RESUMO: O presente estudo tem como escopo principal levantar e aprofundar os estudos e discussões acerca dos conceitos e da aplicação da democracia e do direito penal. Examinar através de conhecimentos adquiridos por meio de doutrinas a missão do Direito Penal, sua relação com o direito constitucional e como ele se relaciona com a sociedade quando é colocado dentro de um modelo de Estado Democrático de Direito.

PALAVRAS-CHAVE: Democracia, Direito Penal, Bem Jurídico, Estado Democrático de Direito

ABSTRACT: The main purpose of this study is to raise and deepen studies and discussions about the concepts and application of democracy and criminal law. Examine through knowledge acquired through doctrines the mission of Criminal Law, its relation to constitutional law and how it relates to society when it is placed within a model Democratic State of Law.

KEYWORDS: Democracy, Criminal Law, Legal Good, Democratic State of Law.

SUMÁRIO: 1 Compreensão de Democracia. 2 Conceito de Direito Penal. 3 Missão do Direito Penal. 4 Direito Penal em um Estado Democrático de Direito. 5 Direito Penal e a Constituição Federal de 1988. 6 Princípios limitadores do Direito Penal. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Partindo-se da compreensão da necessidade fundamental do ser humano conviver em grupos organizados em forma de sociedade e possuindo o direito como disciplina reguladora das relações entre os indivíduos que compõe um grupo social. Apoiando-se como parâmetro de pesquisa o Estado Democrático de Direito, têm este o escopo de fomentar discussões no tocante às relações entre o Democracia, Direito Penal e como se comporta dentro de um Estado Democrático, modelo adotado pela Carta Magna de 1988.

A análise do tema proposto é de relevante importância levando em consideração os mais variados aspectos, sendo as principais bases de estudo, as dúvidas e críticas constante acerca da legitimidade e eficácia do Direito Penal brasileiro. Desta forma, para chegar a solução do problema apresentado, busca-se inicialmente conceituar Democracia e Direito Penal, seguindo a uma análise de seus objetivos e qual sua real aplicação dentro do modelo de Estado adotado pelo Brasil, na possibilidade de levantar, então, discussões e reflexões sobre a real finalidade da lei penal e seu papel na efetivação da democracia.

1 COMPRENSÃO DE DEMOCRÁCIA

Democracia é conceito histórico, não deve ser entendido em si mesmo como um valor – fim, mas meio e canal de realização de valores essenciais ao convívio em sociedade, que se traduzem necessariamente nos direitos e garantias fundamentais do homem. A característica histórica da Democracia a envolve e enriquece aquilo que ensina a cada etapa do crescimento social, mantendo sempre como base principiológica ser ela um regime político em que o poder está voltado para a vontade popular. A partir destes aspectos a democracia não é apenas conceito politico abstrato e estático, mas processo afirmativo dos direitos fundamentais que foram conquistados com o passar dos tempos pelo povo (SILVA, 2005).

O termo Democracia é definida por KELSEN(2000) como:

A democracia, no plano da ideia, é uma forma de Estado e de sociedade em que a vontade geral, ou em tantas metáforas, a ordem social, é realizada por quem está submetido a essa ordem, isto é, pelo povo. Democracia significa identidade entre governantes e governados, entre sujeito e objeto do poder, governo do povo sobre o povo [ … ]

Podemos admitir, então, a democracia é um processo de convívio social em que todo poder deve emanar do povo, seu exercício, de forma direta ou indiretamente, é realizado pelo povo e em proveito dele mesmo. De início é um processo de convivência demostrando, assim, sua historicidade, depois, para mostrar que além de poder político, é também modo de vida que caracteriza – se principalmente pelo relacionamento interpessoal, onde há respeito e tolerância entre os conviventes (SILVA, 2005).

Nas palavras de BOBBIO (Apud SILVA, 2005):

Da idade clássica a hoje o termo “democracia” foi sempre empregado para designar uma das formas de governo, ou melhor, um dos diversos modos com que pode ser exercido o poder político. Especificadamente, designa a forma de governo no qual o poder político é exercido pelo povo.

Para Silva (2005) a democracia reside em dois princípios fundamentais que lhe confere essência e conceito: o primeiro o da soberania popular, de onde surge a ideia que o povo é a única fonte do poder, de onde surge a regra que todo poder emana do povo. O segundo princípio primário é a participação direta ou indireta, do povo no poder, sendo assim o mesmo expressão da vontade popular. Em casos de participação indireta nasce um princípio secundário ou derivado: o da representação. A democracia tem variado as formas utilizadas para concretizar no meio social estes princípios, e continuaram a variar, com a evolução do processo histórico, sendo utilizado no momento como canal de expressão e coordenação da vontade popular, as técnicas eleitorais e o sistema partidário politico.

Entendendo a liberdade como a maior forma de expressão da importância da realização concreta dos direitos do indivíduo é a democracia que garante sua realização quando aponta a concretização dos direitos econômicos e sociais, que por sua vez assegura os direitos dos indivíduos. De natureza igualitária os direitos econômicos e sociais são os que garantem que os outros direitos se efetivem (SILVA, 2005).

