RESUMO: Crescem a cada ano as demandas indenizatórias decorrentes de falhas atribuídas aos médicos no exercício da profissão, ocasionadas, muitas vezes, pela precariedade do próprio sistema de saúde aliado ao despreparo de alguns profissionais. Nesse contexto, impõe-se o debate acerca da utilidade da contratação do seguro de responsabilidade civil do médico, tema extremamente complexo e cercado de alta indagação jurídica, sendo apresentada sua natureza jurídica e aspetos mais importantes, além de breve análise do tema no Direito dos Estados Unidos, onde se encontra amplamente difundido. Sabe-se que o médico assume uma obrigação tão-somente de empregar sua habilidade e diligência a fim de alcançar um resultado, cabendo ao paciente/familiares a prova de que o resultado negativo teve por causa a negligência, imprudência ou imperícia do médico. A par do encarecimento da assistência médica e de eventual deteriorização da relação médico-paciente, a contratação do seguro de responsabilidade visa garantir economicamente tanto o paciente quanto os próprios médicos e hospitais, gerando uma maior tranquilidade para o atendimento e fortalecendo a autoconfiança do profissional. Contudo, não garante a qualidade da prestação do serviço médico, constituindo mero paliativo aos problemas vivenciados por médicos e pacientes, além de uma forma de socializar os riscos inerentes ao tratamento.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Erro Médico; Contratação de seguro.

ABSTRACT: The number of claims for indemnities involving medical error has been rising, often due to the inefficient health system along with underprepared doctors. In this context, there has been much debate about the usefulness of contracting the medical malpractice insurance, an extremely complex subject that also involves legal inquiries. This paper presents the legal nature of the medical malpractice insurance and its most important aspects, as well as a brief analysis of the subject in the United States, where it is widely disseminated. It is known that the physician only assumes an obligation to employ his skills and diligence in order to achieve a result, and in case there is any negative result, the patient / family member must prove that it was due to the physician's negligence, recklessness or malpractice. Despite of expensive healthcare and the possible deterioration of the doctor-patient relationship, the contracting of medical malpractice insurance aims to guarantee financially the patient, as well as the doctors and hospitals, generating a positive experience and strengthening the professional's self-confidence. However, it does not guarantee the quality of the medical service, consisting of a short-term measure to the problems experienced by doctors and patients, as well as a way of socializing the risks inherent to the treatment.

Keywords: Civil responsibility; Medical error; Hiring insurance.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Responsabilidade civil médica. 1.1. Responsabilidade contratual médica. 1.2. Natureza jurídica do contrato médico. 1.2. A culpa na responsabilidade civil do médico e Código de Defesa do Consumidor. 2. O seguro de responsabilidade civil decorrente de erro médico. 2.1. Breves considerações sobre o contrato de seguro. 2.2. O seguro de responsabilidade civil. 2.3. O seguro de responsabilidade civil profissional. 3. O seguro de responsabilidade civil por erro médico nos Estados Unidos. O seguro de responsabilidade civil por erro médico no Brasil. Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

É cada vez maior o número de demandas indenizatórias instauradas em decorrência de falhas cometidas pelos profissionais de Medicina no exercício de sua profissão.

Tal crescimento é impulsionado pela rápida modernização da sociedade, que propicia, de um lado, maior volume de informações aos pacientes, que se tornam cada vez mais conscientes de seus direitos, e, de outro, a desmistificação da figura do médico como profissional infalível.

Acresça-se a isto a precariedade do sistema de saúde do país e o despreparo de muitos daqueles que, recém-formados em faculdades que se multiplicam sem qualquer critério, se vêem cara-a-cara com o desafio de curar pessoas, sem que qualquer formação de qualidade lhes tenha sido oferecida.

Em conseqüência disso, cresce entre os médicos a insegurança e o medo de uma responsabilização advinda de um trabalho que convive, todo o tempo, e por sua própria natureza, com o risco.

Nesse contexto, surge a importância do debate a que o presente estudo se propõe, qual seja, a análise do seguro de responsabilidade civil do médico como instrumento de proteção dos riscos profissionais a que o referido profissional encontra-se submetido.

A relevância social e jurídica do tema reside no fato de a Medicina ser uma profissão que lida com os bens mais caros ao ser humano e ao ordenamento jurídico, a saber, a vida e a saúde. 

Impende ressaltar que, muito embora o tema da responsabilidade civil por erro médico tenha despertado o interesse de muitos juristas nos últimos tempos, já contando com vasta bibliografia, a adoção do sistema do seguro derivado dessa responsabilidade, ao contrário do que acontece em outros países, como os Estados Unidos, ainda é extremamente restrita entre os médicos brasileiros.

