VIRGÍLIO RICARDO MEIRELLES  

(Orientador)[1]

resumo: O presente estudo tem por temática o instituto da guarda compartilhada sob o enfoque do melhor interesse da criança. Trata-se de um instituto que, inobstante, tenha seus princípios abarcados pela Constituição e normatizados pelo Código Civil, suscita ainda muitas polêmicas e certa resistência por parte tanto de operadores do direito, pais, psicólogos e sociedade em geral. O objetivo central, desse estudo, portanto, consiste em analisar os benefícios do instituto da guarda compartilhada em prol da criança. Adotou-se como metodologia a pesquisa bibliográfica. Conclui-se que, frente às profundas alterações pelas quais a sociedade passou, principalmente com a mudança das funções maternas, outrora limitada apenas aos afazeres domésticos e aos cuidados com os filhos, a guarda compartilhada destaca-se como a melhor opção em prol dos direitos da criança, no sentido de manter o vínculo parental com ambos os pais. 

Palavras-chave: Guarda compartilhada. Melhor Interesse da Criança.  Relações familiares.

ABSTRACT: The present study is based on the shared custody institute under the best interests of the child. It is an institute that, despite its principles covered by the Constitution and regulated by the Civil Code, still raises a lot of controversy and resistance from lawmakers, parents, psychologists and society in general. The central objective of this study, therefore, is to analyze the benefits of shared guarding institute for the benefit of the child. Bibliographic research was adopted as methodology. It is concluded that, given the profound changes that society has undergone, especially with the change of maternal functions, once limited only to domestic tasks and childcare, shared custody stands out as the best option for rights of the child, in the sense of maintaining the parental bond with both parents.

Keywords: Shared custody. Best Interests of the Child. Family relationships.

SUMÁRIO: 1. Introdução -  2. Guarda Compartilhada e o Melhor Interesse da Criança: 2.1. Conceito e Origem; 2.2. A Nova Legislação: 2.2.1. Anteriormente (Lei n° 11.698/2008); 2.2.2. Projeto de Lei n° 117/2013; 2.2.3. Atualmente (Lei n° 13.058/2014). 2.3. Vantagens e Desvantagens da Nova Legislação Sob o Enfoque do Melhor Interesse da Criança. 3. Conclusão. 4. Referências. 

1  Introdução

Antes da promulgação da Lei n° 13.058/2014, a guarda unilateral era comumente adotada pelos magistrados, já que o que pressupunham para atribuir a guarda compartilhada era a falta de litígio.

A guarda pode ser vislumbrada, também, como o dever de vigilância diuturno dos pais em relação aos seus filhos. Guardar é vigiar, é cuidar e preparar à criança e ao adolescente para os desafios da vida. Consiste desse modo, via de regra, na efetivação da própria maternidade e paternidade. No entanto, poderá ser exercida por pessoas que não tenham consanguinidade com o ser protegido, tais como avós, tios, dentre outros.

Ressalta-se que a guarda é entendida como um dever dos pais em relação aos seus filhos, destacando que essa convivência sob o mesmo teto é primordial para que a criança e ao adolescente sejam cuidados, em sua educação, sustento, saúde dentre outros. Os detentores da guarda deverão agir para que a criança e ao adolescente se desenvolvam plenamente, gozando de absoluta proteção para tanto.

Em caso de separação do casal, seja por divórcio (no caso de família matrimonial) ou de simples desvinculação (na união estável, por exemplo), surge como problema ao magistrado decidir com quem ficarão os filhos menores não emancipados ou incapazes. Assim, caso não seja compartilhada, a guarda poderá ficar ao encargo do pai ou da mãe, ou mesmo dos avós, ou tutor legal, conforme o caso concreto. No entanto, independentemente do deslinde, o instituto da guarda, previsto no artigo 229 da Constituição Federal, busca efetivar a proteção, por intermédio de um guardião legal, e assistência da criança e do adolescente, em todas as suas necessidades.

No entanto, a guarda unilateral é prejudicial ao direito do menor em virtude de afetar princípios estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Em contraponto, surgiu, antes da Lei n°13.058/2014, surgiu a Lei n° 11.698, de 13 de julho de 2008, a primeira lei que instituiu a guarda compartilhada, que na época tratava-se de exceção aplicável apenas nos casos de proporcionar a continuidade da convivência com seus pais.

O assunto da guarda compartilhada traz ainda a modificação essencial de que, quando um casal se separa ele deixa de exercer sua conjugalidade, mas deve continuar exercendo, de forma ativa, a sua parentalidade em relação aos filhos.

Ocorre que em 22 de dezembro de 2014, fora sancionada uma segunda (Lei n° 13.058/2014), a qual introduziu a guarda compartilhada como regra em casos de dissolução conjugal. Ante a recente modificação, necessário se faz o estudo acerca da aplicabilidade da nova norma, especialmente destacando as vantagens e desvantagens de tal regra, analisando posicionamentos a esse respeito na doutrina pátria (STRENGER, 2015, p. 54).

Para tanto, a metodologia científica adotada neste trabalho foi a da pesquisa bibliográfica, de caráter descritivo, utilizando-se do método dedutível, de natureza qualitativa, baseada fundamentalmente nas fontes de produção de conhecimentos científico, como legislações, obras doutrinárias, jurisprudências, artigos científicos, revistas jurídicas, dentre outros materiais.