Interessante citar Bonavides (2007) acerca do poder do povo diante do Estado Democrático de Direito:

As massas, no Estado jurídico, já tem o poder de intervir na formação da vontade estatal. Cumpre evitar apenas que este poder se demude em poder de destruir o Estado social da democracia, por que, se assim fora, estariam atraiçoadas não as instituições democráticas, senão as mesmas massas, que haveriam solapado inconscientemente os seus mais caros interesses, vendo cair das mãos o poder de voto, ou seja, a maior arma de libertação politica e social que o Homem moderno já conheceu.

Mesmo que a democracia até o momento não consiga realizar de modo concreto esses valores, entendi Silva (2005) que isto não diminui sua validade, pois como ficou exposto, ela é conceito histórico tanto quanto o que busca assegurar. De modo contrário, sendo governo do povo, pelo povo e para o povo, firma-se apenas no embate constante, não raro revolucionário, inclusive quanto a definição de povo essencial à democracia.

No momento em que o Estado de direito assume a característica de democrático tem como objetivo a igualdade, não basta a ele a promoção da atuação estatal, mas referenda o desejo de transformação do status quo. A lei passa a ser meio modificador da sociedade, não estando mais atrelado à sanção ou promoção. A sua finalidade é a constante reestruturação das próprias relações sociais (STRECK, MORAIS, 2003).

Liberalismo e democracia se interpretam com a noção de Estado de Direito, permitindo aparentemente reduzir as antíteses econômicas e sociais à unidade formal do sistema legal, através de uma Constituição, onde prevalece o interesse da maioria. Assim, a Constituição é colocada no cume de uma pirâmide que fundamenta a legislação, e desde então, é aceita como instrumento de poder legítimo (STRECK, MORAIS, 2003).

A novidade que diferencia o Estado Democrático de Direito não é uma revolução estrutural da sociedade em que é posto, mas sim que este novo modelo incorpora características ao modelo tradicional. Ao lado de seu núcleo liberal conectado a questão social, tem-se neste novo modelo a incorporação das questões referentes a igualdade como conteúdo específico a ser conquistado garantindo condições mínimas de vida ao cidadão e a sociedade através do asseguramento jurídico dessas condições (STRECK, MORAIS, 2003).

De forma contraria aos Estados anteriores o Estado Democrático de Direito carrega caráter transgressor implicando em agregar as incertezas da Democracia ao Direito, tentando reestruturar a sociedade e revelando uma contradição fundamental com a juridicidade liberal, quando reconstrói a certeza e segurança jurídica, para adaptá-la a um ordenamento jurídico voltado à implementação do futuro. Assim, pode-se concluir no Estado Democrático de Direito há deslocamento de tensão dos Poderes Executivo e Legislativo para o Poder Judiciário (STRECK, MORAIS, 2003).

2 CONCEITO DIREITO PENAL

O convívio em sociedades humanas de forma harmônica prescinde de um emaranhado de normas que regrem as relações entre os indivíduos que a compõem. A estas normas em conjunto denomina-se direito positivo, prevendo sanções àqueles que descumpre os seus preceitos. O conjunto de normas jurídicas pelo qual o Estado proíbe condutas sob ameaça de sanções penais, estabelecendo princípios gerais para aplicação de penas e de medidas de segurança, dá-se o nome de Direito Penal (MIRABETE; FABBRINI, 2010).

A expressão Direito Penal designa também o sistema de interpretação das leis penais, ou seja, a Ciência do Direito Penal, conjunto de conhecimentos e princípios organizados de modo a elucidar o conteúdo das normas e institutos em que eles se agrupam, com vistas em sua aplicação concreta em situações de acordo com critérios rígidos de justiça (MIRABETE; FABBRINI, 2010).

Segundo Jesus (2009) o Direito surge em frente às necessidades fundamentais das sociedades humanas de regular o convívio como condição de sua própria existência. É no Direito que encontram garantias seguras a condição de sua sobrevivência, organizadas por normas que formam a ordem jurídica. Um fato social contrário as normas do Direito gera um ilícito jurídico, que em sua forma mais séria violando os bens mais importantes da vida social, torna-se um ilícito penal. Contra a prática desses fatos o Estado determina sanções, procurando inviolabilizar os bens que protege, e ao seu lado também fixa outras medidas para prevenir ou reprimir fatos lesivos dos bens jurídicos dos cidadãos. Assim percebe-se que o Estado estabelece normas para combater crimes e a esse conjunto de normas dá-se o nome de Direto Penal.

No entendimento de Marques (apud Jesus, 2009):

Definimos o Direito Penal como conjunto de normas que ligam ao crime, a pena como consequência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.

