RESUMO: O objetivo deste trabalho é discorrer sobre a capacidade postulatória do Delegado de Polícia. Essa capacidade refere-se à possibilidade de, no curso na investigação criminal, o Delegado de Polícia representar por medidas cautelares junto ao Poder Judiciário. O presente artigo aborda a divergência doutrinária existente entre o posicionamento do Ministério Público, que entende pela não aplicação da capacidade postulatória pelo Delegado de Polícia, e da Polícia Judiciária, que entende pela aplicação do referido instituto, e a respectiva legislação pertinente ao tema. Conclusivamente, apesar dos argumentos apresentados pelos membros do Ministério Público, a representação do delegado de polícia por medidas cautelares no curso da investigação criminal é convergente com o atual ordenamento jurídico e expresso na legislação vigente.

Palavras-chave: Brasil. Delegado de polícia. Capacidade postulatória. Medidas cautelares.

ABSTRACT:The objective of this study is to discuss the postulate capacity of chief of police. This capability refers to the possibility that the Chief of Police has to represent for precautionary measures by the Judiciary in the course of criminal investigation. This article deals with the doctrinal divergence between the position of the Public Ministry, which understands the non-application of postulate capacity by the Chief of Police, and the Judicial Police, which understands the application of that institute, and the relevant laws. Conclusively, despite the arguments of the members of Public Ministry, the representation of the Chief of Police for precautionary measures in the criminal investigation is convergent with the current legal system and expressed in current legislation.

Keywords: Brazil. Chief of police. Postulate capacity. Precautionary measures.

1. INTRODUÇÃO

No curso da investigação criminal, o delegado de polícia dispõe de uma série de ferramentas para apurar a autoria e a materialidade dos delitos. As medidas cautelares, sejam elas de natureza real, probatória ou pessoal, que têm por finalidade assegurar o interesse perseguido na fase pré-processual, são algumas dessas ferramentas à disposição do delegado para ajudar a tornar o procedimento investigativo mais eficaz.

Assim, o delegado de polícia, presidente do inquérito policial, no curso de uma investigação, ao vislumbrar a necessidade de decretação de alguma medida cautelar, não poderá decretá-la, visto que tais medidas, em regra, devem ser concedidas pelo Juiz.[1] No entanto, a autoridade policial deve representar por tal medida, diretamente, junto ao Poder Judiciário. Isso é o que se entende por capacidade postulatória.

Não obstante, existem entendimentos que negam a possibilidade de o delegado representar por tais medidas. Os defensores dessa ideia vão no sentido de que o titular das ações acessórias deva ser necessariamente o titular da ação principal, enfatizando o caráter instrumental das ações acessórias em relação a ação principal.

Ainda nesse sentido, entendem que o manejo de qualquer ação judicial, somente caiba a quem esteja na legítima condição de parte para o possível e futuro processo principal, o que não é o caso do Delegado de Polícia. Portanto, nenhum outro órgão estaria legitimado a postular por medidas cautelares senão o Ministério Público, titular da ação penal.[2]

Diante dessa divergência de posicionamentos entre o Ministério Público e a Polícia Judiciária, indaga-se: Qual posicionamento está amparado pelo ordenamento jurídico brasileiro?

No decorrer do estudo, que foi realizado mediante pesquisa exploratória com fundamentos de investigação qualitativa, observar-se-á que o entendimento dos Promotores/Procuradores de Justiça não prevalece, pois, o ordenamento jurídico atual não vincula as medidas cautelares ao titular da ação penal.

Ao interpretar sistematicamente a Constituição Federal de 1988, nota-se que o Constituinte, ao atribuir às polícias o dever de apurar as infrações penais, também conferiu os instrumentos para que elas possam exercer plenamente suas funções.

A legislação infraconstitucional vem, em peso, reconhecendo a utilização das medidas cautelares pelo Delegado de Polícia para que ele possa valer-se dessas ferramentas para apurar infrações penais no decorrer da investigação criminal.

2. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA

O Conselho Nacional dos Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União – CNPG, em seu Manual Nacional do Controle Externo da Atividade Policial publicado em 2009, não reconhece a capacidade postulatória do delegado de polícia. No item 4.5 do referido manual, intitulado “O Ministério Público e a titularidade privativa dos procedimentos cautelares”, os Procuradores entendem que por possuírem a titularidade privativa para promover a ação penal pública, tal titularidade também se estenderia para os demais procedimentos e processos de natureza cautelar.

O CNPG reafirmando a compreensão de que o titular das ações acessórias seja, necessariamente, o titular da ação principal, considera que essa é a estratégia processual considerada eficiente para viabilizar a ação principal.[3]

Ainda segundo o manual, qualquer ação judicial só pode ser manejada por quem seja parte legítima para o futuro processo principal:

O manejo de qualquer ação judicial, notadamente das cautelares, somente cabe a quem esteja na legítima condição de parte para o possível e futuro processo principal. É nessa perspectiva que se mostra necessária toda uma revisão acerca do manejo das ações cautelares atualmente cabíveis no âmbito estreito da persecução penal. Nesse particular, afigura-se que ainda oportuna, não obstante o tempo de vigência da atual Constituição Federal brasileira, adequar, senão mesmo corrigir, o devido processo legal no âmbito da restrição cautelar de direitos fundamentais na persecução penal. [4] 

Para o CNPG, a representação direta do delegado de polícia ao Poder Judiciário é fruto do regime constitucional anterior, em que a autoridade policial detinha parcela da titularidade na persecução penal.

Estabelece o manual que, na atual ordem jurídica constitucional, a capacidade postulatória para os atos judiciais pertinentes à ação pública deve estar conjugada e condizente com o controle externo da atividade policial. Assim, as representações que noticiem a necessidade de medidas cautelares estariam incluídas no contexto maior do controle externo da atividade policial.

O referido manual expõe que cabe ao Ministério Público avaliar os motivos que levaram o Delegado de Polícia a representar junto ao Poder Judiciário para saber se tais medidas pretendidas pelo Delegado acompanham a linha estratégica a ser utilizada em uma futura ação penal, e, ainda, se tais medidas são necessárias e adequadas para apurar a infração.

Essa perspectiva viabiliza, a um só tempo, o resguardo do devido processo legal na restrição cautelar de direito fundamental, tendo o Ministério Público como titular privativo da capacidade postulatória para adoção de medida judicial preventiva, além de possibilitar, sobretudo, um efetivo controle da atividade policial no respeito aos direitos fundamentais. [5]

Ainda nesse sentido, o Procurador Regional da República - Wellington Cabral Saraiva, em artigo intitulado “Legitimidade privativa do Ministério Público para o processo penal cautelar” entende que a autoridade policial não possui capacidade postulatória nem legitimidade para promover ação penal de espécie alguma, notadamente da cautelar.

Para o Procurador, admitir diligências processuais por parte da polícia sem a participação do Ministério Público constituiria ofensa ao princípio da proporcionalidade na medida em que restringiria direitos individuais sem que, em determinados casos, houvesse interesse público, pois o Ministério Público poderia reputar desnecessárias as diligências pretendidas pelo Delegado de Polícia, ou considerar que a linha de investigação para a formação da opinio delicti, exclusiva do Ministério Público, era outra. [6]

O autor expõe que a polícia criminal não possui capacidade postulatória e, por outro lado, o juiz não pode agir de ofício na fase pré-processual por ofensa ao princípio dispositivo e ao princípio acusatório. Assim, afirma o autor que a consequência lógica e jurídica dessas premissas é que toda medida cautelar precisa do impulso prévio por parte do órgão legitimado ao Processo Penal, que é o Ministério Público.