2   GUARDA COMPARTILHADA E O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

A guarda compartilhada, também chamada de guarda conjunta ou guarda compartida, ocorre quando os pais conservam o direito de guarda e de responsabilidade dos filhos, alternando-se, de forma flexibilizada, os períodos de convívio com os mesmos, sempre com o objetivo de priorizar o melhor interesse do menor.

O pressuposto da guarda conjunta é o de que, apesar da ruptura dos pais e das diferenças pessoais que daí possa decorrer, os mesmos continuam a exercer em comum a autoridade parental, como eles a exerciam quando a família permanecia unida. Porque, como já se repetiu inúmeras vezes, a ruptura separa os pais, mas nunca os filhos (mesmo que alguns pais pensem e ajam dentro deste espírito (LEITE, 2013, p. 271).

Pode ser entendida também como guarda compartilhada, a tomada de decisões em conjunto por pai e mãe que tenham condições de estabelecer um diálogo.

2.1 CONCEITO E ORIGEM

Em todos os países que utilizam de tal instituto, a guarda compartilhada possui o mesmo conceito, qual seja o do instituto em que a responsabilidade conjunta entre os pais da criança deverá incidir sob o direito da guarda de sua prole, que também deverá ocorrer de forma compartilhada.  Isso ocorre quando os pais não vivem no mesmo ambiente. Com isso, o pai e a mãe passam a ter igual responsabilidade quanto à sua prole.

Guarda compartilhada traduz-se, portanto, no compartilhamento de responsabilidades dos pais na guarda e criação dos filhos. Significa compartilhar o poder familiar, o exercício das responsabilidades que os pais têm em relação aos filhos. Lembrando que, para exercer tal responsabilidade não é necessário dividir o tempo, como ocorre na guarda alternada. O que espera com a guarda compartilhada, não é a quantidade de tempo que pai e filho ficarão juntos e sim a qualidade dessa relação. É trazer a ambos os genitores o poder de decisão no que se refere à criação dos filhos.

A professora Maria Berenice Dias, estudiosa e defensora da guarda compartilhada, define esse instituto da seguinte forma:

Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual (DIAS, 2008, p. 361-362).

A nova compreensão do conceito de família, bem como as mudanças nas relações familiares, impetrou um novo conceito de guarda, acudida com muita energia por parte da doutrina, qual seja a compartilhada. Essa modalidade de guarda tem em vista uma maior convivência dos filhos com os genitores, garantindo a preservação e/ou formação de vínculos afetivos mais ativos, e participação intensa e efetiva na criação dos filhos, o que a simples visitação não comporta.

Em outros tempos, a guarda era exercida de forma unilateral e, na maioria dos casos, o infante ficava sob a guarda da mãe e o genitor era considerado, na prática, como um simples proporcionador do sustento da criança e possuía a garantia das visitas à sua prole. No entanto, com as diversas modificações sociais, esse modelo deixou de ser aceito e, os genitores possuem, cada vez mais, um relacionamento mais próximo com as crianças, mesmo que tenha ocorrido a separação entre o casal.

No Brasil tivemos cinco etapas distintas em relação à guarda. Houve uma época em que a guarda era decidida única e exclusivamente em razão da culpa no processo de separação. Se a mãe, por exemplo, tivesse dado causa à separação do casal, ou seja, fosse dela a culpa pelo rompimento da relação, perdia inquestionavelmente o direito de guarda dos filhos.

Logo em seguida essa solução jurídica não foi possível sustentar e vem uma segunda etapa que tratou de forma diferente reconhecendo na figura da mãe a guardiã natural dos filhos e aí então a guarda era sempre materna.

A frente dessa segunda etapa surge uma terceira, que começou lentamente a reconhecer que o pai talvez pudesse ter uma aptidão para ter a guarda dos filhos, mas isso ficou no terreno da discussão doutrinária.

A quarta etapa deu então corpo à ideia trazida pela referida terceira etapa, ou seja, passou a reconhecer nas decisões judiciais que os filhos poderiam ficar sob a guarda do pai. Nessa fase falava-se, entretanto, de filhos adolescentes, ao passo que filhos menores, invariavelmente teriam que ficar com a mãe.

 A quinta etapa, diz respeito justamente ao tema aqui estudado, trata-se, portanto, da guarda compartilhada, reconhecida recentemente no Brasil, com a edição da almejada lei 11.698, de 2008. Cumpre observar que apenas 20 anos depois da promulgação da CF/88 é que o princípio da igualdade entre homens e mulheres foi reconhecido no campo do direito de família, mais especificamente, quanto à guarda dos filhos.

A lei, portanto, veio atender os anseios, especialmente dos pais, considerando que são eles que na maioria das vezes ficam afastados da custódia dos filhos. A tão almejada lei 11.698/08.

Proporcionar a guarda da criança à apenas um dos pais, normalmente a genitora, pode ir contra ao princípio do melhor interesse da criança, pois se imagina que o pai que detém apenas o direito de visitar a criança poderá intercorrer no afastamento de seus filhos e com esse distanciamento e consequente separação poderá prejudicar seriamente o crescimento psíquico da prole, haja vista a forçosa necessidade de esta estar com os pais, independente se separados ou não.

A modificação dessa realidade jurídica veio por intermédio da Lei n° 11.698, de 2008, que constituiu o instituto da guarda compartilhada e, consequentemente, estabeleceu uma igualdade a importância dos pais no cuidado, assistência e educação de sua prole, determinando, com isso, uma sincronia entre os direitos dos pais e das mães, além de minimizar os impactos da separação do casal na vida dos filhos. Posteriormente, foi sancionada a Lei n° 13.058/2014, a qual alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil.