Os fatos que contrariam as normas de Direito, prejudicando bens alheios ou o próprio convívio em sociedade, gera um ilícito jurídico, que pode ter consequências civis ou a aplicação de normas penais. No primeiro caso, tem-se um ilícito civil, que acarretará em reparação civil. Porém, em determinados casos, sanções civis não bastam para coibir determinadas condutas prejudicais ao convívio social. Age o Estado, contra os autores desses atos lesivos, aplicando sanções severas por meio de conjunto de normas jurídicas organizadas que formam o Direito Penal. Justificando disposições penais quando meios menos incisivos não bastam para proteção eficiente dos bens jurídicos (MIRABETE; FABBRINI, 2010).

Para compreender o significado e o alcance dos princípios limitadores do ius puniendi num Estado Democrático de Direito, faz-se necessário uma definição de bem jurídico, adotamos aquela ensinada por Bittencourt (2015):

“[…] defendemos que a exegese do Direito Penal está estritamente vinculada à dedução racional daqueles bens essenciais para a coexistência livre e pacífica em sociedade. O que significa, em última instância, que a noção de bem jurídico-penal, é fruto do consenso democrático em um Estado de Direito. A proteção de bem jurídico, como fundamento de um Direito Penal liberal, oferece, portanto, um critério material extremamente importante e seguro na construção dos tipos penais, porque, assim, “será possível distinguir o delito das simples atitudes interiores, de um lado, e, de outro, dos fatos materiais não lesivos de bem algum”. O bem jurídico deve ser utilizado, nesse sentido, como princípio interpretativo do Direito Penal num Estado Democrático de Direito e, em consequência, como ponto de partida da estrutura do delito.

Bem pode ser entendido como aquilo que seja capaz de satisfazer necessidades humanas. Tudo aquilo que é reconhecido e tutelado pelo Direito deve ser entendido como bem jurídico. O Direito Penal visa a proteção dos bens mais importantes da sociedade, intervindo somente se houver lesão a esses bens fundamentais à ordem social. Quando o Direito Penal impõe penalidades aos sujeitos que praticam determinadas condutas, normatizadas como ilícitos penais pelo ordenamento jurídico, incorpora de forma robusta na consciência da sociedade o valor daqueles bens jurídicos, dando maior força as normas que os protegem (JESUS, 2009).

A legislação penal distingue-se dos demais ramos do Direito pela consequência que associa a infração penal, que consiste na coerção penal, ou seja, na aplicação de uma pena a um delito. A pena, por sua vez, diferencia-se das demais sanções jurídicas porque busca direta e imediatamente, que o autor deixe de praticar novos ilícitos, enquanto as outras sanções jurídicas têm finalidades reparatórias ou ressarcitórias (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2009).

Bitencourt (2015) argumenta também sobre os principais caracteres do moderno Direito Penal:

Uma das principais características do moderno Direito Penal é o seu caráter fragmentário, no sentido de que representa a última ratio do sistema para a proteção daqueles bens e interesses de maior importância para o indivíduo e a sociedade à qual pertence. Além disso, o Direito Penal se caracteriza pela forma e finalidade com que exercita dita proteção. Quanto à forma, o Direito Penal se caracteriza pela imposição de sanções específicas – penas e medidas de segurança – como resposta aos conflitos que é chamado a resolver. Quanto à finalidade, existe hoje um amplo reconhecimento por parte da doutrina de que por meio do Direito Penal o Estado tem o objetivo de produzir efeitos tanto sobre aquele que delinque como sobre a sociedade que representa.

Ainda de acordo com ensinamentos de Bitencourt (2015) o Direito Penal, quanto a seus caracteres, é ciência normativa tendo como objeto o estudo dos preceitos jurídicos e os critérios de ponderação que formam a estrutura do dever – ser, também as consequências de não guardar observância de tais preceitos normativos. O Direito Penal é valorativo, seu campo de atuação está voltado de forma pautada em valores consolidados pela ordem jurídica que integra, os quais atuam no campo prático através de parâmetros e princípios do próprio Direito Penal. E finalmente, o Direito Penal, é sancionador porque protege a ordem jurídica aplicando penalidades sancionadoras. Esta característica de sancionador advém do fato que tutela bens jurídicos de outras áreas, visto que ele não cria os bens a serem protegidos.

Quando um sujeito prática um ilícito penal estabelece entre ele e o Estado uma relação jurídica. Surge, então, o jus puniendi, que é o direito que tem o Estado de punir os infratores da lei penal em defesa dos bens jurídicos da sociedade. Por sua vez, o violador da norma tem o direito de liberdade e não pode ser punido fora dos limites previstos em leis estabelecidas pelos órgãos competentes (JESUS,2009).

Observa-se que o Direito Penal regula relações jurídicas onde o Estado atua com o jus puniendi e do outro o infrator das leis penais, o que confere a ele caráter de Direito Público. Independente se a ação penal se movimenta por iniciativa privada da parte ofendida o Estado não outorga o jus puniendi ao particular, que exerce, apenas, o jus persequendi, não gozando do direito de punir o praticante do fato delituoso (JESUS, 2009).

Nas palavras de Mirabete e Fabbrini (2010) deve-se reconhecer mesmo que de forma secundária que o Direito Penal tem aspirações éticas, porque busca evitar o cometimento de crimes que lesionem de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados. Essa aspiração ética não pode ser vista como um fim em si mesma, mas sim a razão da prevenção penal e da tutela dos bens jurídicos pela legislação penal.

