1     INTRODUÇÃO

A relação jurídica processual expressa-se pelo exercício de direitos e deveres inerentes as partes, anteposta ao processo propriamente dito. O Código de Processo Civil não conceitua o que seja atos atentatórias à dignidade da justiça, limitando-se a referir situações em que se pode identificá-los, o que entendemos como exemplificativo e não rol taxativo e fechado.

Pode ser considerado ato atentatório à dignidade da justiça, todo e qualquer comportamento, comissivo ou omissivo, que possa atrapalhar, retardar, tentar fraudar ou fraudar, reduzir a respeitabilidade e a importância social do sistema judiciário.

Para caracterizar a existência ou não do ato atentatório, cabe ao juiz, caso a caso, analisar, se as razões do executado encontram alguma guarida na legislação, na doutrina ou na jurisprudência, ou se sua conduta manifesta intenção de ganhar tempo, em prejuízo do exequente e do regular andamento do feito, também devem ser observados os preceitos de eticidade, do não enriquecimento sem causa e da efetividade da execução.

O princípio da celeridade processual não será utilizado como forma de punir os litigantes ou mesmo impedir os requerimentos que representem regular exercício do direito. Diante disso, o legislador substituiu o termo “rápida solução do litígio”, do inciso II do art. 125 do CPC de 1973 pela expressão “duração razoável do processo”, constante no inciso II do art. 139 do CPC de 2015, de forma a encontrar um equilíbrio entre o interesse de celeridade da parte e a necessidade de prudência da justiça e a observância da dignidade jurisdicional.

2     O COMBATE À MÁ-FÉ PROCESSUAL NO NOVO CPC 

A reforma do Código de Processo Civil, ampliou as disposições a respeito do tema da má-fé processual a partir do art. 77, sendo consolidado no art. 139 o amplo poder do magistrado, como diretor do processo, de prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade de justiça e indeferir postulações meramente protelatórias, de ofício ou a requerimento da parte interessada (inciso III).

Trazendo ainda em seu art. 81 que o juiz de ofício ou a requerimento condenará o litigante a pagar multa de 1 a 10% sobre o valor da causa. Nestes termos, a previsão do art. 81, § 2º, da Lei nº 13.105/2015: “quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário mínimo” [1]. Visando elevar o valor da condenação, a ponto de endurecer a natureza punitiva da multa, de forma a exigir maior atenção das partes na sua conduta processual[2].

Importante ressaltar que a histórica previsão de multa por litigância de má-fé em 1% do valor da causa não representava constrangimento pecuniário ao litigante, que se via invariavelmente mais beneficiado pelo prolongamento desmedido do processo, sendo de grande relevância a possibilidade da multa poder ser aplicada até o patamar de 10%, além da observância sobre o salário mínimo, ocorrendo assim, um positiva e muito relevante inovação no cenário processual, especialmente no âmbito da execução.

Torna-se indispensável retornar ao texto do art. 77 do CPC, in verbis:

Art. 77.  Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:

I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento;

III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito;

IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;

V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva;

VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso.

§ 1^o Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça.

§ 2^o A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.

§ 3^o Não sendo paga no prazo a ser fixado pelo juiz, a multa prevista no § 2^o será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado após o trânsito em julgado da decisão que a fixou, e sua execução observará o procedimento da execução fiscal, revertendo-se aos fundos previstos no art. 97[3].

O NCPC ao colocar a multa punitiva não paga como dívida ativa da União, reforça a distinção para as multas coercitivas (astreintes), as quais, diversamente das primeiras, revertem-se sempre a favor da parte litigante – sanções previstas, por exemplo, nos arts. 523, § 1º, e 536, § 1º, que tratam, respectivamente, da multa pelo não pagamento voluntário de obrigação de pagar quantia certa fixada em sentença, e daquela que pode ser aplicada pelo juiz para forçar o cumprimento de obrigação de fazer e de não fazer[4].

A litigância de má fé é um dos atos atentatórios à dignidade da justiça mais vistos na relação jurídica processual e não vinha sendo tratada com o devido rigor. No caput do art. 774[5] da Lei nº 13.105/2015 resta definida que se considera ato atentatório à dignidade da justiça não só condutas comissivas, mas também condutas omissivas do executado, aparecendo uma novidade, no inciso III, autorizando a aplicação da multa por litigância de má-fé a quem dificulte ou embarace a realização da penhora.

3     DA BOA FÉ PROCESSUAL

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e o acolhimento do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, consagraram-se os aspectos existenciais do ser humano como o principal objeto de tutela de nosso ordenamento.