No artigo 1583, estabelece que a guarda será unilateral ou compartilhada. A definição de cada um dos institutos citados ocorre no parágrafo primeiro, que assim explicita:

Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.  

Na guarda compartilhada, conforme preceituado pelo parágrafo 2° do citado artigo, o tempo de convívio da criança deverá ser dividido de forma igualitária entre os pais. No artigo 1584 do Código Civil, por sua vez, estabelece que a guarda, sendo unilateral ou compartilhada, deverá ser requerida por um dos pais, ou por consenso ou, ainda, decretada pelo juiz, considerando as “necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste” com os seus pais.

O artigo 1585 do Código Civil, por seu turno, assim estatui:

Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.

O artigo 1634 do Código Civil, por seu turno, estabelece que: ‘‘Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar’’. Desse artigo deriva a concepção da paternidade responsável (ressaltada no primeiro capítulo). Nesse artigo também se alicerça um dos pressupostos da guarda compartilhada, com o fulcro de trazer, também, ambos os pais para a responsabilidade da criação dos filhos.

Considerando que o instituto é novo e primordial que haja uma concepção da real acepção desse tipo de guarda pelo Poder Judiciário e pelas famílias brasileiras, com o fulcro   de se alcançar, na prática, o fim almejado pelo instituto da guarda compartilhada, qual seja, o de proporcionar igualdade de direitos e de deveres dos genitores junto aos seus filhos, a despeito da separação ou divórcio entre aqueles.

Sua origem se deu na Europa (Inglaterra) e, posteriormente, na América, nos quais a guarda feita por apenas um dos pais, não é mais tão dominante quanto outrora. Isso porque, nessas regiões notou-se que a guarda compartilhada é a maneira mais adequada, haja vista que os interesses das crianças e dos adolescentes são assegurados, garantindo lhe iguais condições de acesso para ambos os pais.

2.2      A NOVA LEGISLAÇÃO

2.2.1   Anteriormente (Lei n° 11.698/2008)

Para entender como ocorreu a evolução dos pressupostos para o estabelecimento da guarda unilateral, necessário se faz dividir tal instituto em duas formas, a seguir: Guarda Unilateral no Código Civil de 1916; Guarda Unilateral estabelecida no Código Civil de 2002.

Assim, conforme estabelecido no art. 326 do Código Civil de 1916, “ocorrendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente”.  Nessa parte, fica explícito que a guarda a um só dos genitores era conferida, quando não houvesse comum acordo de guarda entre os pais, sendo que àquele que não deu causa à separação, ou seja, era levada em conta a culpa dos genitores, de tal forma que a guarda era atribuída ao cônjuge que não fosse declarado culpado do desquite.

Por meio do advento do Código Civil de 2002, tal norma foi abolida, dando lugar e, também já modificada, redação do artigo 1.584, do Código Civil, que dispunha, naquela época: “Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que exista entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem mostrar melhores condições para exercê-la”.

Houve uma divisão de águas visto que não se considera mais a culpa de um dos pais para imputação da guarda ao cônjuge inocente, como ocorria com o Código Civil de 1916, no entanto, a guarda era adjudicada ao cônjuge que despontasse melhores condições para desempenhá-la, não se esquecendo, por evidente, da aplicabilidade do princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente.

Ao genitor que não possuía a guarda, o Código Civil de 2002 adjudicou a obrigação de gerência dos interesses nos filhos, em conformidade com o § 3º, do art. 1.583, do Código Civil de 2002. Tal genitor, desse modo, não perde as garantias do poder familiar como um todo, sendo apenas retirado das mesmas atribuições do guardião, mas, ficando com o dever de supervisioná-lo (DIAS, 2014).

Assim, a obrigação do genitor não guardião do dever de supervisão, resguarda o filho de um eventual abandono moral. A guarda exclusiva se refere à atribuição da guarda a um dos pais ou um terceiro estranho escolhido pelo juiz. Desta forma, o detentor fica encarregado de desempenhar este múnus público no melhor interesse da criança e compelido nos mais variados atributos da guarda, até mesmo no que alude à vigilância deste.

2.2.2     Projeto de Lei n° 117/2013

A Lei n° 13.058/2014 (a ser ressaltada no próximo tópico) tramitou no Congresso Nacional antes de sua aprovação sob o título de Projeto de Lei Complementar n° 117/2013, cujo título (na Câmara dos Deputados) era Projeto de Lei n° 1009/2011. Tal projeto de Lei foi aprovado pelo plenário do Senado sendo tramitado para a sanção da presidência da República em 06 de dezembro de 2014. O autor do projeto foi o deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB/São Paulo).

Segundo César Leão (2013, p. 2) este projeto passou pela Câmara como Projeto de Lei 1009/2011, e ‘‘tramitou por 36 meses até ser aprovado e enviado ao Senado, em dezembro de 2013, e tem por objetivo clarear a aplicação da Guarda Compartilhada’’.

De acordo com a exposição de motivos, do jeito que é hoje, a redação da lei, então em vigor, induzia os juízes a decretar a guarda compartilhada unicamente nos casos em que os pais mantenham uma relação pacífica após o divórcio ou separação.

No dia 22 de dezembro de 2014, sancionou-se a Lei n° 13.058, que alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do atual Código Civil Brasileiro (Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002), os quais já faziam citação a questão da guarda compartilhada aos genitores e sua aplicabilidade na prática.

2.2.3   Atualmente (Lei n° 13.058/2014)

Antes da promulgação da Lei n° 13.058/2014, a guarda unilateral era comumente adotada pelos magistrados, já que o que pressupunham para atribuir a guarda compartilhada era a falta de litígio.

