RESUMO:Em processos submetidos à análise do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) que tratam de infrações cometidas em concurso de dois ou mais agentes econômicos, entre as quais se destaca a prática de cartel, a doutrina é divergente sobre a existência de litisconsórcio passivo necessário entre aqueles apontados como agentes do ato ilícito. Trata-se de questão de suma importância, na medida em que, caso se reconheça a ocorrência do litisconsórcio passivo necessário em processo administrativo do CADE, a presença de todos os envolvidos no ilícito julgado pela autarquia em um mesmo processo consistiria verdadeiro requisito à validade da decisão proferida. Diante disse, o presente trabalho busca analisar as figuras do litisconsórcio passivo necessário no âmbito do processo civil e administrativo, perquirindo acerca de sua exigência no processo administrativo que julga a prática de cartel, bem como as consequências de sua adoção ou não no caso concreto. 

Palavras-chave: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Litisconsórcio passivo necessário. Cartel.

SUMÁRIO: Introdução. 1. O processo administrativo no CADE. 2. O litisconsórcio passivo necessário no processo civil. 3. O litisconsórcio passivo necessário no processo administrativo 4. O litisconsórcio passivo necessário no processo administrativo do CADE que apura prática de cartel. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é um órgão judicante, vinculado ao Ministério da Justiça, com jurisdição em todo o território nacional, criado pelo art. 8º da Lei 4.137/62 e transformado em autarquia federal pela Lei 8.884/94. A autarquia integra, juntamente com a Secretaria de Acompanhamento Econômico vinculada ao Ministério da Fazenda (Seae/MF), o denominado “Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC” (SBDC), nos termos da Lei 12.529/11.

Ao CADE incumbe fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, de modo a assegurar a prevenção e a repressão dos referidos abusos, cabendo-lhe, ainda, o papel de difundir a cultura da concorrência.

O CADE é a última instância administrativa, a quem cabe o julgamento dos processos previamente instruídos pelas secretarias, sendo responsável pela decisão final sobre matéria concorrencial.

Em processos submetidos à análise do CADE, que dizem respeito a infrações cometidas em concurso de dois ou mais agentes econômicos, das quais se destaca a prática de cartel, diverge a doutrina acerca da existência de litisconsórcio passivo necessário entre aqueles apontados como agentes do ato ilícito.

Trata-se de questão de suma importância, que merece uma análise mais atenta, na medida em que, caso se reconheça a ocorrência do litisconsórcio passivo necessário em processo administrativo do CADE, a presença de todos os envolvidos no ilícito julgado pela autarquia em um mesmo processo consistiria verdadeiro requisito à validade da decisão proferida.  

1. O processo administrativo no CADE

Entre as competências atribuídas ao CADE pela Lei 12.529/11, e complementadas pelo Regimento Interno do CADE, estão, em resumo, as funções preventiva, repressiva e educativa.

Os atos de concentração, ligados ao papel preventivo desempenhado pela autarquia, correspondem, em apertada síntese, à análise pelo CADE de atos que possam, de alguma foram, colocar em risco a livre concorrência.

Já os processos administrativos em sentido estrito são aqueles ligados ao papel repressor do CADE, promovidos com a finalidade de apuração e punição de práticas anticoncorrenciais, tais como os cartéis. São sobre esses processos, portanto, que voltaremos nossas atenções.

A figura do cartel pode ser definida como um acordo de cooperação firmado entre empresas com o objetivo de controlar um mercado, limitando a concorrência por meio da predeterminação de preços.

Assim sendo, torna-se evidente que a prática de cartel pressupõe o envolvimento de, no mínimo, duas empresas. Daí o questionamento de ser ou não obrigatória a presença de todas as empresas envolvidas no cartel no mesmo processo como litisconsortes.

Tanto a legislação administrativa específica quanto a doutrina tratam da questão da existência de litisconsórcio passivo necessário entre todos os apontados como envolvidos no ilícito de forma bastante superficial.

É o que se depreende da análise do conteúdo da Lei 12.529/11, que trata do processo administrativo no CADE e da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta, na medida em que ambas não possuem qualquer dispositivo que obrigue a presença de todos os supostos agentes infratores em um mesmo processo.

