a autorizar a interceptação telefônica desde que fossem preenchidos três requisitos quais sejam, a ordem judicial, uma lei que regulamentasse a interceptação telefônica e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Apesar de ser previsto na Constituição Federal, a interceptação telefônica ainda não poderia ter sua aplicabilidade imediata pois segundo o próprio dispositivo constitucional, ainda dependeria de uma lei que a regulamentasse.

Nesse passo, em 24 de julho de 1996 as interceptações telefônicas foram regulamentadas através da lei 9.296 sendo publicada em 25 de julho do mesmo ano, cumprindo um requisito constitucional exigido para as interceptações. O artigo 5º, inciso XII ao ser regulamentado pela lei 9.296/96, trouxe a possibilidade, nos casos de investigação criminal e durante instrução processual penal, de violação das comunicações telefônicas passando e legitimar seu uso como meio de prova.

Todavia, o artigo 5º, inciso XII ao ser regulamentado pela lei 9.296/96, trouxe a possibilidade, nos casos de investigação criminal e durante instrução processual penal, de violação das comunicações telefônicas passando a legitimar seu uso como meio de prova.

2.1 A INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA E O DIREITO À INTIMIDADE                

Está disposto na constituição federal acerca da inviolabilidade do direito a intimidade. in verbis:

Artigo 5° X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

O direito a intimidade é protegido em dois momentos, antecedente, a proteção consiste numa reação à interferência ilícita na intimidade, procurando evitar que ela seja devassada (através de "grampos telefônicos", p. ex.) No momento posterior, a reação vira-se contra a divulgação indevida da intimidade alcançada legitimamente. No primeiro momento, a proteção dirige-se a terceiros; no segundo, dirige-se ao destinatário do fato íntimo.

Quando a violação à intimidade se dá apenas no segundo momento, ou seja, quando se divulga um fato íntimo que se alcançou legitimamente (por exemplo, no caso do destinatário de uma carta contendo segredo) a repulsa do ordenamento jurídico é menos severa do que quando a violação ocorre no primeiro momento. Tanto é assim que, naquela violação, a lei costuma excluir a ilicitude da conduta quando há "justa causa" para divulgação do fato íntimo, código penal,

Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:

Pena – detenção, de 1(um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Como exemplo de "justa causa", a doutrina costuma arrolar a comunicação ao Judiciário de crime de ação pública. Com base nesse ensinamento doutrinário, poder-se-ia (mas não se pode, tendo em vista a posição do STF adiante exposta) afirmar que é prova válida a gravação, por um interlocutor, de conversa pessoal ou telefônica na qual o outro confessa a prática de crime. De tal modo que essa gravação poderia ser utilizada em juízo para incriminar o autor do delito. Por envolver a captação por terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, a interceptação choca-se com o primeiro momento do direito à intimidade. Por outro lado, a escuta (captação que se dá com a autorização de um dos interlocutores) e a gravação (captação por um dos interlocutores) atingem o direito à intimidade no momento subsequente.

Isso explica por que a interceptação só pode ocorrer com autorização judicial, que não é necessária, caso exista justa causa, para a escuta e gravação telefônica. E também por que a simples interceptação (mesmo sem divulgação do conteúdo captado) é crime, se for realizada sem autorização judicial (artigo 10 da Lei 9.296/96). Ao passo que, se não houver divulgação do conteúdo ou havendo justa causa para a divulgação, a escuta e a gravação não são crimes, prescindindo de autorização judicial.

3 PRESSUPOSTOS LEIGAIS PARA A CAPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA

A lei 9.296/96, traz alguns requisitos em seus artigos 1º e 2º que são exigidos para a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, sendo eles divididos em: ordem do juiz competente da ação principal, indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, crime punido com reclusão, que não exista outro meio de produzir a prova e que sirva para instruir a investigação policial ou processo criminal.

Dos requisitos, a ordem do juiz é o primeiro que deve ser observado para a quebra do sigilo telefônico, estando previsto no artigo 1º da lei 9.296/96, que dispõe que a interceptação de comunicações telefônicas “...  Dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.”. O artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal de 1988, exige a ordem judicial na quebra do sigilo telefônico, já a lei 9.296/96 em seu artigo 1º exige que tal ordem seja dada pelo juiz competente da ação principal. Conforme exposto, não é qualquer juiz que está apto a autorizar a interceptação telefônica e sim aquele que tem competência para julgar a ação principal. Desta forma, o Ministério Público ou a Autoridade Policial não pode fazer uso da interceptação telefônica sem que o juiz que estiver a frente do processo a autorize.

Vale salientar, conforme previsto no artigo 1º da lei 9.296/96, a interceptação telefônica só será possível na esfera penal, ou seja, deve servir para instruir uma investigação policial ou processo criminal.

Art.  1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

CONCLUSÃO

Diante do exposto o presente artigo teve a finalidade de ser mais um instrumento no estudo e conhecimento dos temas acerca da lei 9.296 de 24 de julho de 1996 visto sua complexidade e importância e ainda diante do contexto social de criminalidade que vivemos tendo em vista o descaso político que desencadeia na necessidade de grandes intervenções do Estado Juiz através do processo penal. Neste sentido, foi procurado, além de passar pela parte histórica da interceptação telefônica no Brasil, elencar alguns aspectos relevantes, como seus requisitos constitucionais e legais necessários para sua captação 

REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA

FERNANDES, Antonio Scarance; GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 7. Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2001.

AVOLIO, L. F. T. Provas ilícitas: intercepta ções telefônicas, ambientais e gravaações clandestinas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

BLEICHVEL, M arise Ap arecida; KRIEGER, Jorge Roberto. A eficácia da investigação criminal pela polícia judiciária e pelo ministério público.Revista Eletrônica de In iciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p . 824-843, 3º Trimestre de 2013. Disp onível em: < http ://www.univali.br/ensino/gradu acao/cejurps/cursos/direito/direito-itajai/p ublicacoes.

GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica: Comentários à Lei 9.296, de 24.07.1996. 3. Ed. São Paulo. RT. 2014

NASCIMENTO, Ariel José Guimarães. Interceptação das comunicações telefônicas como mecanismo de investigação criminal. Disponível em