Resumo: O presente artigo visa discutir a polêmica que existe sobre o uso do Habeas Corpus, seria ele um instrumento de acesso à justiça e de implementação da democracia, diante da debilidade imposta pelo processo penal ou estaria ele sendo usado de forma exagerada o que geraria a necessidade de limitação.

Palavras Chave: processo penal; acesso à justiça; democracia, habeas corpus; limitação.

Abstract: This article aims to discuss the controversy that exists about the use of Habeas Corpus, would it be an instrument of access to justice and implementation of democracy, given the weakness imposed by the criminal process or would it be used in an exaggerated way which would generate the need delimitation. 

Key-words: criminal proceedings; access to justice; democracy, habeas corpus; limitation. 

Sumário: 1. Introdução. 2. Histórico. 3. Reviravolta jurisprudencial. 4. Considerações Finais. 5. Referências.

1. Introdução

Inicialmente, importante destacar, que o tema aqui abordado é bem controverso e envolve de um lado a aplicação do princípio do acesso à justiça, o que inclui o devido processo legal e dão sentido ao Estado Democrático de Direito expresso em nossa Constituição. Ao passo que do outro lado temos a necessidade de limitação do uso do habeas corpus defendida por grandes vozes da doutrina e da jurisprudência pautado no princípio da segurança jurídica.

Neste sentido, pode-se perceber as mudanças que ocorreram não só na jurisprudência e na doutrina, como também na própria História Brasileira a respeito do uso do Habeas Corpus, o qual chegou a ser usado de forma alargada, como é o caso da Constituição Republicana, época em que surgiu a denominada " doutrina brasileira do habeas corpus", até os tempos atuais em que houve uma limitação do seu cabimento como também nas questões referentes à competência. 

Logo passa a ser de salutar importância a menção à sua natureza jurídica, a qual para doutrina majoritária seria de ação penal constitucional, não sendo um recurso, ainda que previsto nesta parte do Código de Processo Penal, uma vez que tem estes requisitos próprios não necessário para a impetração do Habeas Corpus. Assim como também não precisando de um processo, além de estar previsto na Constituição Federal.

Tanto o habeas corpus, como o mandado segurança, o habeas data, ação popular são vistos como instrumentos de tutela constitucional, concedidos aos particulares para que possam ter a seu dispor meios processuais céleres e eficazes, os quais visam garantir o respeito e a exigibilidade dos direitos fundamentais do homem.

A Constituição realmente incorporou direitos e garantias processuais, gerando uma constitucionalização do processo e fazendo com que se implantasse no processo a ideia de Estado Democrático de Direito. Isso fica claro ao se ler o art. 5° da mesma, ao prever garantias como :inafastabilidade de jurisdição, duração razoável do processo, direito ao contraditório e ampla defesa, princípio do juiz natural, mandando de segurança, habeas corpus, etc.

Em um Estado Democrático de Direito uma das principais funções é garantir os direitos fundamentais, sendo aqueles inerentes e tidos como indispensáveis para todos os seres humanos, dentre esses direitos podemos destacar, a liberdade de locomoção, ocorre que o excesso de poder por parte de algumas autoridades gerou a necessidade de se criar um mecanismo eficaz, para o que surgiu então o habeas corpus.    

2. Histórico

O habeas é uma instituição inglesa, consagrada na Magna Carta daquele país de 1215, tendo ao longo da História Brasileira alterações a respeito do seu manuseio, gerando toda uma controvérsia que persiste até os dias atuais.

Em 23 de maio de 1821 um Decreto referendado logo após a partida de D. João VI para Portugal, dispôs que, daquela data em diante nenhuma pessoa livre poderia ser presa sem ordem judicial, fundamentada por culpa formada, salvo em caso de flagrante delito.

Logo depois, O Código Criminal, de 1830, e o Código de Processo Criminal, de 1832, introduziram expressamente no ordenamento pátrio o instituto. Importante também citar a Lei nº 2.033, de 20 de setembro de 1871, a qual ampliou o instituto dispondo uma espécie de habeas corpus preventivo e estendendo a possibilidade de impetração em amparo à paciente estrangeiro.

Foi então que em 1891 vem a Constituição Republicana que em seu art. 71, § 22, pela primeira vez alçou o habeas corpus ao patamar constitucional, dispondo sua aplicabilidade, para além da garantia à liberdade física, à ampla proteção a direitos personalíssimos, sendo conhecida como a "doutrina brasileira do habeas corpus", a qual só acabou em 1926 com uma emenda que restringiu o seu uso para os casos de liberdade de locomoção.