Já com a promulgação da Lei n° 13.058/2014, que alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do atual Código Civil (Lei n° 10.406/2002), tem-se que o magistrado deverá garantir prioridade ao instituto da guarda compartilhada mesmo quando não exista consenso entre os pais e mesmo quando não haja uma relação harmoniosa entre eles, exceto quando algum dos genitores declarar de forma expressa o seu desejo de não compartilhar a guarda da criança ou quando o juiz, por meio de justificativa, escolher pela unilateralidade da guarda (SILVA, 2015, p. 73).

Na prática é possível que não haja mudanças relevantes nos tribunais com o surgimento desta novel lei, uma vez que ela trouxe de novo o livre arbítrio para que o magistrado opine pela unilateralidade da guarda, assim, como já previa a Lei nº 11.698, de 13 de junho de2008, sempre que notar que um dos genitores não se encontre pronto para exercer a guarda do filho, por inúmeros motivos existentes, que deverão ser avaliados caso a caso pelo magistrado (DIAS, 2014, p. 82).

Ressalta-se que um dos benefícios desta novel lei foi a prestação de constas, isto é, os genitores agora terão mais forças para solicitar informações, objetivas ou subjetivas, em matérias ou situações que de forma direta ou indireta acometem a saúde física e psicológica, bem como a educação dos filhos, incluindo a pensão alimentícia paga por um dos genitores, com o intuito de verificar se a mesma está sendo utilizada ao interesse e bem estar do filho, assim, acredita-se que a lei trouxe a compreensão de que a prestação de constas acarretará o pedido de revisão de pensão alimentícia, já existente no ordenamento, porém, com mais embasamento jurídico, e sempre lembrando que por não serem repetíveis, os alimentos já pagos não serão devolvidos ao pagador.

Outro benefício significativo advindo desta novel Lei nº 13.058/2014, conforme nova redação dada ao artigo 1584, parágrafo 6°, o qual se refere ao uso de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) para qualquer estabelecimento público ou privado, pelo não cumprimento da solicitação por qualquer dos genitores sobre quaisquer informações que desejam ter de seus filhos. Tal inovação acaba por trazer uma certa segurança aos genitores que não possuem a guarda de seus filhos e são privados, muitas vezes, de informações básicas da rotina de seus filhos (ALBUQUERQUE, 2015, p. 3).

Caso haja certo desequilíbrio emocional entre os pais, existindo, ainda, uma boa comunicação entre eles, a utilização do instituto da guarda compartilhada só vem a somar à vida da criança visto que há uma harmonia em sua criação e na relação desta com os seus pais.

Além de aperfeiçoar os laços e a conexão entre pais e filhos, virando como regra a convivência familiar, a lei da guarda compartilhada também aliviará o uso das crianças como “cabo de força” por parte dos pais. Assim, mitigará os efeitos nefastos da guarda unilateral, entre os quais o abandono afetivo.

Madaleno, ao ressaltar como era antes, explica como ocorre nestes casos:

Não é do caráter da guarda compartilhada a disputa litigiosa, normal em processos repletos de ódio e de ressentimentos pessoais, onde pensam os pais serem premiados pela decisão judicial da guarda unilateral, para revelar a sentença ao outro contendor e, com esta vitória processual de extenso dissenso, entender que o julgador teria visto no vencedor da demanda pela guarda os melhores atributos de um guardião, sendo o filho o prêmio dessa absurda disputa sobre a propriedade do filho (MADALENO, 2014).

Destaca-se ainda que a Lei da Guarda compartilhada abre espaço para a prestação de contas de pensão alimentícia. Desta forma, apesar da nova lei da guarda compartilhada não afastar o pagamento dos alimentos, trouxe como novidade, de forma transversal, a possibilidade de prestação de contas referentes ao uso da pensão alimentícia. Um dos pais, o qual desembolsa os valores da pensão, pode entrar com uma petição específica, solicitando a prestação de contas, com o objetivo de analisar como os valores estão sendo utilizados. Tal possibilidade, anteriormente, era, normalmente, indeferida, pelo Poder Judiciário, sendo que tal pedido só era aceito pelo magistrado nos casos nos quais a ação fosse perpetrada pelo filho em desfavor da mãe ou do pai responsável pelo recebimento da pensão.

2.3  VANTAGENS E DESVANTAGENS DA NOVA LEGISLAÇÃO SOB O ENFOQUE DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

As famílias tradicionais vigentes até a metade do século XX são muito raras no momento atual (pai provedor e mãe dona-de-casa), isso porque a mulher vem assumindo o mercado de trabalho e o pai mais afetuoso na vida diária dos filhos, traduzindo um maior equilíbrio nas funções parentais divididas entre os dois genitores, dividindo e compartilhando entre si os deveres, a educação e a manutenção dos filhos.

Como a família mudou em decorrência das transformações econômicas, políticas, culturais e sociais, também se faz mister alterar os tipos de guarda, para cuidar dos filhos diante das profundas mudanças no relacionamento do casal, na sua ruptura no mundo contemporâneo.

Na guarda compartilhada, ambos os genitores exercem a responsabilidade sobre os filhos, podem dividir as decisões relativas aos filhos de forma conjunta, garantindo o respeito ao melhor interesse da criança. A cooperação entre os pais minimiza os problemas emocionais, escolares e sociais, levando a um decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência um benefício para os filhos, na compreensão dos sentimentos de perda e rejeição, e um maior ajustamento dos filhos. Os filhos se sentirão mais envolvidos mesmo com os pais estando separados, eliminando os conflitos de lealdade, dando a mesma importância a ambos e aumentando a satisfação entre pais e filhos.

