RESUMO: O objetivo deste artigo é enfocar a importância que possui o fundamento da improcedência dos pedidos veiculados em ações coletivas no campo da coisa julgada e para o interesse recursal. Sob esse último aspecto, há timidez doutrinária em discutir se há viabilidade processual no recurso interposto pelo réu - em ação coletiva cujo pleito tenha sido julgado improcedente – cujo objetivo seja o de alterar o fundamento da rejeição. Isso porque o julgamento de desacolhimento do pedido por falta ou deficiência de provas permitirá a repropositura da ação por legitimado coletivo, não se verificando a coisa julgada. Todavia, apesar da relevância dos temas, constata-se uma postura omissiva, por parte do Judiciário, em identificar, com clareza, o motivo da improcedência, distinguindo os casos em que não há prova, a prova foi escassa ou a prova dos autos demonstrou que não havia como acolher o pedido autoral. A sutileza dessas diferenciações produz um elemento indutivo de insegurança jurídica. Propomos, por esse artigo, expor a necessidade de que o juiz, ao sentenciar, explicite se a improcedência deu-se ou não por ausência ou deficiência de provas, consoante artigo 103, I e II do CDC. Será utilizada metodologia dedutiva e pesquisa teórica (bibliográfica), qualitativa e prescritiva.

PALAVRAS-CHAVE: Ação coletiva. Improcedência. Fundamento. Provas. Coisa julgada. Interesse Recursal.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. A motivação da sentença e a coisa julgada nas ações coletivas. 3. Improcedência e análise de provas. 4. Interesse recursal. 5. Conclusões. 6. Referências.

INTRODUÇÃO

O processo coletivo impôs uma releitura da coisa julgada. Um dos aspectos de afastamento da concepção tradicional sobre o tema diz respeito à possibilidade de que o fundamento da sentença influencie sua imutabilidade e indiscutibilidade[1]. Nesse campo, nas ações em que tutelados direitos difusos ou coletivos em sentido estrito, a existência ou não de provas passa a ser decisiva enquanto fundamento da improcedência. A depender do caso e a partir da motivação do decreto judicial, pode ser admitida a repropositura da ação. Avançando nesse raciocínio, pode-se cogitar também de que seja cabível recurso do réu, apesar da improcedência da demanda, com o objetivo de alterar seu fundamento. Porém, esse cenário requer previamente que haja explicitação, no dispositivo, do motivo da improcedência. Isso é, se o pedido foi rejeitado por ausência ou deficiência de provas ou a partir do convencimento do magistrado sobre os elementos carreados, que foram por ele reputados suficientes.

2. A motivação da sentença e a coisa julgada nas ações coletivas

É sabido que, nas ações coletivas, a coisa julgada é marcada por algumas peculiaridades.

No tocante a direitos coletivos e difusos, a coisa julgada, na hipótese de julgamento de improcedência do pedido, tem uma especialidade que a diferencia da coisa julgada tradicional, prevista pelo Código de Processo Civil[2].

De fato, no processo individual, a sentença torna-se imutável quando ingressa sob a proteção da coisa julgada independente do fundamento do pronunciamento. Inclusive, o CPC é explícito, na mesma linha do seu predecessor, em afirmar que não fazem coisa julgada os motivos que, expostos na sentença, revelaram as razões de decidir do julgador; e, igualmente, a verdade dos fatos, ou seja, a narrativa acolhida pelo juiz como fruto do processo lógico que conduziu ao julgamento (art. 504).

Todavia, nas ações coletivas, há uma importante alteração nessa regra. Isso porque a sentença de improcedência que envolva direitos transindividuais cujo fundamento seja a insuficiência de provas permite que um legitimado coletivo ingresse com nova ação coletiva, desde que embasada em prova nova.

Enquanto isso, no processo individual, não é possível repetir a mesma ação, cuja identificação ocorre a partir dos três elementos da demanda: partes, pedido e causa de pedir. Portanto, uma vez ajuizada nova ação com identidade total entre esses três elementos, e tendo ocorrido coisa julgada na demanda anterior, a segunda ação proposta deverá ser extinta, sem julgamento de mérito, ante a constatação de pressuposto processual negativo – a coisa julgada, art. 485, V, CPC.