Isso acontece porque no Brasil não há obrigatoriedade de adoção do seguro de responsabilidade civil do médico e a matéria que envolve o tema é extremamente complexa e cercada de alta indagação jurídica.

Instaura-se, então, uma discussão acerca da viabilidade ou não da implementação do seguro por responsabilidade médica no sistema brasileiro, questionamento esse que o presente artigo buscará solucionar.

1 – RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

1.1 - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL MÉDICA

A responsabilização emerge da necessidade social de ver assegurado o cumprimento, por todos, dos deveres, antes de tudo morais, de não prejudicar o outro e de responder pela prática dos próprios atos. 

A responsabilidade jurídica pode ser dividida em responsabilidade civil e responsabilidade penal. Assim as diferencia AGUIAR DIAS:

se a responsabilidade civil pretende reprimir o dano privado, restabelecendo o equilíbrio ‘individual’ perturbado, a responsabilidade penal tem a finalidade de restabelecer o equilíbrio ‘social’ perturbado, indagando antes da punibilidade do agente e da anti-socialidade de seu procedimento.^[1]

A responsabilidade civil pressupõe a existência de um dano, de um prejuízo ao patrimônio de alguém, que necessite ser restabelecido.

O dever de reparar incide também no campo profissional. Dessa forma, todo aquele que, no exercício de sua profissão, causa algum tipo de dano ou prejuízo ao outro, é chamado a repará-lo.

Por oportuno, impende destacar que, atualmente, encontram-se superadas as discussões outrora existentes, sendo pacífico o entendimento de que a responsabilidade médica é, via de regra, contratual.

Hipóteses há, no entanto, em que a responsabilidade médica não será originária de contrato. Ensina RUY ROSADO DE AGUIAR JR. que a mesma “será extracontratual quando, não existindo o contrato, as circunstâncias da vida colocam frente a frente médico e doente, incumbindo àquele o dever de prestar assistência”.^[2] Aqui se incluem, portanto, os casos de atendimento emergencial realizados pelo médico.

Ainda que assim não fosse, tal diferenciação possui pouca ou nenhuma importância prática, haja vista que a obrigação de reparar o dano é imposta ao seu causador, independentemente de ter sido produzida dentro ou fora do contrato. 

1.2 – NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO MÉDICO

Na relação contratual, a obrigação assumida pode ser tanto de resultado como de meios. Tal distinção, vale ressaltar, não é dada pela lei. Sobre o tema, explica JURANDIR SEBASTIÃO:

Para os efeitos de responsabilidade e ressarcimento, em resumo e como regra geral, a diferença destina-se em saber quem assumiu o risco em caso de frustração (não atingimento do fim) ou de prejuízo (dano), diante do resultado negativo. Se o risco foi assumido por quem contrata (paciente, no caso da Medicina), cumpre a este provar a culpa do contratado (médico) pelo dano resultante – será contrato de meios.  Se o risco é do contratado (médico, no caso da Medicina), cumpre a este, para eximir-se de sua responsabilidade (uma vez que não atingiu o resultado desejado), provar que o insucesso decorreu de fato que escapou de sua esfera de ação, quer por culpa do próprio contratante, quer porque derivado de força maior ou de caso fortuito – será contrato de resultados.^[3]

Assim, por obrigação de resultados, deve-se entender aquela em que o devedor assume a obrigação de conseguir um resultado certo e determinado, sem o qual haverá o inadimplemento. Já na obrigação de meios, o devedor se obriga tão-somente a empregar sua técnica, habilidade, diligência e prudência a fim de alcançar um resultado, sem, entretanto, se vincular à sua obtenção.  

Na obrigação de resultados, a culpa contratual é presumida, havendo hipóteses, como é o caso do transportador, em que a responsabilidade chega a ser objetiva, de tal modo que, inadimplida a obrigação, não obtido o resultado, o devedor fica obrigado a reparar o dano. De outro lado, na obrigação de meios, só haverá inadimplemento, e o consequente dever de indenizar, se o credor conseguir provar que o resultado almejado não foi obtido em virtude da ausência de diligência daquele que se encontrava obrigado.

Via de regra, o médico não se compromete, no exercício de suas funções, a um determinado resultado, sendo sua obrigação, portanto, de meios.^[4] Exige-se dele, assim, apenas que conduza o tratamento utilizando-se de todos os meios necessários para atingir a cura do paciente, agindo com técnica adequada e empenho profissional.

Nesse sentido, ensina SÉRGIO CAVALIERI FILHO:

a obrigação assumida pelo médico é de meio, e não de resultado, de sorte que, se o tratamento realizado não produziu o efeito esperado, não se pode falar, só por isso, em inadimplemento contratual.^[5]

Ao paciente, ou a seus herdeiros, cabe a prova de que o resultado negativo do tratamento teve por causa negligência, imprudência ou imperícia do médico.