O pai pode continuar envolvido na vida do filho e dividir os horários com a ex-esposa para ficarem com os filhos; a confiabilidade do ex-casal, em relação aos filhos assegura um equilíbrio para a prole. Os pais e filhos não correm os riscos de perderem a intimidade e a ligação parental, e, tendo uma relação permanente e ininterrupta com ambos os genitores, os filhos se tornarão mais equilibrados, atenuando as marcas negativas da separação. Os filhos se sentirão mais seguros e terão a convivência paternal e maternal, facilitando o processo de socialização e identificação (WELTER, 2016, p .43).

A guarda compartilhada proporciona a ambos os pais, a conservação dos vínculos afetivos, mesmo após a ruptura da relação entre o casal, oferecendo uma ininterrupção aos laços, bem como o tratamento igualitário entre os membros da família.

Com efeito, a aplicabilidade do instituto da guarda unilateral não possibilita o crescimento psíquico e “pedagógico” dos filhos e não comina aos pais o direito igualitário (estabelecido inclusive na Constituição Federal, por meio da máxima: “Todos são iguais”). É totalmente nefasto para o crescimento da criança, prejudicando o seu desenvolvimento, sendo uma contradição ao princípio do melhor interesse da criança, via de regra.

A falta de um dos pais no ambiente familiar poderá ensejar em diversos problemas às crianças sendo que os mais drásticos são a delinquência, o uso de substâncias psicoativas e problemas no aprendizado do colégio.

Esta e outras questões melhor explicadas pelos psicólogos dizem respeito à consequente falta de parâmetros que a criança passa a ter, quando separada de um dos genitores.

Desse modo, o exercício da guarda compartilhada pressupõe uma conciliação e convivência harmoniosa entre os pais. Caso contrário, o fato do filho possuir dois lares, em caso de dissenso entre o casal, poderá sair “contaminado” com as brigas e alienações impostas pelo casal.      

No entanto, conforme pensamento de Pedro Welter (2016, p. 32), a guarda compartilhada não é um instituto de exceção, devendo ser a regra, haja vista ser mais benéfica aos filhos. Sua não concessão, conforme os ditames do caso concreto, poderá ensejar em uma ofensa à própria Constituição Federal, em seu artigo 227, haja vista a previsão constitucional da convivência em família.

Não haveria de igual modo, uma sobrecarga dos pais, visto que a guarda seria dividida de forma igualitária. A guarda unilateral poderia fazer com que a criança não recebesse os devidos cuidados, haja vista que os pais possuem outras preocupações cotidianas, tais como trabalho, família, cuidados diversos, entre outras. A criança, com a guarda compartilhada, sofreria menos risco de ficar, por vezes, de escanteio.

Nota-se que com a guarda compartilhada existe uma presença de ambos os pais na vida de sua prole. A participação da educação, cuidados, e outras questões atinentes ao ato de “cuidar” são duplicadas, beneficiando significativamente as crianças e adolescentes. Também estaria assegurada a igualdade do homem e da mulher, prevista na Constituição Federal.

Para a jurista, a guarda compartilhada favorece o melhor interesse da criança, em virtude de sal importância para o desenvolvimento das crianças, retirando a concepção de guarda como se fosse um instrumento de posse. A guarda compartilhada, para a autora, seria uma forma democrática da participação dos pais nas vidas de seus filhos, em respeito à igualdade e a solidariedade na criação dos filhos.

Em relação aos pais este tipo de guarda proporciona uma percepção mais realista das necessidades dos filhos, ressalta a estima destes perante os pais, favorece a qualidade da relação entre pais e filhos e a divisão das responsabilidades parentais proporcionam maior segurança aos pais e oferece oportunidade de crescimento e a tomada de decisão, e reduz os recursos aos tribunais (CANEZIN, 2014, p .65).

Para os filhos propicia acesso a ambos os pais, reduzindo sentimento de perda ou abandono, diminuindo a pressão sobre as crianças que não terão de escolher entre um ou outro, elimina o conflito de lealdade, garante a manutenção de relações e ligações com as duas famílias e os avós paternos e maternos.

Uma das principais razões para a grande repercussão da guarda compartilhada em torno das legislações se deve ao fato de estabelecer uma relação continuada entre os genitores e a prole que, na maioria das vezes, se encerra de maneira considerável com a separação ou com o divórcio (SILVA, 2015, p. 32).

A guarda compartilhada não impõe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardião, o que gera, comumente, extrema agonia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preterido, possibilitando o exercício isonômico dos direitos e deveres relativos ao casamento e à união estável, a saber, a guarda, o sustento e a educação da prole.

A separação litigiosa por não ser feita de comum acordo, sendo normalmente associada por forte dissenso entre os pais, poderá ensejar em uma disputa desmesurada na guarda dos filhos (STRENGER, 2015).

Nesses casos a situação tende a ser mais complexa, haja vista que não existe sincronia de vontades e nenhuma das partes está interessada em abrir mão de seus interesses. Essa disputa poderá interferir na guarda das crianças, que passam a serem vítimas do dissenso entre seus pais. Observa-se que nesses casos, onde não existem consenso e compreensão mútua entre os pais, torna-se impraticável a guarda compartilhada. No entanto, quando há consenso, a guarda compartilhada é o mecanismo mais ideal.     