Ressalta, ainda, que mesmo que não coubesse ao Ministério Público a titularidade da ação penal, toda e qualquer diligência policial com implicação na esfera dos direitos fundamentais precisaria, necessariamente, ser comunicada em caráter prévio ao Ministério Público. Nesse sentido, o Procurador enfatiza que a titularidade privativa da ação penal e das medidas cautelares é exigência de um processo penal de partes, e vai ao encontro dos princípios acusatório e contraditório.

Tanto o inquérito policial quanto as medidas previstas no Código de Processo Penal são rigorosamente instrumentais, subsidiários da ação penal, não constituem fim autônomo. Devem, portanto, subordinar-se à opinio delicti, ainda em formação, cuja titularidade privativa – perdoa-se a repetição necessária – é dó órgão do Ministério Público.[7]

Concluindo, o autor expõe que o polo ativo processual das medidas cautelares deve ser ocupado pelo Ministério Público, pois a polícia criminal não tem capacidade postulatória. Afirma, também, que os dispositivos legais que prevejam iniciativa processual à polícia, devam ser considerados inconstitucionais ou não recepcionados, pelo fato de serem incompatíveis com os princípios do devido processo legal e acusatório. E termina: “Fere a lógica, o bom senso e os princípios da finalidade, eficiência e razoabilidade que medidas cautelares sejam requeridas por quem não possua legitimidade para a ação principal, ou, pior, contra a estratégia processual do autor da ação principal”. [8]

Seguindo o posicionamento dos Promotores, o também Promotor de Justiça Edimar Carmo da Silva, em artigo intitulado “Ministério Público e a titularidade privativa do jus postulandi para a ação penal pública e procedimentos incidentes”, corrobora com o CNPG no sentido da não recepção de artigos do Código de Processo Penal pela Constituição Federal de 1988.

Para o promotor, os artigos do Código de Processo Penal que regram que peças decorrentes de investigações devam ser enviadas ao juiz competente não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, pois as provas decorrentes das investigações são direcionadas ao Ministério Público e não ao juízo competente, pois este é imparcial. E, também, artigos que possibilitam a capacidade postulatória do Delegado de Polícia, também não foram recepcionados pela Carta Magna, pois diante do sistema acusatório e da privatividade da ação penal pública pelo parquet, tal capacidade não mais cabe ao Delegado de Polícia.[9]

Fechando o entendimento dos Promotores/Procuradores, Wallace Paiva Martins Júnior, escrevendo para a Revista do Ministério Público de São Paulo – Justitia, também nega a capacidade de postular do Delegado de Polícia, pois, segundo o Promotor, “o Delegado não tem, e não poderia, logicamente, ter a possibilidade de oferecer pedidos em juízo, pois, tais pedidos interessam, sobremaneira, ao titular da ação penal”.[10] E continua:

[...] esses pedidos devem ser deduzidos pelo dominus litis da ação penal pública, o Promotor de Justiça, pois constituem apenas procedimentos cautelares do direito processual penal no interesse da futura instrução criminal em juízo. Se o promotor de justiça tem o poder de requisitar inquéritos e diligências, conceder prazos e de exclusivamente propor a ação penal pública, também tem o poder exclusivo sobre as cautelares medidas acessórias da ação penal pública que lhe é exclusiva. [11]

Agora, no sentido oposto ao dos Promotores/Procuradores, Eugênio Pacelli, em seu curso de processo penal, responde positivamente à capacidade postulatória do Delegado de Polícia. Para o autor nossa legislação processual penal autoriza a representação policial ao juiz para a adoção de medidas acautelatórias na fase de investigação tanto no código de processo penal quanto em legislações especiais.

Para Pacelli, não se pode dizer que as medidas cautelares no processo penal configuram, como no processo civil, processos cautelares a exigir pressupostos como parte legítima, capacidade postulatória e outros. Tais medidas são sim providências acauteladoras, porém, não há requisitos legais que as equiparem ao processo cautelar do nosso processo civil.[12]

Ainda nessa obra, porém em capítulo diverso, Pacelli assenta não existir em nosso direito processual penal um processo cautelar, preparatório ou principal, tal como ocorre no processo civil e, também, não existir uma fase processual cautelar, com os requisitos genéricos de todo processo: demanda, partes, petição, inicial, contraditório etc.