Daí a conclusão de que a responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e que prescinde de comprovação de culpa.

Compartilhamos desse entendimento, na medida em que julgamos que não seria mesmo razoável exigir do profissional médico a obtenção da cura em todos os casos a ele submetidos, uma vez que o exercício da Medicina depende das reações naturais do corpo, que variam de indivíduo a indivíduo.

1.3 – A CULPA NA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A responsabilidade civil nos casos de erro médico possui suas bases na teoria subjetiva, que estabelece a necessidade de comprovação da culpa do agente para que nasça o dever de indenizar.

Referida conclusão possui seus alicerces no art. 951 do Código Civil brasileiro, que enuncia que:

o disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda aos casos de indenização devida por aquele que, no exercício da atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou inabilitá-lo para o trabalho. (grifos nossos).

Daí a conclusão de que, para o sucesso do pleito de ressarcimento formulado pela vítima de erro médico, faz-se imprescindível a comprovação pela mesma de existência de qualquer das modalidades de culpa, a saber, imprudência, negligência ou imperícia, na conduta do profissional.

Aqui, impende salientar as inúmeras inovações trazidas pelo nosso Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/91), dentre as quais se inclui a consagração da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço (arts. 12 e 14).

A teoria da responsabilidade do agente com base em sua culpabilidade, contudo, foi ressalvada pelo aludido Código, ao prever, em seu art. 14, §4º, que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa”.

Como esclarece RUI STOCO, “ampliou-se, para os  profissionais da área médica, o espectro probatório, cabendo ao reclamante  provar-lhe a culpa, ainda que o serviço prestado tenha supedâneo em contrato entre eles firmado”.^[6]

Nesse aspecto, convém esclarecer que a exceção trazida pelo Código do Consumidor abarca apenas os profissionais liberais, não se estendendo aos hospitais e demais estabelecimentos de saúde, respondendo estes de maneira objetiva pelos atos de seus prepostos.

De se destacar, ainda, o ensinamento de RUI STOCO ao esclarecer que “a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar (in lege Aquilia et levíssima culpa venit), pois, em se tratando de vidas humanas, não há lugar para culpas ‘pequenas’”.^[7]

2 - O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ERRO MÉDICO

2.1 – BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTRATO DE SEGURO

O seguro é tipo de contrato no qual uma pessoa se obriga, mediante o pagamento de um prêmio, a pagar determinada quantia a outra, que pode ser tanto o contratante, como outra pessoa por este indicada, ante a ocorrência de evento futuro e incerto. É contrato bilateral, oneroso,  aleatório, consensual e por adesão.^[8]

CAIO MÁRIO conceitua o contrato de seguro como “o contrato por via do qual uma das partes (segurador) se obriga para com a outra (segurado), mediante recebimento de um prêmio, a indenizá-la ou a terceiros, de prejuízos resultantes de riscos previstos”.^[9]

O contrato de seguro encontra-se tratado no Capítulo XV, “Do seguro”, do Título VI, “Das várias espécies de contrato”, do Livro I, ”Do direito das obrigações”, da parte especial do Código Civil de 2002.

Dispõe o art. 757 que “pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados.”.

O contrato de seguro possui requisitos subjetivos, objetivos  e formais que devem ser observados.

Os requisitos subjetivos dizem respeito às qualidades que são exigidas das partes contratantes para que sua participação no negócio jurídico seja válida. Apenas a pessoa jurídica pode ser seguradora. Conforme previsão do parágrafo único do art. 757 do Código Civil em vigor, somente às entidades legalmente autorizadas é facultada a possibilidade de ser parte no contrato como segurador, sendo tal atividade reservada às sociedades anônimas, às sociedades mútuas, às cooperativas, estas últimas apenas no que toca aos seguros agrícolas (Decreto-lei nº2.063/40, art. 1º) , bem como às instituições de previdência social, em relação a seus associados ou à categoria laboral nelas compreendidas. Já a parte segurada sujeita-se, em princípio, ao requisito da capacidade civil.

Quanto ao requisito objetivo, embora haja quem defenda que o objeto do contrato de seguro seja a própria coisa, a doutrina majoritária enverga-se no sentido de que o mesmo reside no interesse segurável, no risco, que pode incidir em todo bem jurídico.^[10] Saliente-se que, uma vez que sujeito está o contrato de seguro à disciplina geral dos contratos, deve seu objeto ser lícito.

