RESUMO:  Neste artigo se abordará sobre o novo tema em debate, qual seja, a relações poliafetivas, como nova modalidade de família. Discutir-se-á acerca da regulamentação e atuação estatal no que tange ao assunto, bem como analisará a família poliafetiva sob a perspectiva internacional. Com isso, busca-se refletir sobre como deve ser tratado esse tema no Brasil.

Palavras-chave: Relações poliafetivas. Dignidade. Afeto. Felicidade. Tolerância. Família. Direito de família mínimo. Direito à integridade. Tratados de Direitos humanos.

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2 Da família poliafetiva. 3. Da proteção à família poliafetiva. 4. Do Direito de família mínimo.  5. Da proteção internacional. 6. Da conclusão.

1.      Considerações iniciais 

O direito de família tradicionalmente visa a regulamentar as relações familiares, tendo como objeto de estudo a guarda, tutela, curatela, alimentos, relações de parentesco, regime de bens, filiação, casamento e união estável. Ocorre que modernamente tem havido novas discussões acerca de novas demonstrações de núcleos familiares, que ficam a margem da regulamentação legal.

Diante disso, questiona-se: como conciliar um direito de família mínimo sem deixar de tutelar os interesses das pessoas em jogo? As relações poliafetivas devem ser reconhecidas como nova modalidade de família?

Nesse passo, importante registrar a posição de Dworkin (2003), ora adotada, que defende o Direito como integridade, ou seja, um direito Direito como expressão da moral, não podendo se dissociar desta. 

De tal modo, não se olvida de situações complexas a serem analisadas pelo Estado, entretanto nesses casos este deve fazer uma escolha entre as interpretações aceitáveis “… perguntando-se qual dela apresenta em sua melhor luz, do ponto de vista da moral política, a estrutura das instituições e decisões da comunidade – suas normas públicas como um todo”. (DWORKIN, 2003, p. 306).

Assim, a atuação do Estado deve-se pautar por essa noção de Direito como integridade no que tange às relações afetivas, devendo ainda haver igual consideração e respeito pelos membros da sociedade.

2.  Da família poliafetiva

Dentre as novas relações familiares, ganha relevo a família poliafetiva.

Conceitua-se a relação poliafetiva como a situação de existência simultânea de relações afetivas consensuais e públicas, formando uma relação flexível, na qual há um reconhecimento mútuo entre essas relações, sendo que uma reconhece a outra como legítima.

Para Pablo Stolze Gagliano:

“o poliamorismo ou poliamor, teoria psicológica que começa a descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que os seus partícipes conhecem e aceitam uns aos outros, em uma relação múltipla e aberta”.[1] 

No nosso Código Civil não há previsão expressa dos efeitos jurídicos do poliamor.

Importante salientar que essa discussão não é meramente acadêmica. Pelo contrário, o reconhecimento dessas relações tem grande importância no direito porque impacta na esfera de direitos das pessoas que estão dentro dessas relações múltiplas, que de fato, hoje já vivem em relações poliafetivas.

Sobre o tema Flávio Tartuce explica[2]:

Outro problema envolve as uniões estáveis plúrimas ou paralelas, presente quando alguém vive vários relacionamentos que podem ser tidos como uniões estáveis ao mesmo tempo. Ilustrando, imagine-se a hipótese de um homem solteiro que tem quatro companheiras, em quatro cidades distintas no interior do Brasil, sem que uma saiba da existência da outra. Como resolver a questão?

Três correntes doutrinárias podem ser encontradas a respeito da situação descrita:

1.ª Corrente – Afirma que nenhum relacionamento constitui união estável, eis que a união deve ser exclusiva, aplicando-se o princípio da monogamia. Essa corrente é encabeçada por Maria Helena Diniz. Para essa corrente, todos os

relacionamentos descritos devem ser tratados como concubinatos.

2.ª Corrente – O primeiro relacionamento existente deve ser tratado como união estável, enquanto que os demais devem ser reconhecidos como uniões estáveis putativas, havendo boa-fé do cônjuge. Em suma, aplica-se, por analogia, o art. 1.561 do CC, que trata do casamento putativo. Essa corrente é liderada por Euclides de Oliveira e Rolf Madaleno. A essa corrente se filia, inclusive em obra escrita com José Fernando Simão. Anote-se que essa solução já foi dada pela jurisprudência estadual, em dois julgados que merece destaque (TJRJ, Acórdão 15225/2005, Rio de Janeiro, 2.ª Câmara Cível,

Rel. Des. Leila Maria Carrilo Cavalcante Ribeiro Mariano, j. 10.08.2005 e TJRS, Processo 70008648768, 02.06.2004, 7.ªCâmara Cível, Rel. Juiz José Carlos Teixeira Giorgis, origem Lajeado).

3.ª Corrente – Todos os relacionamentos constituem uniões estáveis, pela valorização do afeto que deve guiar o Direito de Família, corrente encabeçada por Maria Berenice Dias. 