3 MISSÃO DO DIREITO PENAL

O Direito é norma de conduta social imposta coativamente pelo Estado, seu objetivo é manter a ordem jurídica, a qual pode ser entendida como sistema de limitação de liberdades e imposição de deveres aos cidadãos. A finalidade do direito é tutelar e conservar os direitos do indivíduo e da sociedade. Porém é de salientar que os interesses protegidos pelo direito mudam com o passar do tempo pois o mesmo está vinculado às exigências culturais da época e do povo. O Direito Penal, objeto deste estudo, dentro da ordem jurídica dispões das mais graves sanções e por isso tem maior força de tutela jurídica, tendo como disposição à preservação dos bens jurídicos de maior significado e relevo social, indispensáveis à vida comunitária, assegurando a existência social e dos valores fundamentais da vida para o corpo social (FRAGOSO, 2003).

A defesa social é o objeto da função básica do Direito Penal. Ela é realizada pelo Estado através da chamada tutela jurídica, com a qual se ameça com uma sanção jurídica a transgressão de uma norma, formulada para evitar dano ou perigo a um valor da vida social (bem jurídico). Busca-se, desta forma, a defesa através da ameaça penal aos destinatários da lei, bem como pela aplicação efetiva da pena ao transgressor e por sua execução (FRAGROSO,2003).

Oportuno citação das reflexões de Binding e Jescheck por Mirabete e Fabbrini (2009):

Segundo o pensamento de Binding e Jescheck, o Direito Penal tem, assim, um caráter fragmentário, pois não encerra um sistema executivo de proteção aos bens jurídicos, mas apenas elege, conforme critério do “merecimento da pena”, determinados pontos essenciais. Mas enquanto o primeiro entendia ser esse o defeito do Direito Penal, Jescheck considera um mérito e uma característica essencial do Estado Liberal do Direito que se reduza a criminalização àquelas ações que, por sua perigosidade e reprovabilidade, exigem e merece no interesse da proteção social, inequivocamente, a sanção penal.

Portanto, pode-se dizer que o Direito Penal é a proteção da sociedade e especificadamente a defesa dos bens jurídicos fundamentais, por exemplo a vida, a liberdade, o direito de ir e vir, o patrimônio, a paz pública, a segurança, etc. Porém alguns destes bens jurídicos muitas vezes não são tutelados penalmente, quando por critério do legislador, não é relevante socialmente a ações que gerou a lesão, ou seja, não é grave o desvalor dentro daquele meio social da conduta do autor da lesão ocasionada (MIRABETE; FABBRINI, 2009).

Nos entendimento de Capez (2012)nas sociedades é possível aferir a natureza do Direito Penal no momento da apreciação da conduta. Tais condutas estão sujeitas a dois aspectos valorativos: o resultado da lesão que provocou e de acordo com o desvalor provocado pela ação em si mesma. Toda lesão aos bens jurídicos tutelados gera um resultado que é valorado negativamente, pois ofendeu interesse de relevância para sociedade. Isto não acarreta dizer que ação ofensiva seja, em si mesma, sempre censurável. O fato do ato ser lesivo não implica dizer que a conduta deva ser penalizada, pois deve-se lembrar os eventos danosos oriundos de caso fortuito, força maior ou manifestações involuntárias. A reprovação da conduta depende acima de tudo do comportamento consciente ou negligente do autor.

A missão do Direito Penal não extingue-se com a previsão de sanções de atos determinados como ilícitos. Entendendo o Direito Penal como ciência de garantia, percebe-se também que o mesmo protege determinadas condutas ou formas de comportamento que não são puníveis ou são declarados lícitos pelo sistema positivo. Da mesma forma constitui função garantidora do Direito Penal a efetivação de princípios, como a anterioridade da lei quanto ao crime e pena, a personalidade e individualização da pena e outros previstos na Constituição ou são por ela reconhecidos através de seu regime e de princípios oriundos de tratados internacionais que o país faça parte (DOTTI,2010).

Segundo Fragoso(2003) a tendência geral é reduzir ao máximo a abrangência do Direito Penal, como justificativa, o alto custo social que a pena representa, pois a utilização de pena para as condutas lesivas a bens tutelados penalmente deve se dar quando isso seja indispensável para ordem social. Uma nova política criminal exige analise rigorosa dos casos em que convém penalizar e dos casos em que se deve excluir a sanção penal – descriminalização, suprimindo, modificando ou atenuando a sanção – despenalização. A incriminação por parte do Estado só deve acontecer quando está em risco um bem jurídico de relevante valor social, não se deve admitir a criminalização de condutas levados por concepções morais de vida, de validade obscura, sustentada pelos que detêm o poder de fazer leis. O Direito Penal deste tempo dever ser orientado na aspiração de uma nova humanização, fruto de grande experiência negativa.