Relativamente aos requisitos formais, tem-se que a existência do contrato de seguro pode ser comprovada através do pagamento do prêmio pelo segurado, mas a sua natureza exige documento escrito, em que sejam estabelecidas suas condições específicas. O instrumento do contrato de seguro é a apólice. Com a entrega desta, o contrato considera-se perfeito.

São várias as espécies de seguros, das quais podem-se citar o seguro de vida, o seguro contra acidentes, o seguro de fogo, o seguro de transporte, o seguro agrário, o seguro mútuo, o seguro de responsabilidade civil, a capitalização e o denominado performance bond.

Em nosso estudo, por certo, deter-nos-emos ao estudo mais aprofundado do seguro de responsabilidade civil.

2.2 – O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Inicialmente, cabe ressaltar que o contrato de seguro de responsabilidade civil encontra-se tratado em nosso Código Civil, no art. 787, que dispõe que “no seguro de responsabilidade civil, o segurador se responsabiliza pelo pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro”.

JOSÉ AGUIAR DIAS define o seguro de responsabilidade afirmando que o mesmo:

consiste no contrato em virtude do qual, mediante prêmio ou prêmios estipulados, o segurador garante ao segurado o pagamento de indenização que porventura lhe seja imposta com base em fato que acarreta sua obrigação de reparar o dano.^[11]

Já CAIO MARIO enuncia ser o seguro de responsabilidade civil aquele que “tem por objeto transferir para o segurador as consequências de danos causados a terceiros, pelos quais possa o segurado responder civilmente”.^[12]

Seu objeto, pois, não é o ato ilícito culposo pelo qual responda o segurado, mas o reflexo patrimonial que representará a indenização derivada deste ato.

Sobre essa modalidade de seguro, esclarece MARIA HELENA DINIZ  que:

o seguro de responsabilidade civil transfere para a seguradora a obrigação de pagar as perdas e danos decorrentes de ato lesivo de segurado, liberando-o, assim, do risco de ser responsável pelo ressarcimento dos prejuízos que causou, mantendo a integridade de seu patrimônio.^[13]

O seguro de responsabilidade civil é facultativo e terá as coberturas e as exclusões que em cada contrato forem definidas. Assim, incumbirá à seguradora arcar com a indenização a que for o segurado condenado, até o limite do teto contratual. O valor que ultrapassá-lo deverá ser custeado pelo segurado, sob pena de enriquecimento sem causa.

Alguma dúvida surge na doutrina e jurisprudência acerca da possibilidade daquele que sofreu o ato lesivo do segurado e, portanto, terceiro na relação contratual, demandar diretamente o segurador.

Tal questionamento, convém ressaltar, só tem lugar em caso de seguro facultativo de responsabilidade civil, vez que, nos casos de seguro obrigatório de responsabilidade civil a indenização é paga diretamente pelo segurador ao terceiro prejudicado (art. 788 do CC/02).

Aqueles que entendem não ser possível a ação direta do terceiro contra o segurador sustentam que o terceiro não é parte do contrato de seguro, nem é o seu beneficiário, não possuindo com o segurador qualquer relação jurídica.

Nesse sentido se posiciona BECHARA SANTOS:

Com efeito, a proposição esbarra no próprio fundamento de que, não sendo o terceiro parte do contrato de seguro, não seria crível poder ele acionar o segurador que, junto com o segurado, formam as únicas partes desse negócio jurídico bilateral, fato que, por si só, arreda, desassombradamente, qualquer legitimatio ativa, ad causam ou ad processum, desse terceiro, como também faz da seguradora parte ilegítima para ser demandada pelo terceiro, posto que res inter alios acta.^[14]

Um outro argumento que vem fortalecer essa posição é o fato de o seguro por responsabilidade civil constituir um seguro que pressupõe, primeiro, a caracterização da responsabilidade do segurado e o pagamento, para, só então, haver um reembolso à vítima, já que o risco aqui, como já dito, consistiria na repercussão patrimonial da responsabilidade civil.

Já aqueles que concordam com uma ação direta em face do segurador, argumentam que se a indenização não for entregue diretamente à vítima, corre o risco de ser desviada pelo segurado. Acrescentam as vantagens de se precisarem as obrigações do segurador, bem como de tornar a sentença condenatória a ele oponível e a de dispensar o segurado do desgaste de uma demanda judicial. Asseveram, por fim, que referida ação estaria em consonância com o princípio da economia processual. ^[15]

Nossa jurisprudência parece inclinar-se no sentido dessa última corrente, posição com a qual compartilhamos, vez que lastreada pelo princípio da celeridade processual, sendo, portanto, a que melhor atende a função social de contrato.^[16]

2.3 – O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL

Uma das modalidades do contrato de seguro de responsabilidade civil é a  profissional, que vem ganhando destaque nos últimos tempos. Integra essa modalidade o seguro de responsabilidade civil por erro médico.

