RESUMO: Confirmando o posicionamento do legislador quando da edição do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Constitucionalidade n°16, divergiu do entendimento esposado na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e decidiu que a responsabilização subsidiária do Poder Público pelo inadimplemento de encargos trabalhistas, advindos de contratos firmados com prestadores de serviço terceirizados, não poderia ser automática. Entendeu-se que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público somente será possível quando comprovada a inexistência de fiscalização do contrato. Restou claro que não existe presunção ou atribuição automática de culpa à Administração Pública. Assim, somente se devidamente comprovada a culpa “in vigilando” atribuída ao Poder Público, em virtude de ineficiência na fiscalização do seu contratado, é que se poderá atribuir-lhe responsabilidade em caráter subsidiário quanto ao pagamento dos encargos trabalhistas não adimplidos pelo prestador de serviço. Em recente julgamento, a Suprema Corte deliberou novamente sobre a questão e entendeu que o ônus probatório da caracterização da tal culpa “in vigilando” administrativa deve recair eminentemente sobre o empregado, reclamante. Deve este comprovar, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato e que tal falta teve o condão de lhe gerar dano.   

Palavras Chaves: Direito Trabalhista. Parágrafo primeiro do art. 71 da Lei 8.666/93. Inexistência de responsabilidade subsidiária automática ao ente público para pagamento dos encargos trabalhistas nos contratos de fornecimento de mão de obra terceirizada. Inexistência de presunção de culpa. ADC 16 STF. Sumula 331 do TST. Ônus da prova.

1 – INTRODUÇÃO

Este estudo tem o intuito de corroborar a acertada decisão do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n°16, proposta pelo Governo do Distrito Federal que, por sua vez, confirmou o que fora editado pelo legislador no artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, afastando o entendimento que vinha sendo objeto da Súmula 331, inciso IV, editada pelo Tribunal Superior do Trabalho, que imputava automaticamente responsabilidade subsidiária ao Poder Público em virtude de inadimplemento das obrigações trabalhistas da pessoa jurídica contratada para fornecimento de mão de obra.

Extrai-se do texto do parágrafo primeiro, do art. 71 da Lei 6.999/93 que:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Equivocadamente, o Tribunal Superior do Trabalho entendia que a interpretação do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93 poderia atribuir à Administração Pública, automaticamente, a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas não pagas pelo contratado quando o Poder Público, figurando como tomador de serviços, terceirizava alguns serviços de sua atividade meio, normalmente fornecimento de mão de obra.

Por conta das reiteradas e equivocadas decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho em todo o país que oneravam, e muito, os cofres públicos, indevidamente amparadas pela aplicação da respectiva súmula, outra saída não viu o Poder Público que não chamar a Suprema Corte a se pronunciar sobre o assunto, visto que confrontavam diretamente com os preceitos da legislação federal em vigor.    

Assim, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento em sessão plenária de 24.11.2010 da ADC n°16, com voto da relatoria do Ministro César Peluso, entendeu, por maioria, vencido o Ministro Ayres Brito, ser constitucional o disposto no texto do artigo 71, parágrafo primeiro da Lei 8.666/93 e reiterou a inexistência de responsabilidade subsidiária automática a ser atribuída ao Poder Público em face do inadimplemento, pelo contratado, dos encargos trabalhistas de seus empregados.

(...) É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

STF. Plenário. ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 24/11/2010.

Desse modo, em virtude da decisão proferida pela Suprema Corte na mencionada ADC, o Tribunal Superior do Trabalho reviu sua jurisprudência que tratava do tema e criou, na própria Súmula 331, o inciso V que passou a tratar da responsabilidade do Poder Público, como contratante/tomador de serviços, nas obrigações próprias do contrato de trabalho firmado entre a empresa contratada e o trabalhador.

A reedição da respectiva súmula, incluindo o inciso V ao seu texto original, trouxe novo entendimento em relação a responsabilidade subsidiária atribuída ao Poder Público em relação aos pagamentos dos encargos trabalhistas nos contratos de fornecimento de mão de obra terceirizada, devendo somente ser configurada responsabilidade caso seja evidenciada a conduta culposa da Administração em virtude da caracterização da denominada culpa “in vigilando”, ou seja, caso a administração venha a falhar na atividade de fiscalizar o seu contratado, observando a regularidade no cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais. 

V — Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Claro é que, para o TST, a Administração tem o dever de fiscalizar se o seu prestador de serviço está, de fato, cumprindo suas obrigações legais, em especial com seus empregados que, via de regra, prestam serviço diretamente para a contratante. Tal conclusão revela o caráter protetivo da justiça laboral. Assim, caso tenha havido efetiva fiscalização não haveria de se falar em responsabilidade do Poder Público em caso de inadimplemento de verbas trabalhistas. Caso contrário, o Poder Público deve responder, em caráter subsidiário, pela dividas da empresa contratada, em virtude da mencionada culpa “in vigilando”.   