Ora, diante da lacuna existente no tratamento da questão, e com fincas na previsão do art. 115 da Lei 12.529/11, que autoriza a aplicação subsidiária das disposições do Código de Processo Civil aos processos administrativo e judicial previstos por aquela lei, torna-se imperiosa a análise do tratamento dispensado ao instituto do litisconsórcio passivo necessário na legislação processual civil para, a partir daí, indagar sobre a aplicabilidade do mesmo no processo administrativo no qual se apura a prática de cartel.

2. O litisconsórcio passivo necessário no processo civil

O litisconsórcio encontra-se tratado no Título II, do Livro III, da parte geral do Código de Processo Civil (Lei 13.105/15).

Por litisconsórcio deve-se entender, no ensinamento de Humberto Theodoro Júnior, “a hipótese em que uma das partes do processo se compõe de várias pessoas”.^[1]

Ainda conforme o ilustre jurista:

o que justifica o acúmulo subjetivo, in casu, é o direito material disputado tocar a mais de um titular ou obrigado, ou é a existência de conexão entre os pedidos formulados pelos diversos autores ou opostos aos diversos réus^[2]

O art. 113 do CPC prevê as hipóteses que autorizam duas ou mais pessoas a litigar, no mesmo processo, ativa ou passivamente. A primeira delas, a existência de comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; a segunda, quando entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; e a terceira e última terá lugar quando ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

A existência do litisconsórcio se sustenta, principalmente, nos princípios da celeridade e da economia processual.

O litisconsórcio pode ser classificado, quanto à uniformidade da decisão para os litisconsortes, em simples e unitário. Será unitário quando a decisão proferida tiver que ser obrigatoriamente uniforme para todos os litisconsortes e simples quando a decisão puder ser diferente para cada um deles.

  Quanto ao momento de sua formação, o litisconsórcio pode ser inicial ou posterior (incidental), sendo inicial o que já nasce com a propositura da ação e incidental aquele que nasce com a ação já em curso, como é o caso, dentre outros, da hipótese de o magistrado determinar ao autor que cite os litisconsortes necessários, nos termos do que prescreve o parágrafo único do art. 115 do Código de Processo Civil.

Relativamente à posição na demanda, o litisconsórcio poderá se formar entre autores (quando será ativo), entre réus (quando será passivo) ou entre autores e réus (quando será misto).

Por fim, o litisconsórcio é classificado quanto à obrigatoriedade de sua formação, desdobrando-se entre facultativo e necessário. Enquanto naquele sua formação fica a critério da oportunidade e conveniência das partes, que optam ou não pela sua constituição, ocorre o litisconsórcio necessário quando a presença de todos os litisconsortes no feito for absolutamente imprescindível para o desenvolvimento do processo até o provimento final.

Da análise do art. 114 do CPC o que se infere é que o litisconsórcio necessário terá lugar ou quando a lei assim o determinar ou em razão da natureza da relação jurídica, nos casos em que a decisão proferida pelo juiz tenha que ser a mesma para todos os litisconsortes.^[3]

O mesmo dispositivo legal, em sua parte final, informa que a não observância do litisconsórcio necessário macula o processo. Com efeito, a obediência da exigência do litisconsórcio necessário, ativo ou passivo, aparece como verdadeira condição de eficácia da sentença.

Valiosa é a lição de Humberto Theodoro Junior sobre o tema:

O que, de fato, torna necessário o litisconsórcio é a forçosa incidência da sentença sobre a esfera jurídica de várias pessoas. Sem que todas estejam presentes no processo, não será possível emitir um julgado oponível a todos os envolvidos na relação jurídica material litigiosa e, consequentemente, não se logrará uma solução eficaz do litígio.^[4]

Daí a conclusão de que a imposição da observância do litisconsórcio necessário tem por escopo principal assegurar a aplicação plena do devido processo legal, e, por consequência, dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, previstos no art. 5º, incisos LIV e LV, que dispõem, respectivamente, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes.”.

De fato, não se pode admitir que uma decisão gere efeitos que serão sentidos por parte que não integrou a lide e a quem, portanto, não foi assegurada a participação na construção do provimento final.

O intuito é, portanto, garantir que terceiros só sejam atingidos pelos efeitos de uma decisão se a eles for aberta a oportunidade de se manifestar, em obediência às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

3. O litisconsórcio passivo necessário no processo administrativo

Com visto, em que pese o fato de o tema do litisconsórcio ser objeto de diversos estudos, sendo matéria já bastante esmiuçada, especificamente quanto ao campo processual administrativo há significativa defasagem sobre o mesmo, mormente em relação ao direito da concorrência.