Waldyr Grisard Filho nessa questão explica que:

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos mesmos. Para essas famílias, destroçadas, deve-se optar pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas (GRISARD FILHO, 2015, p. 21).

Assim surge o que talvez seja a maior desvantagem: a guarda compartilhada poderá ensejar em alienação parental, quando ou o pai ou a mãe “contaminam” a prole com acusações entre si, gerando em seus filhos insegurança quanto ao fato de quem está falando a verdade.

A criança reprimida pela alienação parental poderá ser vítima de problemas psíquicos, os quais afetarão de maneira contundente, na maior parte dos casos, em seu crescimento psicomotor. Os resultados dessa alienação são bastante negativos, haja vista que a criança sente a perda de um padrão, o qual era um notório referencial, antes da alienação. Alguns psicológicos comparam a magnitude de tal situação à da morte de um dos pais, ou familiares mais próximos, que seja objeto da alienação. A criança apresenta uma postura peculiar de ansiedade, mal comportamento, depressão, solidão, ausência de tranquilidade e outras nefastas consequências de cunho psíquicos (DIAS, 2014, p. 12).

A reconstituição dos laços afetivos na família quando acontece, é de forma gradual e bastante dolorida para a criança, a qual torna-se também, uma vítima desse malévolo comportamento, haja vista que aparecerá da premissa de aquele em quem mais acreditava, o alienador, o manejou, por intermédio da mentira e da dissimulação, para satisfazer seu capricho e seu desejo de destruir a concepção que a criança tem do genitor que também venha a ser vítima da alienação.

Existe uma lei que prevê a alienação parental. Assim, a Lei n° 12.318, de 26 de agosto de 2010 estabelece, em seu artigo 2º, que a alienação parental consiste na interferência da formação psíquica dos infantes promovida ou induzida por um de seus genitores (incluindo aqueles que tenham a criança ou adolescente em sua proximidade). O fim dessa interferência é causar no menor um repúdio para com outro genitor (CANEZIN, 2014).

Uma das particularidades mais interessantes da mencionada Lei consiste em seu caráter prevencionista, deixando assim, cristalino à população brasileira que a ação atinente à alienação parental será rigorosamente repreendida pela norma. Ainda, os parlamentares arrolaram no artigo 2º da mencionada Lei, a conceitualização da alienação e a elucidou no parágrafo único, incisos I a VII, do mencionado dispositivo.

Da igual maneira, em seu artigo 3º, a citada lei ressalta que foco cardeal consiste no direito fundamental da convivência familiar e da dignidade da pessoa humana.

Esse ato poderá prejudicar o direito da criança e ao adolescente a ter uma convivência familiar saudável, além de prejudicar no afeto com o genitor que venha a ser vítima da alienação parental, conforme prenunciado pelo artigo 3°. Nesses casos, nos termos da mencionada lei, sem prejuízo de outras ações, determinarem a alteração da guarda para guarda compartilhada ou a sua inversão.

A alienação parental na maior parte de sua incidência ocorre por intermédio do pai ou da mãe, ou de ambos. As ingerências na formação psicológicas da criança não ocorrem em virtude do sexo, seja masculino e feminino, mas em razão da estrutura, comportamento e a natureza do relacionamento antes da dissolução da união entre os pais (DIAS, 2014, p. 13).

Quando a alienadora for a genitora, existe um favorecimento pela imagem positiva da mesma diante a prole, considerando que convive mais tempo com os infantes, e para completar a sua figura dramática se esconde por meio das falsas premissas de protetora, cuidadosa e que se sacrifica pelos filhos, ao contrário do pai que “não gosta do filho” ou que quer “afastar o filho da mãe” ou que “tratou a mãe muito mal”, entre outras falácias.

No entanto, estas atitudes aparentemente inofensivas, são utilizadas para encobertar ações e estratagemas insidiosos e ocultos com o fulcro velado de distanciar o pai de seu filho, causando danos tanto para um quanto para o outro (DIAS, 2014, p 71).

Por meio de um entendimento mais coeso dos juízes em suas decisões, nota-se que existe uma preocupação do Poder Judiciário no que se refere à existência de um relacionamento harmonioso entre os pais, para que não ocorra, entre outros problemas, a alienação parental, e suas nefastas consequências.

Eis o que se verifica no seguinte julgado, feito ainda antes da Lei n° 13.058/02014, transcrito apenas a título de ilustração:

Na solução do conflito entre os pais, quanto à guarda dos filhos menores, o Juiz deve dar primazia ao interesse dos menores. Não havendo possibilidade de acordo entre os pais, o interesse do menor deve ser auferido, pelo Juiz, sobretudo, através da análise dos sentimentos expressados pelas crianças e pela pesquisa social, desenvolvida por psicólogos e assistentes sociais, que, com as demais provas trazidas aos autos, permitem avaliar a qualidade das suas relações afetivas, o seu desenvolvimento físico e moral, bem como a sua inserção no grupo social (TJ-PR - Ac. unân. 3658 da 6.ª Câm. Cív. julg. em 23-6-99 - Ap. 77.373-7-Ponta Grossa - Rel. Des. Accácio Cambi; in ADCOAS 8176107).

Observa-se que, por vezes, poderá ser mais interessante a utilização de outra modalidade de guarda, entre as quais as que foram previstas anteriormente, com o fito de se resguardar os infantes.

Em virtude do consignado supra, fica cristalino que para o emprego da guarda compartilhada é cogente que o casal em separação possua um relacionamento respeitoso e, de certa forma, amigável. Do contrário, o aludido instituto poderá ser um amálgama ao desenvolvimento dos infantes, prejudicando ao princípio do melhor interesse da criança.