4 DIREITO PENAL EM UM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

O Direito Penal, a depender do sistema político que um determinado Estado organiza suas relações com os indivíduos e destes com a sociedade, e da forma como exerce sobre eles o seu poder, pode ser entendido à luz de diferentes concepções. Assim, pode o Direito Penal a partir de concepções autoritárias e totalitárias ser estruturado com a finalidade de perseguir os inimigos do sistema jurídico imposto, ou então, a partir de concepções democráticas de direito, sendo utilizado como instrumento de controle social legitimado e limitado pelo consenso entre os cidadãos de uma dada sociedade (BITENCOURT, 2015).

Utilizando o sistema politico instituído pela Constituição Federal de 1998, conclui-se sem dúvida alguma, que o Direito Penal no Brasil deve ser orientado a luz de uma concepção democrática de direito, respeitando os princípios e garantias fundamentais reconhecidas na Carta Magna. Significa, assim, submeter o ius puniendi ao império da lei positivada de acordo com o consenso democrático, estando o Direito Penal a serviço da sociedade e da proteção de seus bens jurídicos fundamentais, em busca de uma justiça equitativa (BITENCOURT, 2009).

A expressão Estado de Direito caracteriza garantia inócua de que todos estão adstritos aos imperativos da lei, cujo conteúdo fica em aberto, limitado à impessoalidade e a não violação de garantias individuais mínimas, por este motivo, o constituinte de 1988 foi além afirmando o Brasil como Estado Democrático de Direito (CAPEZ,2012).

A norma penal em um modelo de Estado Democrático de Direito não é apenas aquela que determina uma conduta como ilícito penal, independente se ofende ou não a concepção de justiça social, ao contrário, sob pena de ir contra a Constituição, o tipo incriminador, selecionará entre os comportamentos humanos aqueles que resguardam real lesividade social. Assim, o Brasil como modelo de Estado Democrático de Direito, seu direito penal deverá ser democrático, legítimo e obediente aos princípios constitucionais. O critério na definição de crime passa a ter exigências formais de ordem formal e material (CAPEZ, 2012).

Quanto a produção de normas nos atuais Estados constitucionais de direito, Ferrajoli(2002):

O que acontece é que entre as normas acerca da produção de normas, o moderno Estado constitucional de direito tem introduzido múltiplos princípios ético-políticos ou de justiça que impõem valorações ético-políticas das normas produzidas e atuam como parâmetros ou critérios de legitimidade e ilegitimidade não mais externos ou jusnaturalistas, senão internos ou juspositivistas.[…]. A especificidade do moderno Estado constitucional de direito está precisamente no fato de que as condições de validade estabelecidas por suas leis fundamentais incorporam não só requisitos de regularidade formal, senão também condições de justiça material […].

No âmbito penal, há um princípio regulador e orientador de todo o sistema, transformando-o em um direito penal democrático. Trata-se do princípio da dignidade humana, que deriva diretamente do modelo democrático de Estado adotado pelo Brasil, a partir do qual surgem vários outros princípios, que orientam o legislador na definição de condutas tidas como ilícitos penais (CAPEZ, 2012).

O princípio da dignidade humana norteia a formação do Direito Penal, sendo assim, qualquer construção legislativa que contrarie e afronte a dignidade humana, será materialmente inconstitucional e deverá ser expurgado do ordenamento jurídico. Cabe então ao operador do Direito verificar e aplicar o controle de constitucionalidade de todo tipo penal de acordo com o seu conteúdo (CAPEZ, 2012).

Aplicar a justiça plenamente implica em combinar ao ordenamento jurídico a interpretação evolutiva, respeitando os costumes e normas locais, estabelecidas por padrões morais, sociais e culturais de determinada sociedade. Desta forma, os princípios e garantias constitucionais estabelecidos devem atuar como baliza de interpretação e aplicação de normativos penais, não admitindo-se aplicação robotizada dos tipos incriminantes, adequando-se formalmente a Constituição Federal (CAPEZ, 2012).

Deve-se sempre levar em consideração a necessidade de defender um Direito Penal humano, legítimo por natureza ao respeitar os direitos e garantias individuais, mesmo quando haja frustrações na prática quando da falta de recurso ou má gestão na administração da Justiça (BITENCOURT, 2015).

5 DIREITO PENAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

As relações entre direito penal e direito constitucional são muito próximas, é na Constituição Federal que encontra-se as primeiras manifestações legais da politica penal, e por isso deve a lei penal enquadra-se nas prerrogativas da Constituição levando em conta a supremacia constitucional (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2009).

A Constituição através do Direito Constitucional estabelece a estrutura politico – administrativa do país, firma também série de princípios e garantias da liberdade do indivíduo em face do poder público, apresenta inúmeras disposições ligadas ao Direito Penal. O Código Penal embora elaborado na década de 1940 durante o regime militar – o Estado Novo – manteve a tradição democrática – liberal, e não apresenta contradições em relação a Constituição vigente (FRAGOSO, 2003).