2 – DESENVOLVIMENTO

Diante do entendimento acima esposado, a jurisprudência oriunda dos tribunais superiores construiu a tese de que nos casos de terceirização de mão de obra lícita, com efetiva fiscalização do contratado, não há responsabilidade, seja ela solidária ou subsidiária a ser aplicada à Administração Pública em função do inadimplemento de verbas trabalhistas dos empregados terceirizados. Porém, excepcionalmente, o Poder Público poderá vir a ser condenado subsidiariamente no pagamento das verbas devidas pelo empregador contratado, quando constatado, no caso concreto, o descumprimento concernente ao dever de fiscalização/vigilância. Nesses casos, conquanto o contratante seja ente público, inexiste óbice a sua responsabilização subsidiária.  

Assim, de acordo com a tese construída pela jurisprudência, a responsabilidade do tomador de serviços, ora Administração Pública, depende da análise das circunstâncias do caso concreto, aferindo-se expressa e efetivamente a sua culpa na fiscalização das obrigações decorrentes do contrato de prestação de serviços para lhe ser imputada responsabilidade no pagamento das verbas trabalhistas não adimplidas. Relevante ressaltar que a responsabilidade subsidiária abrange todas as obrigações de pagar que forem objeto do contrato de prestação de serviço. O tomador não responde, porém, pelo cumprimento de obrigação de fazer, de natureza personalíssima, somente oponível ao prestador de serviço.

O que se vê acontecer diuturnamente no âmbito da justiça do trabalho, em especial quando a questão posta em juízo envolve terceirização de mão de obra, tendo como tomado de serviço o Poder Público, é a constante condenação da Administração em caso de inadimplemento da empresa contratada.

Isso se dá porque a justiça especializada construiu a tese de que a culpa da Administração nesse caso é presumida, ou seja, a distribuição do ônus da prova é direcionada para o tomador do serviço (Poder Público), que deve provar a efetiva fiscalização do contrato. Ao trabalhador, mesmo figurando como reclamante na ação trabalhista, não há, ou pelo menos não havia, o dever de se desincumbir de tal ônus, ao franco arrepio da regra posta no art. 373, inciso I, do Novo CPC e artigos 818 e 852-D da CLT, que determinam que o juiz considere ônus do(a) reclamante a produção de provas de fatos constitutivos de seu direito.

Obviamente, em virtude das constantes condenações da fazenda na justiça especializada, o caso chegou novamente ao Supremo Tribunal Federal, RE 760931/DF, tendo a União interposto o Extraordinário, que foi julgado em 24 de abril de 2017, pelo Plenário da Suprema Corte.

Na ocasião foi firmada a seguinte tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862).

Em que pese a tese acima fixada já ter sido pronunciada em julgamento anterior (ADC 16), o que nos revela interessante e digno de nota é o teor dos debates que ocorreram durante o julgamento, em especial sobre a questão envolvendo o ônus da prova da mencionada culpa “in vigilando”. 

Para tanto, citamos textualmente parte do resumo do julgamento veiculado no Informativo de Jurisprudência de n° 862 do STF, que revela ser possível, em caráter excepcional, que o Poder Público responda pelas obrigações trabalhistas contraídas pela empresa contratada, desde que o ex-empregado, figurando como reclamante na ação trabalhista, comprove, por meio de elementos concretos de prova, que a falha efetiva da Administração na fiscalização do contrato lhe causou prejuízos/danos.

Vejamos o seguinte trecho do resumo do julgamento: 

“Responsabilidade subsidiária da Administração e encargos trabalhistas não adimplidos - 5 

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.
Com esse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, conheceu em parte e, na parte conhecida, deu provimento a recurso extraordinário em que discutida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.
Na origem, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública tomadora de serviços terceirizados pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratante. Isso ocorreu em razão da existência de culpa “in vigilando” do órgão público, caracterizada pela falta de acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos itens IV e V do Enunciado 331 da Súmula do TST.
A recorrente alegava, em suma, que o acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6º, da Constituição Federal (CF), teria desobedecido ao conteúdo da decisão proferida no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011) e, consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2º, da CF. Afirmava que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada constitucional no julgamento da ADC 16/DF. Sustentava violação dos arts. 5º, II, e 37, “caput”, da CF, por ter o TST inserido no item IV do Enunciado 331 da sua Súmula obrigação frontalmente contrária ao previsto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. Defendia, por fim, que a culpa “in vigilando” deveria ser provada pela parte interessada, e não ser presumida — v. Informativos 852,853 , 854 e 859.
Prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, que foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia (Presidente) e Alexandre de Moraes. A Corte entendeu que uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, infirma a decisão tomada no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011), nulificando, por conseguinte, a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal. Observou que, com o advento da Lei 9.032/1995, o legislador buscou excluir a responsabilidade subsidiária da Administração, exatamente para evitar o descumprimento do disposto no art. 71 da Lei 8.666/1993, declarado constitucional pela Corte. Anotou que a imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Ao final, pontuou que a Lei 9.032/1995 (art. 4º), que alterou o disposto no § 2º do art. 71 da Lei 8.666/1993, restringiu a solidariedade entre contratante e contratado apenas quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991.
Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), acompanhada pelos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Concluíam: a) pela impossibilidade de transferência automática para a Administração Pública da responsabilidade subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada; b) pela viabilidade de responsabilização do ente público, em caso de culpa comprovada em fiscalizar o cumprimento dessas obrigações; e c) pela competência da Administração Pública em comprovar ter fiscalizado adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado.
RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em 26.4.2017. ” (Grifamos)