A extinção ocorrerá nos exatos limites da repetição de ações. Isso significa que, se na segunda ação tiver sido adicionado um pedido inédito em relação à primeira, a segunda demanda deve prosseguir somente quanto a esse pleito, por exemplo.

Já nas ações coletivas, o regime especial da coisa julgada depende da espécie de direito tutelado.

Tratando-se de direitos difusos, o Código de Defesa do Consumidor estabelece que a sentença fará coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 103, I). Portanto, em termos de defesa de direito difuso, a sentença somente fará coisa julgada erga omnes se julgar o pedido: (i) procedente ou (ii) improcedente com base em um motivo que não seja a ausência ou insuficiência de provas.

Significa, pois, que a improcedência jungida a razões ligadas ao encargo probatório não adentra na sistemática da coisa julgada. Ou seja, quando o juiz se utiliza da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento – por exemplo, julgando improcedente o pedido porque o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do direito alegado – não se formará coisa julgada no âmbito coletivo.

Já quanto aos direitos coletivos em sentido estrito, a coisa julgada terá efeitos ultra partes, limitadamente ao grupo, categoria ou classe se o pedido for julgado: (i) procedente ou (ii) improcedente com exame de provas, tal como no caso dos direitos difusos.

Trata-se da coisa julgada secundum eventum probationis, isso é, aquela que não impede a propositura de ação coletiva com mesmas partes (ajuizada pelo mesmo ou por outro legitimado), pedido e causa de pedir sempre que a sentença anterior de improcedência houver sido fundamentada em ausência ou deficiência de provas.

Decerto, existe corrente doutrinária minoritária segundo a qual haveria coisa julgada nos casos citados. Partilha dessa opinião Daniel Amorim Assumpção Neves, para quem a imutabilidade e a indiscutibilidade é que estariam, “no caso da ausência ou insuficiência de provas, condicionadas à inexistência de prova nova que possa fundamentar a nova demanda”[3]. Confira-se:

Parcela significativa da doutrina entende não se operar, nesse caso, a coisa julgada material, por afirmar que, sendo possível a propositura de um novo processo com os mesmos elementos da ação – partes, causa de pedir e pedido -, a imutabilidade e a indiscutibilidade próprias da coisa julgada não se fariam presentes.

[...]

Esse entendimento, entretanto, não é o mais correto, parecendo configurar-se a mesma confusão a respeito da formação ou não da coisa julgada nos processos cujo objeto sejam as relações de trato continuativo, reguladas pelo art. 505, I do Novo CPC. Em razão da possibilidade de que a sentença determinativa seja alterada em virtude de circunstâncias supervenientes de fato e de direito, parcela da doutrina apressou-se a afirmar que essa “instabilidade” da sentença seria incompatível com o fenômeno da coisa julgada material, que exige a imutabilidade e a indiscutibilidade do julgado[4].

Conforme esse raciocínio, inclusive, o fundamento de extinção do segundo processo ajuizado, quando desacompanhado de nova prova, seria justamente a prévia coisa julgada a pender sobre o caso, formada na primeira ação[5].

De toda sorte, porém, não custa enfatizar que toda a sistemática suso descrita não ganha aplicação aos casos em que se discutam direitos individuais homogêneos, consoante caminha a jurisprudência do STJ e parcela da doutrina, a partir da interpretação literal do art. 103, I do CDC.

Exclui-se da análise os direitos individuais homogêneos porque, nestes, a coisa julgada opera-se secundum eventum litis, assim, qualquer fundamento que leve à improcedência não afetará os interesses dos indivíduos titulares do direito[6].

Após o trânsito em julgado de decisão que julga improcedente ação coletiva proposta em defesa de direitos individuais homogêneos, independentemente do motivo que tenha fundamentado a rejeição do pedido, não é possível a propositura de nova demanda com o mesmo objeto por outro legitimado coletivo, ainda que em outro Estado da federação[7]. 