Sendo a Medicina atividade profissional que lida com bens supremos do indivíduo, a saber, a vida e a saúde, os possíveis danos gerados pelo médico no exercício de sua arte atingem maior proporção em relação a outros profissionais sendo, consequentemente, de mais difícil reparação.

Destarte, muitas vezes as forças pecuniárias do médico não são suficientes para reparar o dano causado, o que não o exime do dever de indenizar.

Assim, o seguro de responsabilidade civil do médico é um meio de gerar receita com fins de cobrir eventuais despesas decorrentes de um procedimento médico que venha a causar dano a um paciente. Seu objetivo é assegurar ao contratante, até o limite da importância segurada, o reembolso das reparações pecuniárias pelas quais o mesmo vier a ser considerado responsável, contratual ou extracontratualmente, em razão de suas ações ou omissões, decorrentes única e exclusivamente da Prestação do Serviço de Assistência à Saúde, conforme sua habilitação, concedida pela autoridade competente, nos termos da legislação vigente.^[17]

A adoção do seguro de responsabilidade civil do médico possui vantagens e desvantagens que merecem ser destacadas.

Argumentos daqueles que sustentam a instalação do seguro médico são, dentre outros, o fato de o mesmo garantir economicamente a família do paciente, ao mesmo tempo em que assegura financeiramente médicos e hospitais. A implantação deste seguro, portanto, seria benéfica aos patrimônios tanto dos segurados, quanto das vítimas do erro médico.^[18]

Alega-se, ainda, que o seguro de responsabilidade civil médica gera tranquilidade para o atendimento médico, que retira do profissional o medo do erro, fortalecendo, consequentemente, a autoconfiança do médico

A respeito do seguro de responsabilidade civil por erro médico defende o professor GENIVAL VELOSO DE FRANÇA ser o mesmo:

a única forma que dá ao responsável condições de responder pelos ônus do dano causado, quase sempre distante de suas reais possibilidades”, acrescentando ainda que “para o paciente o sistema de seguro também significa livrar-se de um processo penoso e confuso, a proteção contra a deficiência técnica, contra seus riscos e contra a eventual falibilidade do profissional.^[19]

No campo das desvantagens geradas pela adoção do seguro médico, o primeiro fato relevante é o encarecimento da assistência médica, principalmente no tocante aos melhores profissionais. Isso se dá porque aqueles médicos mais renomados são também os mais procurados por pacientes portadores de doenças mais graves. Por isso mesmo, serão tais profissionais considerados como de maior risco para as seguradoras, o que acarretará um prêmio de seguro mais caro aos mesmos. Tal fato gera ainda como consequência o gradativo abandono pelos profissionais daquelas especialidades que acarretam maior risco ao profissional médico.

Outro aspecto do seguro de responsabilidade civil por erro médico que acarreta na elevação de custos para o profissional reside no fato de que as seguradoras exigem uma enorme quantidade de exames complementares para que seja comprovado que não ocorreu erro de diagnóstico. Tal exigência leva os médicos a requisitarem, muitas vezes, exames desnecessários, que em nada auxiliam no tratamento do paciente, fazendo apenas onerá-lo.

Outra desvantagem do seguro em comento que pode ser citada é o estímulo ao processo contra o médico ao invés de sua redução, uma vez que o paciente perceberá maior facilidade em ser ressarcido, muitas vezes confundindo mero descontentamento com erro; junte-se a isso a deterioração da relação médico-paciente, já que ambos passarão a conviver constantemente com a desconfiança.

Mais, a adoção de tal seguro inibe a modernidade, na medida em que poucos serão os médicos que se arriscarão a utilizar terapêuticas inovadoras ou de alto risco.

Entendemos que o conjunto de prós e contras da adoção do seguro de responsabilidade civil por erro médico só pode ser analisado e sopesado dentro do contexto da sociedade na qual se pretende ver o mesmo inserido.

3 - O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO NOS ESTADOS UNIDOS

O medical malpractice insurance ou seguro por má prática médica encontra-se amplamente difundido no exterior, sobretudo nos Estados Unidos da América. Nesse país, a adoção do referido seguro tornou-se praticamente uma regra que não comporta exceções. É dizer, dificilmente se encontrará um médico que se arriscará a exercer sua atividade profissional sem estar previamente garantido pela contratação desse tipo de seguro.

Com efeito, os números relativos ao seguro de responsabilidade civil por má prática médica nos Estados Unidos são expressivos.