Sabe-se da natureza administrativa presente na fase de investigação e que, nessa fase, estão presentes providências de natureza cautelar, muitas das quais dependentes de autorização judicial, porém, não vinculadas a um processo, rigorosamente falando. Assim,

[...] as cautelares que dependem de ordem judicial podem ser objeto de representação da autoridade policial, nos termos em que se acha disposto o artigo 282, § 2º, CPP, sem que se possa falar em ausência de capacidade postulatória. Se não é de postular a capacidade da autoridade policial, reservada às partes no processo, certamente o é a de representar no curso de procedimento administrativo, cuja consequência, ao fim e ao cabo, na fase de investigação, é a mesma.[13]

Seguindo o entendimento majoritário, o Delegado de polícia Giancarlos Zuliani Jr publicou artigo criticando e rebatendo diretamente o disposto no Manual de controle externo da atividade policial do CNPG.

O entendimento dos Procuradores, segundo o Delegado, é fruto de uma visão isolada de um dispositivo constitucional (art. 129, I), o que prejudica o princípio da unidade da constituição que dispõe sobre a interpretação sistemática da CF, evitando que determinada norma seja sacrificada em detrimento da aplicação de outra. Assim, o art. 129, I da CF deve ser interpretado em consonância com o artigo 144, § 4º que atribui às polícias civis, dirigidas por delegados de carreira, o dever de apurar as infrações penais.[14]

O autor afirma, ainda, que até a presente data não tem sequer notícia acerca de decisão judicial que tenha apontado, com base no artigo 129, inciso I da CF, a inconstitucionalidade de artigos de lei que preveem o exercício da capacidade postulatória pela autoridade policial. Finalizando, o Delegado alerta sobre o repasse do juízo de conveniência e oportunidade da utilização de medidas cautelares para o Ministério Público:

[...] estar-se-ia transferindo, de forma indireta, o próprio comando da investigação criminal ao Parquet. O exemplo claro disso seria nas apurações ligadas ao tráfico de entorpecentes em que são realizadas muitas interceptações telefônicas, o MP passaria a selecionar quais prefixos deveriam ser monitorados e acabaria ditando os rumos da investigação.[15]

Francisco Sannini Neto, Delegado de Polícia do estado de São Paulo, antes de adentrar especificamente no tema relacionado a capacidade postulatória, traz um ponto extremamente relevante acerca da investigação criminal.

O conceito de inquérito policial comumente disseminado nos livros de processo penal é aquele em que os elementos colhidos nessa fase de inquérito é direcionado ao titular da ação penal, ou seja, ao Ministério Público.

Sabe-se que, na maioria das vezes, o inquérito serve sim para reunir elementos contra o sujeito passivo da investigação, porém, em outros casos a função é exatamente a contrária, ou seja, de fornecer provas ao próprio investigado, impossibilitando que ele seja processado.

Com esse entendimento o autor alerta que a investigação criminal não é direcionado ao titular da ação penal, pois o inquérito policial caracteriza-se como um instrumento democrático e imparcial, cujo único objetivo é reunir provas e elementos de informação quando à autoria e materialidade delituosa, justificando, se for caso, a propositura da ação. Assim, o inquérito policial não serve ao Ministério Público e nem à defesa, pois está compromissado apenas com a verdade e a justiça.[16]

Levadas a efeito as considerações acerca do inquérito policial, o Delegado ressalta a diferença existente entre a representação feita pela vítima nos crimes de ação penal pública condicionada e a representação feita pelo Delegado de polícia. Naquele caso, a representação da vítima tem natureza jurídica de condição objetiva de procedibilidade, e, por outro lado, a representação do Delegado de polícia é um instrumento cujo objetivo é levar ao conhecimento do Poder Judiciário alguns fatos e circunstâncias que justifiquem e exijam a decretação de determinada medida cautelar. Por fim, respondendo positivamente à capacidade postulatória, expõe:

Tendo em vista que o nosso ordenamento jurídico adotou o sistema acusatório, o Juiz não pode exercer uma função ativa ou de protagonismo na fase investigatória da persecução penal. Justamente por isso, com a intenção de resguardar os interesses perseguidos na fase pré-processual, o legislador conferiu ao Delegado de Polícia a possibilidade de provocar o Poder Judiciário por meio da representação.[17]

Continuando a linha de pensamento dos Delegados de polícia, Bruno Fontenele Cabral, em artigo publicado pelo Jus Navigandi, entende que a utilização de medidas assecuratórias pela autoridade policial durante o inquérito policial encontra fundamento no artigo 144 da CF/88, que atribui às polícias civis, dirigidas por delegados de carreira, o dever de apurar infrações penais.[18]

Em relação ao argumento dos Promotores/Procuradores de que a capacidade postulatória iria de encontro ao sistema acusatório, o Delegado expõe:

[...] não há de se falar que a capacidade postulatória da autoridade policial iria de encontro com o sistema acusatório, pois a CF/88 confere ao delegado de polícia a presidência do inquérito policial, ou seja, a titularidade da investigação criminal, embora se reconheça a existência de um movimento no sentido da ampliação do rol dos legitimados para a investigação criminal, com a tentativa de criação de figuras inusitadas como a do "promotor investigador" ou, ainda, do "juiz investigador", traduzidas pelas tentativas infrutíferas de introdução do modelo de juizado de instrução no Brasil.[19]

Márcio Alberto Gomes Silva, Delegado da Polícia Federal, também escrevendo sobre o tema deste trabalho, se opõe ao argumento de que as medidas cautelares são pleitos preparatórios para o manejo do futuro processo penal, pois, segundo o Delegado, esta não deve ser a relação principal-acessório, pois, quando representadas pelo Delegado de Polícia, as medidas cautelares servem ao inquérito policial, que é procedimento administrativo, inquisitivo, sigiloso e escrito que, sob a presidência do Delegado de Polícia, tramita no âmbito da Polícia Judiciária. Assim, a relação não é principal-acessória, e sim inquérito-medida cautelar.[20]

Reforçando a divisão de tarefas disposta constitucionalmente e, também, com intuito de desvincular a relação principal-acessória defendida pela corrente dos Promotores de Justiça, o Delegado Márcio Alberto aduz:

No curso do feito inquisitivo, pode o Delegado de Polícia entender que o fato será melhor aclarado com o manejo de medida cautelar (de busca e apreensão, interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário, etc.), que deve ser representada ao Poder Judiciário. Fica claro, nesta esteira, que o que está sendo acautelado é o próprio inquérito (e a prova a ser produzida em seu bojo). Assim é que a Autoridade Policial terá que demonstrar a necessidade/utilidade da medida mitigadora dos direitos do investigado/indiciado para que a mesma seja deferida pelo Juízo competente.[21]

Terminada a exposição dos posicionamentos divergentes, notaremos que, apesar dos argumentos apresentados pelos Promotores/Procuradores, a posição adotada pelos Delegados de Polícia está constitucional e legalmente amparada pelo ordenamento jurídico pátrio. Passa-se, no próximo capítulo, a expor a legislação pertinente.

3. LEGISLAÇÃO PERTINENTE

Inicia-se o presente capítulo trazendo o fundamento constitucional que, segundo a doutrina majoritária, legitima toda a legislação infraconstitucional a respeito da representação do delegado de polícia por medidas cautelares no âmbito do inquérito policial. Os parágrafos 1º e 4º do artigo 144 da Constituição Federal assim dispõem:

[...] § 1º - a polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; [...] § 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.[22]

Segundo Pacelli, o artigo da CF/88 acima citado não só atribui a função de investigação à polícia judiciária, como não subordina a atuação policial ao Ministério Público.[23]