Portanto, a coisa julgada na ação que verse sobre direitos individuais homogêneos não guarda relação com o fundamento da improcedência. Uma vez rejeitado o pedido, haverá coisa julgada para todos os legitimados coletivos. É o que se infere do art. 103, III do CDC, em sua literalidade, ante a ausência de qualquer ressalva à formação da res judicata:

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

[...]

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

Em qualquer caso, porém, as ações individuais poderão ser propostas, já que o transporte da coisa julgada da sentença coletiva para o âmbito individual somente ocorre in utilibus[8], isso é, em benefício dos substituídos, como regra geral[9].

3. Improcedência e análise de provas

Ultrapassado esse aspecto, é preciso perquirir sobre a diferença entre a sentença que (i) reconhece da ausência de provas do ato ilícito ou danoso, e (ii) aquela que conclui no sentido de que as provas carreadas demonstrariam não ter havido ilicitude ou dano.

Entre as duas sentenças ilustradas parece, primo ictu oculi, não haver grande diferença. Todavia, há, na primeira delas, um raciocínio subjacente segundo o qual, se houvessem sido produzidas mais provas – isso é, se o acervo probatório tivesse sido dilargado – a conclusão pela presença pelo ato ilícito ou danoso poderia haver sido diferente. E, se assim o é, haverá campo para a propositura de nova ação coletiva.

Entretanto, na praxe forense, nota-se que as sentenças judiciárias trazem inúmeras situações das quais não resta claro se o motivo da procedência foi a insuficiência de provas ou se a análise dessas provas convenceu o juiz num dado sentido. Há sentenças mesmo que ensejam interpretação dúbia a esse respeito.

Veja-se que esse problema não se verifica no caso da ausência dos elementos de convencimento, mas na conclusão sobre sua suficiência.

Ora, a coisa julgada secundum eventum probationis não pode depender de um raciocínio que pretenda o esgotamento da produção probatória, pois, se assim fosse, as partes sempre poderiam supor, após a improcedência da ação coletiva, que mais um elemento probatório – como um documento, por exemplo, teria alterado o desfecho da ação. Por certo, caso acatada a ideia de esgotamento probatório – algo que nunca poderia ser alcançado – a sentença de improcedência em ações coletivas jamais faria coisa julgada.

Nesse rumo, parece ser decisivo que o juiz explicite, no dispositivo, por quais circunstâncias julga o pleito improcedente.

Os dispositivos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationis são omissos a respeito da exigência de que, expressa ou implicitamente, conste da sentença ter sido a improcedência gerada pela ausência ou insuficiência de provas, ou se tal circunstância poderá ser estranha à decisão, de modo a ser demonstrada somente na segunda demanda[10].

É preciso ainda pontuar uma importante distinção. É estabelecida a ausência de coisa julgada material na sentença de improcedência por insuficiência de provas, quando, na verdade, a propositura de nova ação fica condicionada à apresentação de nova prova, não sendo suficiente a repetição das provas anteriores. Ademais, devido à possibilidade de que o dano seja nacional ou que o colegitimado a ingressar com a segunda demanda não seja o mesmo que ajuizou a ação primitiva, é possível que a causa tramite em juízo distinto do inicial.  Ou seja, a depender da extensão do dano, em razão da alteração da competência territorial, cederá a regra de prevenção. Por isso, repetir a ação acompanhada das mesmas provas significaria, em última análise, uma chance de reexame do tema por juízo diferente. Não nos parece que essa espécie de revisão seja condizente com o objetivo legal. Inclusive, nesse campo, tem aplicação a vedação ao bis in idem[11], afastando a mera repetição da demanda originária.

Com efeito, deve o legitimado comprovar que produziu ou produzirá (na fase instrutória), uma nova prova – como uma perícia, por exemplo, para que, somente assim, seja admitida nova ação coletiva, desde que, por certo, não penda coisa julgada sobre a demanda anterior.