MIGUEL KFOURI NETO, citando WEILER^[20], destaca que o volume desse tipo de seguro nos Estados Unidos passou de sessenta milhões de dólares, em 1960, para cerca de sete bilhões de dólares em 1988. Saliente-se, nesse aspecto, que as bases utilizadas para o cálculo do custo de tal modalidade de seguro são o número de processos iniciados em decorrência de erro médico (frequência da reclamação) e o valor que as indenizações concedidas alcançam (severidade da reclamação). Ambos os fatores apresentaram crescimento vertiginoso nas últimas décadas.

Enquanto em 1960, a cada grupo de 100 (cem) médicos apenas 1 (um) profissional era acionado por má prática nos Estados Unidos, atualmente esse número já é de 1 (um) profissional acionado para cada grupo de 25 (vinte e cinco).

A má prática produz uma das duas ou três maiores recompensas jurídicas anuais do sistema legal norte americano.^[21] Tal fato contribui para o aumento da frequência das reclamações, por gerar, em algumas pessoas, a expectativa ilusória de que tão alta soma de dinheiro tenha sido recebida por vítima de negligência médica sem maior gravidade, quando, via de regra, os mais elevados montantes são direcionados a pacientes seriamente prejudicados, que aguardam um longo período de tempo pela indenização pleiteada.

Também o valor da média das indenizações concedidas pelo Poder Judiciário do já mencionado país cresceu de cerca de US$ 40.000 (quarenta mil dólares), na década de 1960, para US$150.000 (cento e cinquenta mil) na década de 1980.

O pagamento de indenizações consideráveis, em virtude de culpa médica, somente é possível porque, nos Estados Unidos, médicos e hospitais são garantidos por seguro profissional.

No que se refere ao prêmio do seguro, cumpre destacar que o mesmo varia significativamente de acordo com a especialidade do médico e o local onde o mesmo exerce sua atividade profissional. Assim é que, por exemplo, os prêmios pagos anualmente à seguradora por um clínico geral em Arkansas ou um alergologista em Indiana são cerca de 100 (cem) vezes menores do que os desembolsados por um neurocirurgião da Flórida ou um obstetra em Nova York.^[22]

FARAH e FERRARO noticiam que a revista Time, edição de 13.12.1999, revelou que os médicos norte americanos pagam, em média, sessenta mil dólares anuais às seguradoras.^[23]

O contexto social em que se insere o sistema de saúde norte americano, vale ressaltar, diverge bastante do brasileiro. A primeira e mais importante diferença reside no fato de que os médicos daquele país são, regra geral, adequadamente remunerados. Outros fatos que merecem ser citados são os de que, lá, as fundações que mantêm imensos hospitais recebem doações elevadas e os planos de saúde estipulam contribuições substanciais.

Assim é que, dentro dessa realidade, aparecem as seguradoras, que integram um sistema que se autofinancia e que proporciona relativa tranquilidade aos médicos segurados.

No entanto, o alto crescimento do custo do seguro de responsabilidade civil por má prática médica põe em risco essa mencionada tranquilidade. Já há casos de profissionais que abandonaram a profissão por não possuírem condições financeiras de arcar com os prêmios exigidos. Outros procuram transferir fraudulentamente seu patrimônio para o nome de terceiros, na busca de fugir da eventual obrigação de indenizar que lhes for imposta.  Existem mesmo aqueles que informam a seus pacientes que não possuem seguro, numa tentativa de cientificá-los de que eles não terão como reclamar, em caso de culpa médica.

WALTER ANTONIO POLIDO, reproduzindo reportagem de LUIZ MENDONÇA, alega que:

nos Estados Unidos está ficando cada vez mais caro (e até inviável) o seguro de responsabilidade civil dos médicos. E entre esses profissionais, os obstetras vêm assumindo posição de destaque nas tarifas das seguradoras. Por isso mesmo ganha crescente popularidade entre aqueles especialistas o slogan: ‘Os advogados que partejem os bebês’.^[24]

Diante da existência de inegáveis problemas no sistema de controle de má prática dos Estados Unidos, mudanças legislativas têm sido ordenadas como um esforço para aliviar os problemas sentidos pelos médicos.

LUZIA CHAVES VIEIRA esclarece que “a reforma estatutária no sistema de julgamento civil foi direcionada para cada um dos três pontos-chave. A sensibilidade aos reclamantes, a determinação da responsabilidade do médico, a mensuração dos danos pagáveis.”^[25]

Busca-se, com isso, sobretudo, atenuar o problema do litígio, tão presente no sistema norte americano.