Das três correntes, no âmbito da jurisprudência superior, o STJ tem aplicado a primeira, repudiando a ideia de uniões plúrimas ou paralelas (REsp 789.293/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j. 16.02.2006, DJ 20.03.2006, p. 271). Os julgados aplicam o princípio da monogamia à união estável tese com a qual não se filia, pois as entidades familiares não são totalmente semelhantes. Ademais, o convivente de má-fé, que estabelece o paralelismo, acaba sendo beneficiado, já que não terá obrigações alimentares, pela ausência de vínculo familiar.

Diante do exposto, verifica-se que não há unanimidade no tratamento das relações poliafetivas. Interessante a proposta da terceira corrente acima colacionada, que considera todas as relações paralelas como união estável, haja vista ser fundada no afeto. Isso porque, não se discute que o afeto é a base da família. A adoção dessa corrente também propicia maior proteção jurídica, o que a torna relevante.

Não se analisando as relações poliafetivas sob a perspectiva da união estável, faz com que a falta de regulamentação coloque os indivíduos em uma espécie de vácuo legal.

Não se desconhece a possibilidade de lavratura e registro de uma “escritura pública declaratória de união poliafetiva”, na qual as pessoas dentro dessa relação aberta se reconhecem como uma família, buscando a regulamentação de alguns direitos, sendo utilizada inclusive para posterior discussão em esfera judicial.[3]

Ocorre que essa regulamentação é insuficiente para tutela dos interesses em jogo. A tutela da personalidade humana e da família, base do indivíduo, precisa ser maior a fim de resguardar a dignidade das pessoas integrante desse tipo de relacionamento. 

Portanto, é indubitável a necessidade de se avançar na proteção dos direitos a essa nova configuração familiar.

3.      Da proteção à família poliafetiva

É sabido que o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamentado no texto constitucional tem que filtrar todo e qualquer questionamento. Essa dignidade não deve se restringir a uma análise em abstrato, mas sim uma análise em concreto, na vida diária de uma pessoa, contextualizada na sua realidade social, a fim de que não se restrinja a um discurso político ou simbólico.

Ainda, toda discussão deve considerar o afeto e felicidade do indivíduo, como base para qualquer análise. Hoje a família se expressa como eudemonista, ou seja, tem como seu fundamento a felicidade de seus membros.

Não bastasse isso, há também o fundamento constitucional de vedação à discriminação, dever de respeito e de tolerância. Ademais, doutrinas modernas reconhecem que os modelos de famílias trazidas no texto constitucional seriam apenas um rol exemplificativo (atualmente não se discute o reconhecimento das famílias homoafetivas, anaparentais e mosaico, por exemplo).

Importante registrar esse dever de igual consideração e respeito a todos garantido, independente do modelo familiar adotado. O princípio da igualdade também tem fundamento constitucional e respalda o direito de família.

Aliás, corrobora a doutrina de DWORKIN[4]:

“A atitude do direito é constitutiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé em relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter”. (DWORKIN, 2003, p.492)

Com isso, os direitos devem ser levados a sério. Isso porque uma interpretação não pode desconsiderar o sistema como um todo. Ademais, devemos ter igual consideração e respeito em relação a cada um dos membros de nossa comunidade, em relação a cada um dos tipos de família, tradicionais ou não.

Não se pode esquecer também do dever de solidariedade social, objetivo fundamental, art. 3.º, I, da CF/1988. A solidariedade também está presente nas relações familiares, sendo uma de suas bases. Isso porque ao ser solidário, há a preocupação com o outro, o dever de cuidado moral e patrimonial. De tal modo, essa característica também se faz presente nas famílias poliafetivas.

Por ser atualmente uma nova modalidade de relação a ser discutida (que não veio a surgir apenas nesse momento, mas nesse agora ganha destaque), a relação poliafetiva, também chamada de poliamor muitas vezes vem sendo debatido com viés preconceituoso e intolerante.

Por conseguinte, é necessário ter como respaldo para a discussão do poliamor que as diferenças se fazem presentes. Ainda, necessária se faz a inclusão de outros modelos familiares, porque de fato eles existem. Logo, é preciso respeitar o outro, e aceitar modelos não tradicionais de família.  Até porque não há o certo ou o errado, resultando em um modelo de família adequado ou não.

4.      Do Direito de família mínimo

Diante das premissas já traçadas, alguns questionamentos se apresentam.

Como lidar com essa realidade que se apresenta multifacetada? Como trabalhar com a dinamicidade fática que não espera o procedimento e discussão legislativa, ou outra atuação estatal?

Se de um lado, o Estado não pode se negar atuar em relação à regulamentação dos efeitos dessa relação, pois de fato esses arranjos familiares existem e geram efeitos, por outro lado os valores constitucionais do dever de respeito à intimidade e à vida privada, também impõem limites à atividade estatal.