Ao analisar o teor das conclusões sobre o julgamento, constata-se que o Plenário do STF, realizando a interpretação conforme do artigo 71 da lei 8.666/93, entendeu ser inválida a interpretação que vem sendo realizada na esfera trabalhista, que cria a culpa presumida do Poder Público, atribuindo-lhe, por óbvio, o ônus probatório da desconstituição da presunção.

Desse modo, é possível extrair a ideia de que só haverá de ser imputada responsabilidade para a Administração Pública nos contratos envolvendo terceirização de mão de obra, quando demonstrada a falha na fiscalização do contrato, não sendo possível a permanência de presunções no trato da questão.   

E mais, em observância ao artigo 373, I do CPC, o ônus da prova da ausência de efetiva fiscalização deve recair sobre o reclamante, polo ativo da ação judicial, que deve apontar diretamente o nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano experimentado.

Melhor dizendo, ao reclamante cabe demonstrar, por meio de elementos concretos de prova, que a ausência de efetiva fiscalização do contrato de mão de obra terceirizada teve a potencialidade de lhe causar prejuízos/danos, apontando o nexo de causalidade entre a conduta faltosa e o dano experimentado. Caso reste concretamente demonstrada tal ligação, haverá campo para atribuir responsabilidade, em caráter subsidiário, ao ente público tomador de serviço.   

Espera-se que após o enfrentamento da questão pelo Supremo Tribunal Federal, afirmando categoricamente a tese aplicável nos casos envolvendo terceirização de mão de obra, em que figura o Poder Público como tomador de serviço, em especial quanto a distribuição da carga do ônus da prova na questão da configuração da culpa “in vigilando”, a justiça do trabalho reveja seu posicionamento atual para que impute ao reclamante o ônus de demonstrar concretamente que a desídia do ente público, ao fiscalizar os deveres legais do seu prestador de serviço, causou-lhe prejuízos/danos, tendo o ônus de produzir prova direta do nexo de causalidade.

3 - CONCLUSÃO

O presente estudo demonstrou que apenas excepcionalmente poderá ser atribuída ao Poder Público responsabilidade subsidiária em virtude de descumprimento de obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de fornecimento de mão de obra terceirizada.

Para a referida responsabilização, necessário se faz a efetiva comprovação da ausência de fiscalização por parte do ente público quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais do contratado. Sendo que a atribuição de responsabilidade subsidiária jamais poderá ser automática, tampouco presumida.

Após a explanação da evolução jurisprudencial sobre a questão, em especial a da justiça especializada, no que se refere ao ônus da prova da falha do poder público na fiscalização dos contratos, adentrou-se no mérito do julgamento do RE 760931/DF, de 26/04/2017, que deixou assentado o entendimento da Suprema Corte sobre a questão, revelando ser do ex-empregado, reclamante, o dever de comprovar em juízo, com elementos concretos de prova, que a conduta faltosa da Administração veio a lhe causar dano, apontando taxativamente o nexo de causalidade para que haja campo viável para eventual condenação subsidiária do Poder Público.

Pelo exposto, concluímos que não basta afirmar que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas do prestador de serviços conduzirá à responsabilização secundária da entidade estatal tomadora. Limitar-se a utilizar argumentos genéricos para requerer a aplicação da responsabilidade subsidiária, não apontando diretamente o nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano ou sequer demonstrar fatos específicos do caso concreto que ensejem a existência da culpa “in vigilando”, equivale a latente violação à disposição de Lei Federal, afronta direta e literal à Constituição da República, bem como inobservância da recente decisão proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, matéria julgada observando o filtro da repercussão geral.

4 – REFERÊNCIAS

CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Editora Jus Podivm, 2017.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12ª Ed. São Paulo: Atlas 2000.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: responsabilidade civil, volume 3. 2. ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Atlas, 2015.
SOUTO, Rafael Tonassi; SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho Concursos Públicos. 19ª ed, atual, ampl.: Editora Jus Podivm, 2017.
BRASIL. Código Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9494.htm. Acesso em: 21 de outubro de 2017
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TST. Jurisprudência. Disponível em http://www.tst.jus.br. Acesso em 23 de outubro de 2017.
STF. Jurisprudência. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em 23 de outubro de 2017.