É precisamente em razão de os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa serem aplicáveis ao Processo Administrativo, como expressamente previsto pela Constituição Federal de 1988, que se torna possível concluir pela possibilidade de ocorrência do litisconsórcio passivo necessário no processo administrativo.

A esse respeito, confira-se a lição de Hely Lopes Meirelles:

Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais judiciais, confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal, ou, mais especificamente, da garantia de defesa.^[5]

Mais especificamente sobre a conjugação das garantias constitucionais com a possibilidade de existência do litisconsórcio passivo necessário no processo administrativo, lecionou Flávio Luiz Yarshell, no I Seminário de Direito Administrativo do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, ocorrido em 1º de outubro de 2003:

(...) eu sugiro aos Senhores que reflitam sobre o tema da necessariedade, da unitariedade no Processo Administrativo, impondo a presença de certas pessoas. Aí não é mais dado facultar a presença dessas pessoas, o órgão que preside deve determinar a presença porque a regra no jurisdicional, aplicável ao administrativo, é: se o litisconsórcio é necessário a sentença dada sem a presença do litisconsorte necessário é inútil; não produz efeitos. Então, para que ela seja dada de forma útil é preciso que eu dê oportunidade do contraditório, o que me parece válido para o Processo Administrativo de um modo geral.^[6]

4. O litisconsórcio passivo necessário no processo administrativo do CADE que apura prática de cartel

Apurada a possibilidade da existência do litisconsórcio passivo necessário no processo administrativo, resta-nos perquirir acerca de sua ocorrência no processo administrativo do CADE que apura a prática de cartel.

Aqueles que entendem existir litisconsórcio necessário entre os envolvidos na prática do cartel afirmam ser indefensável a ideia de o feito ser decidido de maneira não uniforme para todos os acusados de integrar o suposto conluio.

No entanto, em que pese tal entendimento, nos posicionamos no sentido de que, em caso de instauração de processo administrativo para apurar prática de cartel, não constitui requisito de validade do feito que todos os acusados do ilícito integrem a lide como litisconsortes.

Isso porque, o caso não se encaixa em qualquer das hipóteses que o enquadrariam, nos termos do art. 114 do CPC, como tal.

Primeiro porque, conforme já salientado, inexiste disposição de lei - tanto a Lei 12.529/11 quanto a Lei 9.784/99 são omissas quanto ao tema - que obrigue a presença simultânea de todos os supostos praticantes do cartel analisado pelo CADE no polo passivo do feito.

Segundo, porque entendemos não se tratar o cartel de prática que obrigue o CADE a decidir de modo uniforme para todas as partes, na medida em que nos parece bastante tranquila a ideia de que, ao analisar a prática de cartel, há possibilidade de a autarquia concluir que determinado agente incorreu na mencionada prática e, por outro lado, absolver outro, de modo que a lide não tem que ser necessariamente decidida de maneira uniforme para todos os envolvidos.

Nesse sentido a Nota Técnica nº 144/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE, em parecer emitido nos autos do processo administrativo nº 08700.001486/2017-74, instaurado em 19 de maio de 2017 de 2017 e publicado em 12.12.2017:

Ressalta-se que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos.

Em verdade, o reconhecimento da obrigatoriedade da uniformidade do provimento final para os Representados e a consequente conclusão pelo litisconsórcio necessário estariam em desacordo com o princípio da individualização das responsabilidades em conformidade com as respectivas participações na infração, levando à violação do princípio da distribuição de justiça e à distorção da atuação da Administração conforme a Lei e o Direito.

Assim, a sentença de mérito não será necessariamente uniforme para cada um dos Representados. Ao contrário, a prática demonstra que o Tribunal Administrativo do Cade, quando do julgamento de um mesmo cartel, tende a determinar multas e obrigações de fazer ou não fazer assaz distintas a cada um dos Representados, dada a necessidade de dosimetria da multa. Mais importante, não é raro o Cade, de um lado, condenar alguns dos Representados e, de outro, absolver parcela dos Representados, em razão de os indícios inicialmente obtidos não terem sido comprovados em relação a eles.^[7]

Mas a não exigência do litisconsórcio passivo necessário se justifica ainda pelo fato de a decisão do CADE não ter o condão de interferir na esfera jurídica de quem não integrou a lide, preservando-se, portanto, as garantias constitucionais desses, que só poderão ser condenados após serem demandados em outro processo.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o litisconsórcio necessário só “tem lugar se a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para terceiro, a prejudicá-lo ou a afetar seu direito subjetivo” ^[8] o que, como visto, não é o caso da decisão do CADE em processo administrativo que apura prática de cartel.