O delegado de polícia Bruno Fontenele Cabral, ao atribuir o fundamento da capacidade postulatória ao artigo 144 da CF/88, argumenta que de acordo com a teoria dos poderes implícitos, se a Constituição Federal conferiu aos delegados de polícia o poder de investigar, como consequência lógica, atribuiu à autoridade policial a adoção de medidas cautelares necessárias para o desenvolvimento adequado das investigações criminais.[24]

Giancarlos Zuliani Jr, também Delegado de Polícia, reforça a ideia da utilização dos poderes implícitos e ressalta que não há como imaginar a tarefa de apurar infrações penais desassociada do manejo das medidas cautelares por parte da autoridade que preside a investigação. Assim, para o Delegado, o artigo 144, § 4º, da Constituição Federal reveste de constitucionalidade toda a legislação ordinária que estabelece hipótese do exercício da capacidade postulatória por parte da autoridade policial[25].

Saindo do âmbito constitucional e partindo para a legislação infraconstitucional, percebe-se que o legislador conferiu expressamente à autoridade policial a incumbência de representar por medidas cautelares no curso da investigação criminal. Iniciando-se pelo Código de Processo Penal, o artigo 127 prevê a hipótese de representação pelo sequestro de bens: “O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa”.[26] (Grifo Nosso)

O artigo 149, § 1º, do mesmo diploma legal, dispõe sobre a possibilidade de representação do delegado de polícia para que o acusado seja submetido a exame médico-legal quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, in verbis:

Art. 149.  Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal. § 1^o O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.[27] (Grifo Nosso)

Um dos artigos de maior expressão na legislação infraconstitucional referente a capacidade postulatória do delegado de polícia é o artigo 282 do Código de Processo Penal. Ressalta-se que tal artigo foi fruto de alterações promovidas pela lei 12.403/11, portanto, recente.

O artigo 282, § 2º, faz parte do título IX do Código de Processo Penal denominado da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória. E, reforçando o entendimento majoritário, o parágrafo 2º dispõe: “As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.[28] (Grifo Nosso)

Em relação ao parágrafo supracitado, Paulo Rangel, legitimando a representação do Delegado de Polícia, traz o seguinte ensinamento: “A lei se refere às “partes” e não há partes no inquérito policial e quando ela se refere à investigação criminal somente legitima a autoridade policial, através da representação, e o Ministério Público, através de requerimento”. [29]

Ainda no Código de Processo Penal, no capítulo relacionado à prisão preventiva, o artigo 311 autoriza a representação do Delegado de polícia, in verbis:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.[30] (Grifo Nosso)

Além do nosso Código de Processo Penal, várias legislações esparsas expressamente conferiram ao Delegado de Polícia a possibilidade de ir ao Poder Judiciário representar por medidas cautelares.

A lei 7.960/89, que dispõe sobre a prisão temporária, em seu artigo 2º dispõe: “A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 05 (cinco) dias [...]”[31] (Grifo Nosso)

Continuando, a lei 9.296/96, dispondo sobre a interceptação de comunicações telefônicas, prevê a representação do Delegado de Polícia nos seguintes termos: “Art. 3º A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I – da autoridade policial, na investigação criminal” [...]. [32]

A lei Maria da Penha (11.340/06), também fortifica o entendimento sobre a representação do Delegado de Polícia ao dispor em seu artigo 20 a possibilidade de representação pela prisão preventiva, in verbis:

Art. 20.  Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.[33] (Grifo Nosso)

Na lei 11.343/06, que institui o sistema nacional de políticas públicas sobre drogas, o legislador conferiu ao Delegado de Polícia a faculdade de representar pela apreensão e outras medidas assecuratórias de bens relativos aos crimes prevista na referida legislação. O artigo 60 da lei possui o seguinte texto:

Art. 60.  O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos artigos 125 a 144 do Decreto-Lei n^o 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.[34] (Grifo Nosso)

A lei 9.613/98, conhecida como lei de lavagem de dinheiro, reforça toda a legislação explorada até agora, reconhecendo a representação da Delegado de Polícia para decretação de medidas assecuratórias em seu artigo 4º:

Art. 4^o O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)[35] (Grifo Nosso)

Sabe-se que a legislação explorada até o momento não esgota todas as previsões da capacidade postulatória do Delegado de Polícia no ordenamento jurídico brasileiro, porém, fica clara a opção do legislador em conferir tal prerrogativa ao Delegado de Polícia.