Portanto, condicionar a coisa julgada material ao alvedrio da interpretação que as partes façam a respeito da sentença – se decorrente de plena produção probatória ou de sua deficiência – parece atentar contra a segurança jurídica.

Defende-se que haja maior cuidado por parte do julgador ao sentenciar ações coletivas, expondo inequivocamente o motivo da improcedência, preferencialmente no dispositivo, já que sobre ele recai a autoridade da coisa julgada.

4. Interesse recursal

A elucidação, no dispositivo da sentença, do motivo determinante da improcedência ainda ganha especial relevo sob um segundo ângulo.

À vista dos já expostos efeitos que a plenitude ou a exiguidade do acervo probatório produz sobre a coisa julgada, questiona-se se o réu teria interesse em recorrer da sentença de improcedência que se afirme embasada na ausência de provas. Ou seja, importa refletir se o réu, apesar do decreto de improcedência, teria interesse para recorrer à instância superior visando alterar o fundamento da sentença.

De início, é necessário definir interesse processual como um dos requisitos intrínsecos de admissibilidade de todo e qualquer recurso. Estará presente o interesse recursal quando a parte puder assumir posição processual de vantagem por meio da interposição do inconformismo[12]. É imperativo que o recurso seja útil e necessário; será útil se for apto a trazer vantagem prática ao recorrente, e necessário se for a única via hábil à obtenção dessa vantagem, como ensina Bernardo Pimentel Souza.[13]

Segundo Cássio Scarpinella Bueno,

O interesse recursal precisa ser analisado a partir de uma visão retrospectiva (a sua posição processual antes do proferimento da decisão) e prospectiva (a posição processual que poderá alcançar com a modificação da decisão que lhe causa algum gravame). É da vantagem processual resultante da comparação destes dois momentos processuais que decorre o interesse recursal.[14](destaques no original)

Em não estando presente esse binômio, o recurso deverá ser inadmitido.

Portanto, o interesse recursal nada mais é que a transposição, para o campo dos recursos, do interesse de agir – ou processual – entendido como condição da ação e que deve estar presente durante toda a marcha do processo.

Conforme explicado, os fundamentos (os motivos) da sentença e a verdade dos fatos nela estabelecida não ingressam sob a coisa julgada material, mas somente seu comando, na medida em que declara a existência ou não do direito ou da relação jurídica material.

Nesse quadro, a rigor, não seria de se cogitar interesse do réu em censurar a sentença somente a partir de seu fundamento, que não se tornaria imutável.

Todavia, é preciso ter em mente que o interesse recursal é a projeção, para o campo dos recursos, do interesse processual, consoante exposto em linhas volvidas. Significa, pois, que o litigante, com o recurso, poderá ser agraciado com vantagem prática a qual não seria, por outro modo, lhe contemplada, não fosse pelo inconformismo.

Sob esse raciocínio, o recurso que visa alterar o fundamento da sentença de improcedência nas ações de tutela transindividual de direitos produz, em hipótese, inegável consequência prática favorável ao réu, eis que poderá resultar em coisa julgada material, afastando a possibilidade de repropositura da demanda.

Nesse caso, porém, em função da proibição da reformatio in pejus, o julgamento do recurso não pode resultar na procedência da demanda, mas, no máximo, na alteração do fundamento da improcedência.

5. CONCLUSÕES

Ante a problemática exposta, deve ser objeto de maior atenção a necessidade de que o dispositivo das sentenças judiciais, apesar da inexistência de mandamento legal nesse sentido, explicite se o caso permite ou não a repropositura de ação coletiva acompanhada de novas provas. De todo modo, malgrado ausente essa informação, quando decorrer da interpretação do fundamento da sentença que a improcedência se deveu à escassez ou inexistência de provas, deve ser reconhecido interesse recursal ao réu, desde que o pedido veiculado no inconformismo pretenda alterar a motivação da improcedência.

6. REFERÊNCIAS

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