Todavia, a mesma legislação emprega disposições minuciosas sobre o resultado hermenêutico de alguns princípios fundamentais. Sobre o tema, Alexandre Câmara considera que:

"O novo CPC traz, em alguns dispositivos, textos que apresentam de forma bastante detalhada (quase “desenhada") o modo como deve ser observado o princípio do contraditório no processo judicial. Assim é que, nos termos do art. 8º, incumbe ao juiz zelar pelo efetivo contraditório (o que mostra que o contraditório não deve ser meramente formal, mas efetivo, substancial) o art. 9º estabelece que, com as ressalvas do parágrafo, o contraditório deve ser prévio à produção da decisão e o art. 10 expressamente proíbe as decisões surpresas"[6].

Nessa toada, a doutrina adotou como padrão a denominação de “dever de lealdade” para se referir à tutela da boa-fé dos litigantes. A consagração da tutela da boa-fé operada pelo Código Civil repercute, então, no Direito Processual como um convite à releitura das regras antigas a esse respeito existentes no CPC de 1973, à luz dos novos valores adotados por nosso ordenamento após 1988. De modo que a tutela da boa-fé no processo agora, mais que antes, merece atenção dos atores processuais, diante da nova sistemática de prestígio à confiança.

No mesmo sentido, Dierle Nunes ensina que:

"Tal princípio no campo processual tem como destinatários todos os sujeitos processuais e não somente as partes, alcançando juízes e tribunais. Ele se torna uma das grandes premissas do processo cooperativo/participativo encampado pelo novo CPC, de modo a estabelecer diálogo transparente e eficiente entre os sujeitos do processuais, com assunção plena de responsabilidades, mas vedando o comportamento que infrinja as finalidades da atividade processual"[7].

4     ATOS ATENTATORIOS A DIGNIDADE DA JUSTIÇA – FRAUDE A EXECUÇÃO 

A fraude à execução é um instituto de natureza processual que constitui ato atentatório à dignidade da justiça.

Nas palavras do ilustre processualista Fredie Didier:

“A fraude à execução é manobra do devedor que causa dano não apenas ao credor (como na fraude pauliana), mas também à atividade jurisdicional executiva. Trata-se de instituto tipicamente processual. É considerada mais grave do que a fraude contra credores, vez que cometida no curso de processo judicial, executivo o apto a ensejar futura execução, frustrando os seus resultados. Isso deixa evidente o intuito de lesar o credor, a ponto de ser tratada com mais rigor”

Em seu artigo 774, o NCPC, relaciona algumas das ações ou omissões consideradas como atos atentatórios a dignidade da justiça:

Art. 774. Considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que:

I — frauda a execução;

II — se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;

III — dificulta ou embaraça a realização da penhora;

IV — resiste injustificadamente às ordens judiciais;

V — intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores, nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus.

Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz fixará multa em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material.

A primeira observação que deve ser feita é a de que somente a conduta do executado (e não do terceiro) pode ser tarifada como ato atentatório à dignidade da justiça. Além disso, o dispositivo esclarece que a conduta comissiva e a omissiva podem gerar o mesmo efeito. As seguintes condutas são consideradas como atos atentatórios à dignidade da justiça:

Conforme o inciso I, o executado que “frauda à execução” comete ato atentatório. Isso significa que, havendo ato de disposição de bens em fraude à execução (art. 792), tal conduta, além de ineficaz para o autor da ação pré-existente, será entendida como ato atentatório à dignidade da justiça.

O inciso II prevê a hipótese do executado que se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos. Trata-se de conceito vago, de forma que a conduta do executado deverá ser avaliada à luz do caso concreto. A ideia, de qualquer forma, é punir a atitude do executado que lança mão de expedientes infundados e maliciosos para se opor à execução.

Assim, se o executado lançar mão de expedientes ilegítimos ou infundados (questão de forma) ou mesmo se alegar matéria infundada, mentirosa ou ardilosa, mesmo em sede de expediente legítimo como os embargos à execução ou mesmo a exceção de pré-executividade (questão de fundo), também se configura a hipótese.

Também cometerá ato atentatório o executado que de alguma forma dificulte ou embarace a penhora, nos termos do inciso III. Trata-se de uma novidade do NCPC. Em realidade, a atitude de obstaculizar não só a penhora, mas qualquer ato executivo ou preparatório, deve ser compreendido neste mesmo inciso, e.g., arresto, arrolamento, sequestro, busca e apreensão, avaliação.

De igual forma, a resistência do executado em acatar o cumprir qualquer ordem judicial também configura ato atentatório à dignidade da justiça. É o que se lê do inciso IV.

Este é um ponto que merece ser destacado: há, no Brasil, uma incrível resistência ao cumprimento das ordens judiciais. Espera-se que este dispositivo — que não se traduz em nenhuma novidade — seja cada vez mais aplicado.

Por fim, o inciso V repete disposição trazida pela Lei n. 11.382/2006, de forma que se o executado for intimado para indicar seus bens e não o fizer, cometerá ato atentatório à dignidade da justiça. Além de indicar os bens deverá apresentar seu valor, os documentos que comprovam a sua propriedade e, se o juiz o solicitar, certidão de negativa de ônus.