Além disso, lembra Giancarlos Zuliani Jr que, até a presente data, não se tem notícia de qualquer decisão judicial que tenha apontado inconstitucionalidade de artigos de lei que preveem o exercício da capacidade postulatória pela autoridade policial.[36]

Nesse sentido, vale a pena trazer a decisão do Juiz Federal – Anibal Magalhães da Cruz Matos, nos autos do processo nº 1458-22.2013.4.01.3819, em que o Ministério Público Federal alegava nulidade absoluta de uma busca e arrecadação representada pelo Delegado de Polícia, pelo fato de o Delegado não possuir interesse de agir, legitimidade para agir e nem capacidade postulatória para a respectiva ação penal. Assim expôs o magistrado:

[...] diversamente do sustentado pelo Ministério Público Federal, é preciso registrar que o Delegado de Polícia, na qualidade de presidente do inquérito policial, tem, sim, legitimidade para postular as medidas cautelares que entender pertinentes ao sucesso das investigações, o que é previsto expressamente em diversos dispositivos legais que não conflitam com qualquer norma constante no Texto Constitucional em vigor.[37]

Com isso, fica demonstrado que, tanto a Constituição Federal de 1988, quanto a legislação infraconstitucional apresentada, reforçam o entendimento dos Delegados de Polícia no sentido de possuírem capacidade postulatória para representação por medidas cautelares no âmbito da investigação criminal.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer do presente trabalho, ficou clara a existência de dois entendimentos acerca da possibilidade de o Delegado de Polícia ir à juízo representar por medidas cautelares no curso da investigação criminal.

A posição liderada pelos Promotores e Procuradores de Justiça entendem que o Delegado de Polícia não tem a referida capacidade postulatória, baseando-se, constitucionalmente, no artigo 129, I da CF/88. Já os Delegados de Polícia vão de encontro ao entendimento dos Promotores, baseando-se, constitucionalmente, no artigo 144, §1º e §4º da CF/88.

A corrente dos membros do parquet apoia-se basicamente no argumento de que o Delegado de Polícia não é parte processual, e, considerando a acessoriedade das medidas cautelares, não poderia manejar ação judicial. Com isso, só o Ministério Público, titular das ações penais, poderia se utilizar de tais medidas.

Em sentido oposto, a corrente liderada pelos Delegados de Polícia acredita que o artigo 144, §1º e §4º garante a utilização das medidas cautelares pelo Delegado de Polícia. A legislação infraconstitucional confirma o posicionamento desta corrente, pois, expressamente e em vários momentos, concede a possibilidade de representação pela autoridade policial.

Logo, embora existam argumentos válidos para ambos os posicionamentos, a corrente dos Delegados de Polícia prevalece no ordenamento jurídico brasileiro. A legislação é clara e expressa, e a praxe forense mostra que ela vem sendo cumprida. No mais, a capacidade postulatória do Delegado de polícia não representa qualquer inconstitucionalidade ou incompatibilidade com a atual ordem constitucional, não tendo sido objeto de qualquer ação que vise a sua declaração de inconstitucionalidade.

Para encerrar, sem entrar na discussão sobre a melhor escolha política legislativa, e sabendo-se que o debate acerca do tema é de extrema importância para a investigação criminal, vale registrar que o presente trabalho não tem a pretensão de esgotar o assunto acerca de tão importante instituto do processo penal brasileiro, e sim incentivar estudos e enriquecer o debate sobre o referido instituto.

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