Oportuno citar os ensinamentos do jurista português Souza e Brito (apud DOTTI,2003):

O jurista português Souza e Brito ensina que o Direito Penal funda-se na Constituição, no sentido que as normas que constituem, ou são elas próprias normas constitucionais, ou são autorizados ou delegados por outras normas constitucionais. A Constituição não exibe normas penais completas, isto é, cominando determinadas penas e medidas de segurança para a violação de seus preceitos, mas contém disposições de Direito Penal que determinam em parte, o conteúdo das normas penais (Estudos sobre a Constituição, pg. 197).

Para Dotti (2003) o sistema de leis penais deve manter harmonia com os direitos e garantias estabelecidos na Carta Magna. A inviolabilidade dos mesmos devem ser resguardadas por normas incriminadoras, as quais ditam os valores que o convívio em sociedade, que é tutelado pelo Direito Penal, protege. Percebe-se em várias passagens da Constituição essa relação complementar do direito penal, como quando criminaliza o racismo, a prática de tortura, da ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático e dos atentados contra o meio ambiente.

A afirmação de que se deve interpretar as normas penais a partir da Constituição não está restrito ao Art. 5° e os direitos ali enumerados, vai além disso, significa hierarquizar os valores que legitimem de um lado a intervenção penal e de outro sistematizem as minímas obrigações do Direito Penal. Assim, depreende-se que é a Constituição quem deve ditar os bens jurídicos à serem protegidos penalmente, pois este não guarda esta autonomia. Determinar estes bens jurídicos constitucionais é de competência de matéria politico – criminal, pois dá ao legislador algo de sua margem de intervenção, por conseguinte, a norma que não apresentar claramente a tutela de um bem jurídico enunciado não será legitima (RODRIGUEZ, 2010).

Além de fixar fixa quais bens serão tutelados penalmente, a Carta Magna obriga a criminalização, isto é, elenca os bens jurídicos e que alguns deles devem ter proteção penal mais grave. O texto constitucional obriga o legislador a tipificar e a suprimir algumas garantias penais em nome da proteção ali enunciada. Proteção que pode ser efetivada por meio de maior constrição penal, sendo assim fruto direto do texto constitucional (RODRIGUEZ, 2010).

A Constituição Federal deve ser observada como indicador dos bens jurídicos que serão penalmente protegidos, sendo para o Direito Penal seu maior índice de legitimidade. É lícito então ao poder constituinte exigir a expansão penal, limitado às garantias individuais (RODRIGUEZ, 2010).

É importante ressaltar que o Direito Penal não se exaure no constitucional, deve-se entender que muitos são os bons efeitos da constitucionalização do Direito, mas a Constituição não deve ser vista como condensação da legislação penal. Isto porque as garantias, principalmente as do art. 5° da Carta Magna, não engloba conceitos e teorias que se encontram no Código Penal. A que se reconhecer que para interpretar o texto constitucional como fonte única de direitos e garantias, ele é poroso e incompleto. Além do efeito simbólico da Constituição colaborar para expansão penal, o seu texto é altamente criminalizador (RODRIGUEZ, 2010).

Tais entendimentos não implica em minimizar a relevância de pressupostos constitucionais em relação ao Direito Penal. Aqueles que trabalham com o Direito Penal devem ter conhecimento sobre as normas constitucionais porque é nela que há previsões de ordem fundamental, com autoridade e aplicabilidade (RODRIGUEZ, 2010).

O professor Bitencourt (2015) ensina ainda que nos dias atuais percebe-se no Brasil um apego claro aos Direito Humanos, exemplo disso é o acréscimo do paragrafo 3° ao Art. 5° da Carta Magna, inserida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, concebido junto ao caminhar em prol da efetividade material dos direitos e garantias individuais, isto é, alenta para uma visão de um futuro em que o Direito Penal seja concebido de forma menos cruel. Este caminho deverá estar direcionado pelo pluralismo jurídico, sem esquecer que a legitimidade do Direito e de seu sistema repressor deve estar ligado de forma intrínseca a consolidação da democracia como reflexo de uma convivência social em matéria de igualdade.

6. PRINICIPIOS LIMITADORES DO DIREITO PENAL

Nos Estados democráticos atuais, o Direito Penal é englobado por diversos princípios constitucionais que versam sobre crimes, penas e medidas de segurança, nos diversos níveis de criminalização, com objetivo de garantir ao indivíduo proteção ao poder arbitrário punitivo estatal. As normas de todo ordenamento jurídico embarcam regras e princípios jurídicos  - este entendido como normas de otimização da possível aplicação do direito no mundo real, e aquele como normas de condutas realizas ou não realizadas pelos seres humanos – componentes de elementares que iram nortear a criação e aplicação das normas adequando-as ao que deverá ser aplicado no mundo real. (SANTOS, 2012).

Dentre os princípios limitadores do direito penal existentes no ordenamento jurídico  brasileiro serão discorridos nos próximos tópicos aqueles de maior relevância e que melhor se compreendem em relação ao tema proposto e a finalidade deste estudo, sendo então de forma breve e objetiva definidos: o princípio da legalidade, o princípio da culpabilidade, o princípio da proporcionalidade, o princípio da ofensividade e o princípio da humanidade.