Como se vê, os incisos pecam pelo excesso, porquanto, ao fim e ao cabo, tudo se resume na resistência aos atos executivos e no descumprimento das ordens judiciais. Melhor assim. O “pecado do excesso”, in casu, é bem-vindo, na medida em que quanto mais clara e exemplificativa for a lei, menos discussão haverá quanto à atitude do executado enquadrar-se, ou não, na hipótese legal, a fim de sujeita-lo às sanções pertinentes.

As sanções, por sua vez, estão previstas no parágrafo único que possibilita ao juiz fixar multa ao executado em montante de até vinte por cento do valor atualizado do débito em execução. Tal multa, esclarece expressamente o dispositivo, é reversível ao autor, conforme aliás entendimento jurisprudencial unânime.

Concluindo, esclarece o mesmo dispositivo que a execução desta multa se dá nos mesmos autos e é cumulável com outras sanções de natureza processual ou material[8].

5     O RECONHECIMENTO DA FRAUDE À EXECUÇÃO NO NOVO CPC

O art. 593 do CPC de 1973, que trata da fraude à execução, foi trazido para o novo CPC (Lei. 13. 105 de 2015), em seu art. 792, que ampliou e aperfeiçoou na redação anterior. Vejamos:

Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:

I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;

II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;

III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;

IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;

V - nos demais casos expressos em lei.

A nova sistemática implementada pelo novo CPC se harmoniza com a regra na Súmula 375 do STJ. Vejamos:

A 1ª parte da Súmula 375 do STJ foi reafirmada pelo art. 792 do NCPC. Segundo esse dispositivo, o reconhecimento da fraude à execução depende da prévia averbação do processo ou da constrição judicial que recai sobre o bem alienado. Por sua vez, o § 4º do art. 828 do NCPC considera em fraude à execução a alienação ou a oneração dos bens após essa averbação.

A 2ª parte da Súmula 375 do STJ foi reafirmada pelo § 2o do art. 792 do NCPC, verbis: “No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem”.

Não tendo havido o registro da penhora sobre o bem alienado a terceiro, a fraude à execução somente poderá ficar caracterizada se houver prova de que o terceiro tinha conhecimento da ação ou da constrição (esta ciência caracterizará a má-fé do adquirente). O terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, buscou-se demonstrar que o direito de ação, quando visto no quadro dos direitos fundamentais, não pode ser resumido ao direito de ir a juízo, ao direito ao acesso à justiça ou ao direito ao julgamento de mérito. O direito de ação é o direito de utilizar o processo para poder obter a tutela do direito material, desde que, obviamente, o direito seja reconhecido em juízo. Não há como outorgar legitimidade a um processo que se limite a declarar o direito, rejeitando a atividade executiva ou colocando-a em segundo plano.

Visando, assim, à efetividade da execução, que deve ser observada, sob pena de enriquecimento ilícito, devemos nos atentar a busca pela extinção da utilização de formas fraudulentas como medidas de fraude à execução e dificuldade na recuperação de um crédito devido.

Não se pode admitir que, sob o argumento do exercício do direito de defesa, advogados – a requerimento ou não de seus clientes – retardem deliberadamente a concretização de outros direitos já reconhecidos em sentença. Já dizia Dinamarco “o Código vigente (...) demonstrou consciência de que o processo serve e a jurisdição se exerce, acima de tudo, com vista a objetivos de interesse público e não para o mero duelo incontrolado das partes”

Tampouco se admite que os juízes se omitam no combate a manobras aviltantes à seriedade do processo de execução. Diante disso, torna-se clarividente a importância da difusão da cultura dos atos atentatórios à dignidade da justiça no combate à procrastinação e à má-fé processual.

REFERÊNCIAS

DINAMARCO, Cândido Rangel. “Execução Civil”. São Paulo: Malheiros, 7ª Edição.

THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. II.47ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

LIVRAMENTO, Geraldo Aparecido do. Execução no Novo CPC: Cumprimento de sentença. 1ª Ed. Leme: JH Mizuno, 2016.

MEDINA, J. M. Garcia. NOVO CPC: QUADRO COMPARATIVO – CPC/2015 - CPC/1973, Porto Alegre, 2016.

DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2015. p. 63.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. NUNES, Dierle. BAHIA, Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e Sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Gen/Forense. 2015. p. 67.

Texto disponível em : http:// http://novocpcbr.blogspot.com.br/2016/06/livro-ii-do-processo-de-execucao. Acessado em 30 de agosto de 2017.

Texto disponível em : http://justificando.com/2015/04/17/o-novo-cpc-e-o-principio-do-contraditorio/. Acessado em 30 de agosto de 2017.