Em consonância com a decisão anterior, outra situação tida como determinante para a não concessão da guarda compartilhada consiste no fato de dos pais residirem em municípios, ou até mesmo em estados distintos. A esse Respeito o Tribunal do Rio Grande do Sul decidiu:

TJRS, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível, Nº 70030030399, Rel. Des Ricardo Raupp Ruschel, Dje 16/12/2009. Apelação Cível. Ação de separação judicial litigiosa. Estabelecida guarda compartilhada. Fato superveniente, que impossibilita seu exercício. Guarda fática que vem sendo exercida pela genitora, que mudou sua residência para outra cidade, levando consigo as menores. Manutenção da guarda com a genitora, evitando-se mais alterações bruscas na rotina das meninas, resguardando o direito de visitas pelo genitor. Recurso Desprovido.

No presente estudo não se encontrou divergências em julgados a esse respeito. Não obstante, verifica-se que, conforme esse último julgado, o instituto da guarda compartilhada só poderá ser efetivado se os genitores morarem na mesma municipalidade, haja vista ser difícil para a criança, mesmo por razões educacionais, residir concomitantemente em duas cidades.

Dentre os argumentos contrários à guarda compartilhada, destaca-se a questão da crítica que muitos fazem quanto à alternância de residências. Ou seja, a instabilidade que essa mudança de residência acarreta aos filhos.

O menor necessita contar com a estabilidade de um domicílio, um ponto de referência e centro de apoio para suas atividades no mundo exterior, enfim, de uma continuidade espacial (além da afetiva) e social, onde finque raízes físicas e sociais, com o qual sinta uma relação de interesse e onde desenvolva uma aprendizagem doméstica, diária, da vida. São dessas condições de continuidade, de conservação e de estabilidade que o menor mais precisa no momento da separação de seus pais, não de mudanças e rupturas desnecessárias. Os pais devem tentar manter constantes o maior número possível de fatores da vida dos filhos após a ruptura (GRISARD FILHO, 2015, p. 172/173).

Compartilhando de tal pensamento, o jurista Segismundo Gontijo critica a aplicação da guarda compartilhada e considera:

Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, (...) em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em ioiôs, ora com a mãe apenas durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e com este nos demais. Em todos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o referencial de ‘lar’, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno. Não é preciso ser psicólogo ou psicanalista para concluir que, acordo envolvendo a guarda compartilhada dos filhos, não é recomendável (GONTIJO, apud GRISARD FILHO, 2014, p. 225-226)

Ao entender de fato os propósitos da guarda compartilhada, percebe-se que as críticas como, por exemplo, a descrita acima referem-se não à guarda compartilhada e sim à guarda alternada.  Aliás, o embaraço que muitos fazem entre a guarda alternada e a compartilhada têm levado a uma rejeição desta última, simplesmente por não entenderem que não existe a exigência de alternância de lares no compartilhamento da criação dos filhos.

Tal crítica é facilmente rebatida ao raciocinar que a guarda compartilhada não significa necessariamente a alternância de lares, portanto. Quintas (2009, p. 97) observa que “a criança alternar a casa dos pais é uma possibilidade dentro da guarda compartilhada e não uma característica desta, que impeça a sua aplicação, podendo a mesma ser adotada com uma residência fixa para os filhos”.

No mesmo sentido é a lição de Lopes:

A desinformação de muitos sobre esse regime de guarda proposto iniciou uma polêmica, pois se pensou que, com a adoção da guarda compartilhada, os filhos menores permaneceriam por um período na casa da mãe e por outro período na casa do pai, o que dentre outros malefícios, dificultaria a consolidação de hábitos na criança, provocando instabilidade emocional. Esse receio não tem qualquer fundamento, já que, conforme explicitado, a guarda compartilhada pressupõe a permanecia do menor com um dos pais. Contudo, a guarda compartilhada torna mais efetiva a participação do não detentor da guarda na vida dos filhos, já que o tira da figura de mero coadjuvante, e, por vezes, de simples provedor financeiro (LOPES, 2016, p. 124).

Outro grande argumento contrário a guarda compartilhada é o que levanta a questão de que, na prática, a guarda compartilhada só funciona quando pais e mães se entendem. Dizem os opositores que não há possibilidade de compartilhamento da criação dos filhos naquelas situações onde os pais já estão desgastados e traumatizados pela longa e dolorosa batalha judicial, onde não existe mais espaço para conversas amigáveis e solucionáveis, e sim rancor e ódio um pelo outro. 

Obviamente, reconhece-se que não há solução única e perfeita, uma vez que, cada caso tem suas particularidades, que devem ser observadas e consideradas no caso concreto. Contudo, vale ressaltar a flexibilidade que a guarda compartilhada possibilita. Ademais, o que realmente deve ser levado em consideração para a determinação do tipo de guarda a ser fixada é aquela que melhor atende aos interesses do infante (LISBOA, 2015, p. 101).

Uma das dificuldades encontradas quando da aplicabilidade da guarda compartilhada, diz respeito ao relacionamento entre os pais. Muitos acreditam que a guarda compartilhada só é possível se os ambos os cônjuges estiverem de acordo. Aliás, pode-se afirmar que tal posicionamento tem imperado junto às decisões judiciais.

Tanto doutrina quanto jurisprudência têm caminhado no sentido de entender que a guarda compartilhada está condicionada ao acordo entre os pais, enquanto que, na verdade, ela deveria ser vista como forma de proporcionar a convivência dos filhos com ambos os pais, forçando inclusive uma cooperação entre estes (CANEZIN, 2014).