Rui Barbosa defendia que todo o indivíduo constrangido ilegalmente em sua liberdade podia impetrar o habeas corpus em qualquer instância. Ressaltava que havia apenas a seguinte restrição em matéria de habeas corpus : a superioridade do grau na ordem da jurisdição judiciária era a  única que poderia ser capaz de limitar a competência da respectiva autoridade em resolver as prisões feitas a mandado destas mesmas autoridades.

Assim um cidadão que se sentisse ameaçado para com a sua liberdade por ato de um juiz inferior, tinha o direito de procurar imediatamente as instâncias superiores, se fossem essas mais eficazes, sendo esta regra incorporada na Constituição de 1891.

Em sentido contrário, afirmava-se que o habeas corpus, por sua natureza e origem histórica, era remédio destinado exclusivamente à proteção da liberdade de locomoção; e finalmente, uma terceira corrente, vencedora no seio do Supremo Tribunal Federal, propugnava incluir na proteção do habeas corpus não só os casos de restrição da liberdade de locomoção, como também as situações em que a ofensa a essa liberdade fosse meio de ofender outro direito.

A própria competência do STF em termos de habeas corpus era amplamente considerada, visto que em 20 de novembro de 1894, o Decreto 221 reconheceu a competência deste Superior Tribunal para conhecer de Habeas Corpus sempre que houvesse perigo de se consumar a violência antes do juiz aquo analisar o pedido. Este regramento, profundamente libertário, constitucionalizou-se em 1934 tendo sido mantido na Carta de 1937 , depois na Constituição de 1946, e mais tarde na Carta de 1967.

Houve, porém um período histórico brasileiro em que este remédio constitucional sofreu grande limitação foi durante a ditadura militar, por meio da edição do Ato institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, o qual suspendeu o uso do habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular.

Finalmente, surge a Constituição Federal de 1988 que prevê em seu art. 5º, inciso LXVIII que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

No texto original da Constituição de 1988, previa-se o cabimento de habeas corpus originário no STF contra decisão de qualquer tribunal, mesmo de segunda instância. O ministro do Supremo, Moreira Alves afirmava que uma única hipótese impediria essa ação originária, mesmo como substitutivo de outros recursos: se o Habeas Corpus perante o STF fosse em substituição a recurso ordinário em Habeas Corpus (RHC) cabível perante o STJ. Em 1999, a Emenda à Constituição 22 alterou a competência do STF em termos de habeas corpus, impedindo seu cabimento contra decisão de qualquer tribunal.

E neste viés da História Brasileira, cabe aqui citar o projeto de novo Código de Processo Penal, 156 /2009, o qual traz em sua exposição de motivos alguns pontos relevantes a respeito do tema “garantias”. Começa dizendo que quando duas ordens convergem, como é o caso do Código de Processo Penal e da Constituição há necessidade de uma reformulação. Diz que as garantias estão expressamente previstas na nossa Lei Maior e não podem ser limitadas, não sendo elas um favor do Estado para com o cidadão, mas um dever indeclinável do mesmo.

Prevê também o projeto de Novo Código de Processo Penal que todas essas garantias são fruto do Estado Democrático de Direito e como tal a sua aplicação não ofende o princípio da celeridade, muito pelo contrário o respeito a elas mostra a consciência das limitações inerentes ao ser humano e a maturidade social na hora de exercer o poder.

Ressalta também que a disciplina legal dos recursos deve buscar, por certo, a celeridade necessária à produção da resposta penal em tempo razoável e socialmente útil e à tutela dos direitos fundamentais dos indiciados ou imputados autores de infrações penais. Tal celeridade, resultado de múltiplas funções e variáveis, entre as quais uma eficiente administração da função jurisdicional, é uma das condições da efetividade da norma penal, que, todavia, deve atuar dentro dos limites intransponíveis do devido processo legal, que, por certo, compreende, substancialmente, a efetividade dos recursos que não podem figurar nos códigos apenas simbolicamente, como sói acontecer em tempos autoritários, nos quais culmina sempre por germinar, como limite do poder do Estado, a interpretação ampla do cabimento do habeas corpus, a fazer dele o sub-rogado universal das impugnações recursais.