6.1 PRINCIPIO DA LEGALIDADE

Contra o uso indiscriminado e arbitrário do pode de punir do Estado, levando em consideração a forma e a gravidade dos meios que este dispõe para ser empregado na repressão dos delitos, urge necessário em um estado sob regime democrático de direito, tendo como premissa o caráter de última ratio que a intervenção estatal deve ter no combate ao crime, um princípio que controle e delimite o poder punitivo e que exclua todo tipo de arbitrariedade e excesso de poder. (BITENCOURT, 2105).

É o princípio da legalidade forma efetiva de limitar o poder punitivo do Estado, pode ser compreendido como um imperativo, ou seja, não admite interpretações extensivas ou desvios de sua finalidade, é uma conquista jurídica das sociedades democráticas de direito contemporâneas que busca formas legais para aplicação e normatização da justiça, formas estas negadas e repudiadas por regimes políticos totalitaristas (BITENCOURT, 2015).

Depreende-se deste princípio, consagrado no Art. 5° XXXIX da CRFB/1998, que ninguém será incriminado por prática de qualquer conduta se a mesma não estiver prevista em lei como crime, ou seja, elaborar normas incriminadoras é papel único e exclusivo da lei, assim se não estiver prevista a conduta na ordem jurídica como crime e sendo-lhe cominado uma sanção penal por sua infringência, antes de ser realizado o fato dito ilícito, não poderá ninguém ser condenado ou considerado culpado por sua prática (BITENCOURT, 2015).

6.2 PRINCIPIO DA CULPABILIDADE

Partindo-se da leitura de Bitencourt (2015) o princípio da culpabilidade configura-se pela expressão “não há crime sem culpabilidade”. Quando trata-se de matéria de Direito Penal o princípio em comento possui triplo sentido. Em primeiro lugar a culpabilidade como fundamento da pena, onde significa um juízo de valor responsabilizando um agente pela prática de um fato típico e antijurídico, cominando em uma pena, desde que estejam presentes os requisitos de capacidade da culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta. Em segundo lugar, culpabilidade como elemento de determinação da pena, neste caso não se trata de fundamento mas sim de limite da pena, de acordo com a gravidade do ilícito praticado. E por fim, em terceiro lugar, culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva, aqui o princípio visa impedir que alguém seja responsabilizado por um resultado totalmente imprevisível se não houver obrado, no mínimo, com dolo ou culpa.

Cabe ainda anotar, de acordo com Santos (2012), o princípio da culpabilidade funda-se no conhecimento do tipo injusto, logo contém em si o princípio da legalidade, como definição escrita e certa do tipo de injusto. A importância do princípio da culpabilidade, consagrado na fórmula nulla poena sine culpa, reside em proibir pessoas que não possuam os requisitos do juízo de reprovação: os inimputáveis, os que estão em erro de proibição inevitável e os imputáveis que se encontram em situações anormais em que, mesmo sabendo da ilicitude do fato, não podem ou não tem poder de deixar de fazer.

Assim o princípio da culpabilidade não permite a aplicação de penas às pessoas inimputáveis, pelo justo fato se serem incapazes de compreender as normas jurídicas, porém possibilita à aplicação de medidas de segurança com fulcro na periculosidade de agentes inimputáveis de fatos puníveis. O princípio da culpabilidade também proibi punir aqueles que estão em desconhecimento inevitável da proibição do fato, isto porque a norma exclui a possibilidade de motivação nestes casos. E, por fim, o princípio proíbe punir aqueles que, embora sejam imputáveis e cientes da ilicitude da conduta, em situações anormais não podem deixar de fazer ou realizar comportamento diverso (SANTOS, 2012).

6.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade, conforme Santos (2012), em matéria penal coincide com a Criminologia Critica, estudando a adequação e necessidade das medidas penalizantes com fim de proteger os bens jurídicos, levando em conta a visão dos princípios jurídicos punitivos. Desta forma compreende-se que este princípio proíbe penas excessivas e desproporcionais em face do prejuízo ou desvalor provocado pela conduta considerada ilícita passível de sanção penal.

Nos entendimentos do autor citado, o princípio da proporcionalidade desdoba-se em duas dimensões e cada uma com suas próprias consequências, a saber: a primeira é a dimensão abstrata, dirigida ao legislador, onde exclui lesões insignificantes de bens jurídicos e delimita a aplicação de penas conforme a extensão e natureza do dano causado a sociedade. A segunda dimensão, princípio da proporcionalidade concreta, dirigida ao juiz, permitido calcular os custos individuais e sociais da criminalização em relação a aplicação e execução da pena. Assim a aplicação e execução da sanção penal revelam as disparidades entre custo e benefício, e também, entre crime e pena.