Indiscutivelmente, embora não deva ser imposto como requisito para a concessão da guarda compartilhada, a comunicação entre os pais é fundamental para que tal modalidade de guarda alcance seus propósitos. É importante que exista entre os pais no mínimo um diálogo, pois é a partir da comunicação, do entendimento e da cooperação entre os genitores, que se viabilizará com maior sucesso a responsabilidade conjunta.

Não havendo tal cooperação entre os genitores a guarda compartilhada fica comprometida. Ou seja, é importante a comunicação entre os pais, pois é a partir dessa comunicação que se pode estabelecer a responsabilidade conjunta.

Em que pese ser vista como um instituto complexo, não pode a guarda compartilhada ser adotada maneira generalizada, mas sim observando as particularidades de cada caso concreto, levando-se em conta cada contexto familiar. Nada obstante, o magistrado deve estimular a aplicação da guarda compartilhada, reservando à guarda exclusiva somente às situações em que realmente a guarda compartilhada não atenda o melhor interesse do infante.

Enfim, a guarda compartilhada deve vista como um importante instrumento de permite a continuidade dos laços afetivos com ambos os genitores, sem afastamento daquele que não detém a guarda, como costuma ocorrer com a guarda exclusiva.

3 CONCLUSÃO

O direito de família, assim como os demais ramos do direito, passou por profundas mudanças ao longo dos tempos. Mudanças essas originárias da própria evolução da sociedade, que refletem naturalmente no ordenamento jurídico, impulsionando a edição de novas leis. Até meados do século XX, o conceito de família era fortemente caracterizado pela hierarquia, onde o poder familiar era concentrado na figura paterna, calcado fundamentalmente na questão patrimonial, já que este era o provedor único da família, enquanto ficava a cargo da mãe os cuidados e atenção aos filhos.

Atualmente prevalece a igualdade de sexos, permitindo que as obrigações referentes aos cuidados dos menores sejam exercidas, conjuntamente, por ambos os pais. Assim, na situação de dissolução conjugal, nenhum dos pais deve ser tolhido do poder familiar, já que este é inerente à condição de parentalidade.

Os filhos passam a ser sujeitos de garantias e direitos, devendo sua integridade física, psíquica e moral, serem resguardadas pelos pais, aplicando-se, pois, o princípio do melhor interesse do menor, instituto tão importante para o crescimento e desenvolvimento saudável do menor.

Conclui-se, através desse estudo que a guarda compartilhada possibilita o convívio do menor com ambos os pais, a participação e responsabilidade de ambos os pais com os filhos, seja na vida privada, seja no campo afetivo, seja na vida escolar, e ela diminui a perda que a separação do casal causa à criança.

Ao focar o interesse da criança, ou seja, ao priorizar o interesse da criança, certamente a melhor opção é a guarda compartilhada. A criança se sente mais amparada em diversos aspectos, porque os dois genitores permanecem, ainda que separados entre si, interessados e participativos da vida do filho.

Lamentavelmente, tal instituto ainda é alvo de muitas restrições, não tendo conquistado o patamar que merece.

É necessário o reconhecimento da importância dessa lei, para que ela deslanche e se edifique, servindo para os seus propósitos. Infelizmente, ainda não há no Brasil considerável mudança de mentalidade. Basta observar as decisões judiciais, para perceber que ainda há a prevalência da mãe na guarda dos filhos.

A guarda compartilhada, assim como qualquer outra modalidade de guarda, também expõe pontos adversos. Afinal, o que funciona bem com uma família pode não se confirmar como a melhor opção para outra.

Não resta dúvida de que para alcançar plenamente o objetivo pretendido, é fundamental haver uma maior compreensão e colaboração entre os pais. Assim, o ideal é que os pais estejam dispostos a coibir seus conflitos a fim de proporcionar uma convivência saudável com os filhos, em prol do melhor interesse dos infantes.

4  REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, Fabíola Santos.  As perspectivas e o exercício da guarda compartilhada consensual e litigiosa. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 7, n. 31, 2015.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em Acesso em 23 de setembro de 2017.

_______Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em Acesso em 23 de setembro de 2017.

_____. Código Civil. Disponível em Acesso em 23 de setembro de 2017.

_____. Lei n° 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Disponível em Acesso em 23 de setembro de 2017.

CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição à guarda unilateral. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n.28, v.6 2014.

DIAS, Arlene Mara de Souza. Guarda Compartilhada. Revista Jurídica Consulex, Ano XIV, nº. 321, junho de 2014.Ibidem. p.47.

DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias. 3ªed. Ver. atual e ampla. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada. 2. ed. ver., atul. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 130.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2.ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar do direito civil. 2 ed . são Paulo: revista dos tribunais .2015.

LOPES, Claudia Baptista. Guarda Compartilhada. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

MADALENO, Rolf. A lei da guarda compartilhada. São Paulo: Método, 2014.

SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. São Paulo: Editora de Direito, 2015.

STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 2015.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ - TJ-PR - Ac. unân. 3658 da 6.ª Câm. Cív. julg. em 23-6-99 - Ap. 77.373-7-Ponta Grossa - Rel. Des. Accácio Cambi; in ADCOAS 8176107

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL -TJRS, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível, Nº 70030030399, Rel. Des Ricardo Raupp Ruschel, Dje 16/12/2009.Apelação Cível.

WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser em família. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antônio Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado. São Paulo: Método, 2016.