A conselheira do Conselho Federal de Medicina brasileiro, Dra. REGINA RIBEIRO PARIZI CARVALHO, mostra-se resistente ao sistema norte americano, alegando, para isso que:

A experiência dos Estados Unidos, país onde essa proposta frutificou, tem mostrado que, além de deteriorar inda mais a relação de confiança entre médicos e pacientes, a adoção dessa medida estimulou uma verdadeira ‘indústria’ de processos, pois passou a contar com intermediários nessa relação, que só visam interesses pecuniários. Como decorrência, o sistema de saúde americano aumentou seus custos e restringiu o mercado de trabalho para algumas especialidades consideradas de maior risco, como Anestesiologia, Cirurgia Plástica, entre outras, onde o valor de prêmio é inacessível para a maioria dos médicos.^[26]

Diante das informações trazidas no presente capítulo, o que se percebe é que a adoção generalizada do seguro de responsabilidade civil por má prática médica nos Estados Unidos não gerou a eliminação ou mesmo diminuição do erro médico punível. Ao contrário, o que os dados aqui reunidos demonstram é que no mencionado país a adoção dessa modalidade de seguro não impediu sequer o aumento da litigiosidade.

Daí a conclusão de que a adoção do seguro em comento não garante a qualidade da prestação do serviço médico, constituindo mero paliativo aos problemas vivenciados por médicos e pacientes.

4 - O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO NO BRASIL

No Brasil, o mercado segurador já oferece a médicos e hospitais a possibilidade de contratar Seguro de Responsabilidade Civil Profissional. Todavia, diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, a procura por essa modalidade de seguro em nosso país ainda é extremamente pequena.

Tal situação pode ser explicada levando-se em conta as condições econômicas, sociais e culturais do país.

A esse respeito, pronuncia-se GUSTAVO TEPEDINO:

Não é da tradição brasileira a contratação dos seguros de responsabilidade civil pelo médico ou pelos hospitais, talvez pelo fato de os montantes das indenizações impostas pelo Judiciário ainda não representarem uma ameaça à atividade profissional. Deve-se ter em linha de conta, é bem verdade, o aumento vertiginoso da litigiosidade na experiência brasileira na última década, prenúncio de uma modificação nesse estado de coisas. Já se verifica nos grandes centros, particularmente em São Paulo, ainda que sem controle estatístico preciso, a difusão dos seguros profissionais na área médica. De todo modo, embora se encontrem disponíveis, no mercado brasileiro, apólices apropriadas para a cobertura (sem limites legais) por danos causados por atividades profissionais, tal modalidade de seguro tem recebido reduzidíssima procura.^[27]

Com efeito, o que a experiência vem evidenciando é que o povo brasileiro, de modo geral, ainda não possui o costume de recorrer ao Judiciário para obter a reparação do dano sofrido. Consequentemente, os médicos acabam por conceber a ideia de serem condenados em um processo judicial como hipótese bastante remota, razão pela qual não vislumbram a necessidade ou conveniência de se contratar um seguro de tal natureza.

Ademais, na atual conjuntura brasileira, seria praticamente inviável o repasse do preço do prêmio desse tipo de seguro aos pacientes, ressalvados os poucos casos relativos aos clientes de clínicas particulares. No entanto, a grande maioria dos médicos brasileiros encontra-se ou atendendo junto ao Sistema Único de Saúde, empregada em hospitais ou vinculada a planos de saúde.

É o que depreende da análise da realidade do nosso Sistema Único de Saúde, responsável pela esmagadora maioria dos atendimentos médicos realizados aqui, e que se encontra em situação calamitosa em diversas localidades, o que demonstra a flagrante impossibilidade de se embutir no valor da consulta o custo do prêmio.  

A respeito do tema, elucidam os técnicos do Instituto de Resseguros do Brasil:

Ora, perguntamos, por que tal tipo de seguro ainda não foi estendido ao profissional liberal, no caso o médico? Porque o médico que detém clínica particular suficiente, que exerce medicina privada, medicina do ponto de vista liberal, esse médico representa hoje uma faixa mínima no confronto com a grande maioria assalariada dos médicos do país.^[28]          

No Brasil, para uma cobertura de R$100.000,00 (cem mil reais), enquanto um homeopata tem que desembolsar o valor mensal de R$33,00 (trinta e três reais),  o prêmio pago por um médico cirurgião plástico é de R$221,00 (duzentos e vinte e um reais) por mês. Como se vê, também em nosso país a variação do prêmio pago ocorre em função da especialidade e do risco.

Em Setembro de 2003 a Associação Médica Brasileira, o Conselho Federal de Medicina, a Federação Nacional dos Médicos e a Confederação Médica Brasileira posicionaram-se expressamente contra a adoção do seguro de responsabilidade civil do médico, classificando-o como “terapia ineficaz”.

As referidas instituições médicas entendem que esse tipo de seguro garante unicamente o aspecto financeiro da demanda, não alcançando as questões éticas que o problema envolve, além de não impedir que as sanções disciplinares previstas no Código de Ética Médica sejam aplicadas.