6.4 PRINCIPIO DA OFENSIVIDADE

Para que uma conduta seja enquadrada com crime, em sentido material, tem que existir ao menos a expectativa real de perigo ao bem tutelado penalmente. Assim observa-se que apenas poderá o Estado interferir penalmente quando houver um concreto perigo aos bens jurídicos de relevante valor social, sendo então inconstitucional os chamados crimes de perigo abstrato, pois somente admite-se a existência de infração penal se realmente houver perigo concreto de lesão um determinado bem jurídico (BITENCOURT, 2015).

Para Bitencourt (2015) o princípio da ofensividade em termos penais têm como pretensão que seus efeitos reflitam em dois planos: no primeiro, servir de orientação à atividade de criar leis, fornecendo matérias primas politico – jurídico para que norteiem o legislador na elaboração do tipo penal, de forma a determinar ilícitas condutas que realmente causem ou ameacem bens jurídicos de relevo social. No segundo plano, servir de critério interpretativo, assim o intérprete legal deverá buscar nos casos em análise a indispensável lesão aqueles bens jurídicos tutelados.

Ainda conforme Bitencourt (2015) o princípio da ofensividade não se confunde com o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, neste há limitações aos interesses que podem ou não receber a proteção do Direito Penal, naquele somente se admite que uma conduta seja considerada ilícito penal quando o interesse pré-selecionado sofre um ataque fático, formatado por um perigo concreto ou dano.

6.5 PRINCIPIO DA HUMANIDADE

O princípio da humanidade dentro do Direito Penal é a maior barreira existente para adoção de penas capitais e prisões de caráter perpétuo. O poder estatal não pode aplicar medidas penalizantes que cheguem a ultrapassar a dignidade humana ou a que ocasionem lesões à estrutura físico – psíquico dos condenados. Assim o Estado deve abster-se de criar penas cruéis, coibir a prática de tortura em interrogatórios e também de adotar uma infraestrutura em seus presídios e instituições carcerárias de recursos que impeçam a degradação e dessocialização dos presos. (BITENCOURT, 2015)

O princípio da humanidade, segundo Cirino (2012), fundamento do Estado democrático de Direito, é adotado como garantia da integridade física e moral dos presos em cadeias e penitenciárias públicas. Porém não é objetivo único deste princípio a penas cruéis, mas também proíbe a execução cruel das penas legais ao cidadão condenado, a respeito o cumprimento de forma desumana e degradante na maioria absoluta da realidade carcerária brasileira.

CONCLUSÃO

Partindo do conceito de democracia como processo afirmativo dos direitos fundamentais conquistados pelo povo com o passar dos anos e aceitando-a como processo de convívio social em que poder emana da vontade soberana do povo. Concluir-se que a liberdade é a expressão mais importante da realização concreta dos direitos do indivíduo sendo sua realização garantida somente pelas vias democráticas.

Entende-se que o papel primordial do Direito Penal está em tutelar os bens jurídicos conquistados pela sociedade democrática. Deve-se impor sanções penais somente quando meios menos incisivos não bastam para proteção eficiente destes bens sociais. Desta forma, no momento em que o Direito Penal positiva penalidades a determinadas condutas, exerce seu dever em tutelar determinados bens jurídicos do individuo, de forma paralela, também, cria na consciência da sociedade uma visão valorativa daqueles institutos jurídicos, dando maior força as normas que os protegem.

Cabe, desta forma, ao Direito Penal tutelar e proteger os direitos dos indivíduos e da sociedade. Ele dispõe das mais graves sanções, sendo então, a maior força de tutela jurídica do ordenamento pátrio. Por isso, tem então o dever à preservação dos bens jurídicos de maior significado e importância social, como por exemplo a vida, a liberdade, direitos de ir e vir, a paz e a segurança pública.

No Estado Democrático de Direito é também instrumento de controle social legitimado e limitado pelo consenso entre os cidadãos do grupo social a que é englobado por sua tutela jurídica. Deve ser utilizado a serviço da sociedade e da proteção de seus bens jurídicos fundamentais em busca de uma justiça equitativa.

O Direito Penal, enfim, é ciência de garantia para efetivação dos princípios previstos na Constituição Federal, sendo que o mesmo somente intervirá quando um bem jurídico de relevante valor social estiver sujeito a sofrer riscos. Dentre eles, senão o de maior relevância dentro da sociedade brasileira, é o princípio da dignidade humana, pois ele deriva diretamente do modelo de Estado Democrático de Direito. Portanto, deve ser ele objeto de orientação para o legislador na definição de condutas tidas como ilícitas. Toda construção legislativa, principalmente as de âmbito penal, que forem contra este princípio deve ser declarado inconstitucional e ser expurgado do ordenamento pátrio.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. São Paulo: Malheiros,2007.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, vol. 1,parte geral: (art. 1 a 120). 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

FRAGROSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 1: parte geral. 30 ed. São Paulo: Saraiva,2009.

KELSEN, Hans. A democracia. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABRRINI, Renato N. Manual de direito penal, volume 1: parte geral. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Fundamentos de direito penal brasileiro: lei penal e teoria geral do crime. São Paulo: Atlas,2010.

SANTOS, Juarez Cirino dos Santos. Direito penal – parte geral. 5 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2003.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1 – parte geral. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.