Outro argumento que solidifica a tese de inexistência de litisconsórcio passivo necessário no caso sob exame provém de uma incursão na seara do direito processual penal. É que, em casos de denúncia oferecida pelo Ministério Público, em crimes de ação pública, que não abranja todos os indivíduos acusados de praticar determinado crime, inexiste nulidade a macular o processo, conforme entendimento pacificado do STF, cabendo ao Ministério Público ou aditar a denúncia ou oferecer nova denúncia a qualquer tempo:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROVA CONSTANTE DE EXAME PERICIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA FUNDAMENTADA. DENUNCIA. POSSIBILIDADE DE ADITAMENTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. I - Ao contrario do que argumenta a impetração, a autoria delitiva não se limitou a sindicancia, mas baseou-se, também, em outros elementos de prova, inclusive no exame documentoscopio para verificação da autenticidade de manuscritos e assinaturas dos acusados, a partir da colheita de material gráfico. II - Inocorrencia de vício de fundamentação, porquanto a sentença e o acórdão apreciaram todas as teses da defesa, sem ferir os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditorio. III - No tocante a alegação pertinente a eventual inobservancia do princípio da indivisibilidade da ação penal, a jurisprudência desta Corte consagra a orientação segundo a qual o princípio da indivisibilidade não se aplica a ação penal pública, podendo o Ministério Público, como dominus litis, aditar a denuncia, até a sentença final, para inclusão de novos reus, ou ainda oferecer nova denuncia, a qualquer tempo, se ficar evidenciado que as supostas vitimas tinham conhecimento ou poderiam deduzir tratar-se de documento falso. IV - Habeas corpus indeferido.” – STF – Primeira Turma – HC 71538/SP – Relator Ministro Ilmar Galvão – DJ 05.12.1995

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. OFENSA. INEXISTÊNCIA. 1. O princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública. Daí a possibilidade de aditamento da denúncia quando, a partir de novas diligências, sobrevierem provas suficientes para novas acusações. 2. Ofensa ao princípio do promotor natural. Inexistência: ausência de provas de lesão ao exercício pleno e independente de suas atribuições ou de manipulação casuística e designação seletiva por parte do Procurador-Geral de Justiça. Ordem indeferida.” STF – Segunda Turma – HC 96700/PE – Relator Ministro Eros Grau – DJ 17.03.2009

Ora, se no processo penal, com conteúdo visivelmente mais protecionista do que o processo administrativo que tramita pelo CADE, a inexistência de todos os acusados no polo passivo não gera a nulidade do processo, com muito mais razão não deve retirar a validade deste último a ausência de todos os apontados como praticantes do conluio como litisconsortes.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto no presente estudo, concluímos pela inexistência de litisconsórcio passivo no processo administrativo do CADE que apura prática de cartel.

Com efeito, seja em razão de não se enquadrar em nenhuma das hipóteses previstas no art. 114 do Código de Processo Civil, seja em razão de a decisão do CADE não interferir na esfera jurídica de terceiro que não tiver ingressado a lide, e, portanto, manter incólumes os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, seja, ainda, em consequência da aplicação analógica do procedimento penal no processo administrativo, torna-se evidente que o litisconsórcio entre os acusados de cartel não pode ser entendido como necessário.

De todo modo, de se dizer que há que se prestigiar o litisconsórcio facultativo entre os envolvidos na prática do cartel, sendo aconselhável que o processo administrativo do CADE investigue todos os seus integrantes, salientando, apenas, que a autarquia poderá julgar posteriormente aqueles que eventualmente não integrarem a lide, sem que nenhum prejuízo decorra de tal procedimento.

REFERÊNCIAS

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 333.

LUCHESES, Leandro dos Reis.  MADRUGA, Ravvi Augusto de Abreu Coutinho. Nota técnica 144/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE, Brasília: 2017, disponível em  <www.cade.gov.br/>, acesso em 02.01.2017.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 588.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. I. 50. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 107.

YARSHELL, Flávio Luiz. As partes no processo Administrativo e a legitimação dos interessados. In: Seminário de Direito Administrativo do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, I, 2003, São Paulo, disponível em <www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/29a03_10_03/5flavio_luiz1.htm> acesso em 02.01.2017.