Como se pode notar, a História do Direito Brasileiro demonstra toda essa problematização que existe no manejo do habeas corpus, ora o concedendo de forma ampla, ora limitando demasiadamente o seu cabimento, até chegar na atual Constituição em que passa a ser previsto apenas para os casos em que há ofensa à liberdade de ir e vir.

3.  Reviravolta jurisprudencial

Importante chamar a atenção para todo o movimento que começou também na jurisprudência para que se fizesse um maior controle sobre o cabimento do habeas corpus, uma vez que ainda em 1989, o STJ defendia a sua concessão como substituto de recurso necessário, apontando que a nova Constituição não impedia o seu conhecimento como substituto de recurso, justificando tal feito com base na celeridade do rito do seu rito, o que privava a vítima do constrangimento ilegal.

Porém em 2011 , o STJ começa todo um movimento visando diminuir as possibilidades de habeas corpus, baseado principalmente na racionalidade do sistema.

Foi então que em 2012, o STF entende não ser cabível habeas Corpus substitutivo ( HC 109.956/STF), argumentou a Suprema Corte que o conhecimento do  habeas corpus substitutivo de recurso contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados: súmula vinculante e repercussão geral, com o objetivo viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República, não havendo previsão pra este tipo de instrumento nesta última.

Outro fundamento de sua decisão foi de que cabimento do habeas corpus como substitutivo de recurso necessário surgiu em uma época em que não havia tamanha sobrecarga processual, sendo seu manejo atual visto como má fé processual, uma vez ser esta Corte apenas competente para julgar questões de direito, gerando então uma banalização do seu uso.

Cabe aqui dizer que toda essa discussão começou quando a Turma analisou o Habeas Corpus de n° 108715, durante a apresentação de uma questão preliminar no voto do relator do processo, Ministro Marco Aurélio. O Ministro defendeu que a Turma não mais conhecesse de habeas corpus substitutivo de recuso.Segundo o Ministro Marco Aurélio  o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar previsto de forma expressa no artigo 5º da Constituição, acaba por enfraquecer esta última.

No julgamento deste Habeas Corpus (n. 108715) o Ministro Luiz Fux lembrou que assim como o Tribunal já decidiu que não cabe Mandado de Segurança como substituto de recurso ordinário, assim também deve ser para o habeas corpus, sob pena de acabar por gerar uma vulgarização.

Começa-se então toda uma discussão na jurisprudência e na doutrina em torno da concessão do habeas corpus, visando demonstrar toda esta controvérsia existente, busquei os principais argumentos que envolvem o presente tema.

De um lado temos os que defendem a necessidade da limitação no manejo do Habeas Corpus, fundamentada no princípio do juiz natural, supressão de instância e principalmente ofensa à Constituição Federal. Afinal, a defesa entra com o HC perante o Tribunal de Justiça e com seu indeferimento liminar, impetra um outro perante o STJ e com seu também indeferimento liminar ou extinção acaba por impetrar no STF, tudo sem que a custodia tenha sido decidida em primeira instância ou no STJ.

Alegam também violação à Súmula 691 da Suprema Corte, pela qual não cabe a esta conhecer de HC impetrado contra a decisão do relator que também em HC dirigido ao Tribunal Superior indefere a liminar. Casos há, no entanto, em que o STF, embora reconheça que o HC impetrado perante a Corte nesses moldes não seria admissível, ultrapassa esse óbice, afastando a incidência da Súmula 691 e concedendo a ordem de habeas corpus de ofício, por estar configurada situação de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

E por fim, defendem estes últimos que   uso excessivo do Habeas Corpus acaba por gerar um desprestígio das instâncias ordinárias do judiciário, por diminuir o poder das suas decisões e fazendo do STF uma Instância Recursal.

Passemos a analisar agora os fundamentos das posições contrárias a uma limitação no uso do habeas corpus, pautados principalmente na ideia de democratização do processo penal.

As principais questões discutidas nas instâncias superiores em sede de habeas corpus dizem respeito à problemas relativos à produção de provas, medidas cautelares ou violações de direitos aos condenados na execução penal.

Se o juiz resolve não ouvir uma testemunha, ou resolve por prender cautelarmente o réu, ou então resolve por fazer videoconferência ou denega a comutação da pena, etc. Qual o meio para impugnar essas decisões de pronto? Na execução penal tem-se o agravo, que, no entanto, não admite liminar, se tornando então de pouca utilidade. No processo penal de conhecimento, porém, para haver impugnação imediata não existe recurso cabível, pois não se encontra lugar para estas decisões no recurso em sentido estrito e nos demais recursos previstos no Código de Processo Penal.