Isso porque se deve respeitar ainda o princípio da liberdade previsto no art. 1.513 do Código Civil Brasileiro que dispõe: “É defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família”.

De tal modo, há o dever do Estado de não deixar à margem da sociedade esse tipo de relação poliafetiva existente faticamente, contudo há restrições em sua atuação sob pena de interferir excessivamente na moral de cada indivíduo.

Percebe-se que o texto constitucional expressa um sistema aberto e plural. Ato contínuo, pode-se extrair de que qualquer arranjo familiar deve ser protegido, não só os modelos expressamente nos textos legais.

Com isso, não cabe ao Estado se exceder na intervenção no campo familiar. Isso porque a família é instrumento de proteção e desenvolvimento da pessoa humana. Para isso, temos como paradigmas a liberdade e a autonomia privada, que reforçam a valorização da vontade em detrimento de uma regulamentação excessiva por parte do Estado em relação às relações poliafetivas. [5]

Em conclusão, deve haver uma intervenção mínima do Estado, resultando em um Direito de família mínimo, devendo o Poder Público apenas atuar de forma excepcional para evitar conflitos, tutelando direitos, evitando sua violação e o seu desrespeito.

5.      Da proteção internacional

Tendo em vista a necessidade de a atuação estatal, não só pelos operadores do direito, mas também por qualquer agente público, ser adequada à lei, verifica-se que eles devem observar os tratados de direitos humanos que vinculam o Estado brasileiro. Ademais, até mesmo os particulares devem se sujeitar aos comandos dos tratados internacionais de direitos humanos, conforme sedimentado na doutrina.

Nesta toada, há a Declaração Universal de Direitos Humanos que apresenta grande importância e vincula o Estado Brasileiro[6]:

Declaração Universal dos Direitos Humanos

Preâmbulo

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo;

(...)

Artigo 1°

Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.

Artigo 2°

Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer

outra situação. Além disso, não será feita nenhuma distinção fundada no estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território da naturalidade da pessoa, seja esse país ou território independente, sob tutela, autônomo ou sujeito a alguma limitação de soberania.

Percebe-se que a Declaração Universal de Direitos Humanos prevê o reconhecimento da dignidade a todos membros da família humana e dos direitos iguais como fundamento da liberdade. De tal modo, reconhecer as relações poliafetivas, como dignas, como famílias iguais a outras, sem se imiscuir na esfera da privacidade e intimidade de seus membros, é tratar com igual consideração e respeito seus integrantes.

Dispõe, ainda, o Pacto internacional de Direitos Civis e Políticos[7]:

Pacto Internacional de Direitos Civil e Políticos

ARTIGO 17

1. Ninguém poderá ser objetivo de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação

Verifica-se que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos prevê o princípio da liberdade, bem como expressa o Direito de Família Mínimo, ao determinar que ninguém poderá ser objeto de ingerência arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, ou em sua família.

Portanto, não pode o Estado interferir em excesso nas relações poliafetivas, devendo se limitar a regulamentar os efeitos patrimoniais desse novo tipo de família, bem como tutelar visando apenas evitar conflitos. De tal modo, com a constante evolução da sociedade, busca-se a igual consideração e respeito a modelos familiares que destoam do tradicional.

6.      Conclusão

O Estado não pode deixar de proteger as relações poliafetivas. Isso porque, ela pode ser encarada como uma nova modalidade de família.

O tema é polêmico, e não se desejou esgotar o assunto. Pelo contrário, buscou-se analisar o tema com fulcro na dignidade da pessoa, na função eudemonista da família, na vedação de discriminação em relação as suas características, no dever solidariedade social, e de igual consideração e respeito em relação a todas as modalidades de família.

De tal modo, o tema também deve ser ponderando pelo Direito de Família Mínimo, como limite à atuação Estatal.

Por fim, verifica-se que a Declaração Universal de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, sob a perspectiva do Direito como integridade também caminham para o reconhecimento das relações poliafetivas.

Referências:

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de Família Mínimo: a possibilidade de aplicação e o campo de incidência da autonomia privada no direito de família. 1ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

BRASIL. Código Civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm.>. Acesso em 20 de janeiro de 2018.

BRASIL. Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Decreto de 592 de 06 de julho de 1992. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm>. acesso em 15 de jan. de 2018.

ONU. Declaração Universal dos Direitos do Homem. Disponível em :<http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf> . Acessado em 23 de jan. de 2018.

DWORKIN, Ronald. O Império do direito / Ronald Dworkin. Tradução Jefferson Luiz Camargo; revisão técnica Gildo Sá Leitão Rios – 1. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. (Coleção justiça e direito)

GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da(o) amante – na teoria e na prática (dos Tribunais). Disponível em: . Acesso em: 10 de jan. de 2018.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.

VALENTE, Ana Lúcia Eduardo Farah. O poliamorismo e a possibilidade de união poliafetiva. Disponível em:  . Acesso em: 12 de jan. de 2018.