Também o Conselho Regional de Medicina de São Paulo – Cremesp,  através de sua então presidente, REGINA RIBEIRO PARIZI DE CARVALHO, pronunciou-se em desfavor da adoção de um seguro contra erro médico. Sustenta, para isso, que a opção pelo referido seguro equivale a uma escolha pelo conflito, o que colocaria em sério risco a confiança mútua que precisa existir entre médico e paciente. Acrescenta, ainda, que tal escolha gera dificuldades no exercício profissional e onera o sistema de saúde do país.^[29]

Pesquisa feita por IRANY NOVAH MORAES^[30], em que foram ouvidos 53 médicos brasileiros, apontou maioria igualmente contra a adoção de seguro médico no país.

Coadunamos com a parte da doutrina que entende que a adoção do seguro de responsabilidade civil por erro médico no Brasil não se mostra a melhor solução. A uma, pela impossibilidade de o sistema de saúde brasileiro arcar com o encarecimento do serviço médico que tal adoção acarreta; a duas, pelo fato de que o número de demandas indenizatórias propostas em razão de erro médico não se encontra ainda em níveis preocupantes no país; e a três, e principalmente, pelo fato de a adoção de tal seguro não constituir solução para o grave problema que é o erro médico, se limitando ao aspecto financeiro do problema e em nada fortalecendo a relação de confiança que há de existir entre médico e paciente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente trabalho, procuramos analisar os aspectos que envolvem o seguro de responsabilidade civil por erro médico e a viabilidade de sua adoção no Brasil.

Para isso, primeiramente destrinchamos seus elementos básicos, quais sejam, a responsabilidade civil médica e o contrato de seguro.

Vimos que a responsabilidade médica possui caráter contratual de obrigação de meios e natureza subjetiva.

A respeito do contrato de seguro, foi constatado que o mesmo consiste em uma maneira de socializar o risco. O seguro de responsabilidade civil é instituto criado pelo progresso social e a necessidade de assegurar os interesses de vítima, agente e sociedade. Assim, a adoção de um seguro de responsabilidade civil profissional aparece como forma, de um lado, de assegurar financeiramente o médico, certificando-se, de outra mão, que o paciente, em caso de dano, será devidamente ressarcido. Ganha a sociedade, vez que não sofre com o desequilíbrio econômico de qualquer das partes.

Todavia, conforme pudemos verificar, a adoção deste tipo de seguro, na prática, acarreta algumas desvantagens, tais como o encarecimento da prestação do serviço médico e a tendência ao aumento da litigiosidade.

Desvantagens existem e foram enumeradas no presente trabalho.

Como forma de situar o instituto do seguro de responsabilidade civil médica, foi realizada exposição comparativa, através da análise do panorama atual desse tipo de seguro nos Estados Unidos, país em que o mesmo encontra-se amplamente difundido, e no Brasil, onde sua adoção ainda é bastante restrita.

A experiência nos Estados Unidos demonstra que a adoção de tal seguro não soluciona o problema central que circunda a responsabilidade médica, qual seja, a existência de erro decorrente de negligência, imprudência ou imperícia médica, passível de indenização.

Com efeito, o seguro protege médico, paciente e sociedade unicamente de problemas patrimoniais advindos da responsabilização do primeiro por erro punível.

Entendemos, portanto, que a adoção do seguro de responsabilidade civil por erro médico constitui solução paliativa, visto que não enfrenta as questões éticas que a atividade médica apresenta.

A solução mais adequada, mais desejável, é a busca pela eliminação ou mesmo redução do erro médico punível, através de medidas preventivas, que visem a melhor qualificação dos profissionais, maior conscientização dos mesmos, melhores condições de trabalho, dentre outras.

Tais medidas se fazem imprescindíveis, especialmente no Brasil, país em que muitas vezes os danos causados por médicos decorrem das péssimas condições de trabalho a que se encontram submetidos.

Fato é que os médicos ainda possuem como principal caminho a observância dos deveres de diligência e cuidado no tratamento de seus pacientes.

Nesse contexto, de fundamental importância o dever do médico de informar seu paciente, obtendo dele o consentimento para a prática de todo ato invasivo que este venha a sofrer. Trata-se o consentimento informado de verdadeira garantia para o médico, vez que reduz a probabilidade de demandas judiciais infundadas, já que gera o fortalecimento da relação de confiança entre médico e paciente.

De se destacar, por fim, que a cobertura do seguro de responsabilidade civil limita-se à indenização, não sendo capaz de eximir o médico das sanções administrativas a que se sujeita, ou mesmo de reparar o seu bom nome no caso de uma decisão judicial apressada.

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