Os defensores desta corrente buscam ainda fundamento na Corte Interamericana de Direitos Humanos, a qual diz ser o habeas corpus um meio para assegurar não só o direito à liberdade, como o à dignidade humana, à vida e à integridade do indivíduo, protegendo-o contra práticas como a tortura, por exemplo.

A limitação do uso do habeas corpus também serviria de grande estímulo para o uso de recursos e ações impugnativas por parte de todos os atores que figuram no processo penal, o que acabaria por não resolver o problema da sobrecarga processual, seja no momento do conhecimento ou da execução.   

E por fim, o último e talvez, o principal argumento seria a de que o habeas corpus acaba por ser uma espécie de termômetro da democratização ou não de um sistema processual penal, uma vez que nos sistemas autoritários a primeira coisa que se faz é limitar o seu uso, e que seria este um meio de proteger as garantias constitucionais do indivíduo.

Cabe aqui fazer referência a uma interessantíssima pesquisa feita pela Fundação Getúlio Vargas, denominada: "Panaceia universal ou remédio constitucional? Habeas Corpus nos Tribunais Superiores.", cujo relatório final foi apresentado em 2014, referente a pesquisas feitas durante os anos de 2012 e 2013 e embora já tenham se passado alguns anos os dados colhidos mostram-se de extrema importância para o presente artigo.

Percebeu-se nesta pesquisa que o grande número de impetrações estão ligadas à medida cautelar , pois embora definida em lei , a prisão preventiva tem um conceito aberto de ordem publica e por não haver um prazo máximo do reexame da preventiva, muitos habeas corpus são impetrados pautados principalmente na razoável duração do processo.

Chama a atenção as análises feitas após toda a coleta de dados.  Desde a decisão da 1ª Turma do STF no julgamento do habeas corpus nº 109.956, publicada em 11 de setembro de 2012, o mecanismo da limitação à concessão do habeas corpus passou a ser largamente usado, o que na verdade disfarça o problema de volume alegado pelos tribunais e acaba por gerar algumas consequências.

Dentre as consequências foi citado o fato de que tal controle excessivo no manejo do habeas corpus acaba por mascarar a real estatística da taxa de sucesso dessa classe de ação, dando margem a uma discricionariedade por parte dos Tribunais Superiores no momento de decidir pelo seu conhecimento ou não.

Outro ponto relevante feito pelo relatório é de que a maioria das questões jurídicas levadas ao exame dos Tribunais superiores decorre do fato de que tribunais de instância ordinária não aplicam as súmulas ou entendimentos pacificados pelo STJ e STF.

Conclusão

É inegável polêmica que envolve o tema supracitado. Será que de fato existe uma banalização no uso do habeas corpus ou será que faltam meios eficazes em nosso atual sistema processual penal para garantir os direitos inerentes à pessoa humana?

É preciso, antes de mais nada, reconhecer que de fato tanto o Código de Processo Penal como a Lei de Execuções Penais não oferecem aos cidadãos uma defesa efetiva, célere, capaz de cumprir os ditames de acesso à justiça impostos pela Constituição Federal, o que inclui: garantir a integridade física dos indivíduos, fiscalizar o respeito a ordem processual constitucional, obter antes de mais nada uma decisão efetivamente justa e fiscalizar com relação ao condenado definitivo se este tem acesso aos seu direitos constitucionais.

Aliado a estes fatos, há uma grande resistência por parte das instâncias ordinárias, como relatado durante todo o trabalho, em seguir jurisprudências pacificadas, o que torna por asfixiar os Tribunais Superiores e sobrecarrega-los com a imensa demanda de habeas corpus.

O processo de democratização do processo penal, envolve uma série de questões mas principalmente a ideia de dar voz aos cidadãos e de deixar de considera-los apenas como mero usuários das leis, o que exige uma prudência e consciência dos operadores do direito ao interpretarem as normas processuais e ao aplicarem a Constituição, desta forma será possível identificar as reais causas da excessiva impetração do habeas corpus e fazer com que suas regras sejam melhor definidas, sem que as garantias fundamentais humanas sejam suprimidas ou reduzidas.

4.  Referências

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