RESUMO: É corrente a afirmação de que o direito falimentar objetiva a consecução dos direitos do credor, tendo sido essa a perspectiva predominante na legislação brasileira até o advento da Nova Lei de Falências. O presente trabalho tem como escopo analisar a evolução da legislação brasileira no que concerne ao tratamento conferido aos atores centrais do processo falimentar e de recuperação de empresas.

PALAVRAS CHAVES: recorte histórico; falências; recureração empresas;

Sumário: 1. Introdução 2. Direito falimentar sob a ótica das ordenações de Portugal; 3. Evolução da legislação falimentar brasileira; 4. Contraponto com a experiência do direito espanhol; 5. Conclusão 6. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

As alterações legislativas promovidas no âmbito dos institutos da falência e da recuperação judicial coincidem com as mudanças de perspectiva relacionadas às figuras do credor, devedor e do próprio Juiz.

Nesse sentido, no período do Brasil colônia, o processo falimentar era regido pelas ordenações de Portugal, que privilegiavam os interesses dos credores em contrapartida à marginalização enfrentada pelos devedores.

A partir da independência do Brasil, a perspectiva supramencionada foi paulatinamente substituída pelo reconhecimento do devedor como sujeito de direitos, especialmente a partir da edição da Lei n 11.101/05. Assim, doutrina e jurisprudência passam a defender a incidência do princípio da menor onerosidade da execução, no âmbito do processo falimentar brasileiro.

Ademais, o Juiz assume papel ativo durante o procedimento, funcionando como verdadeiro agente colaborador na consecução dos objetivos almejados pelas partes. 

Por fim, estabeleceu-se contraponto com a experiência espanhola no que concerne ao processo falimentar. Nesse ponto, alguns entraves, previstos na legislação brasileira, foram apontados como obstáculos a serem superados com vistas à efetividade do processo.

2. DIREITO FALIMENTAR SOB A ÓTICA DAS ORDENAÇÕES DE PORTUGAL

A partir da análise histórica da evolução dos conceitos de  direito falimentar e de recuperação de empresas, pode-se dividir a legislação falimentar no Brasil nos períodos adiante descritos.

Em um primeiro momento, as diretrizes impostas ao devedor falido foram traçadas pelas Ordenações de Portugal, a exemplo das Afonsinas no ano de 1500. Nessa época, em virtude da posição de colônia, aplicavam-se ao Brasil o arcabouço legislativo português.

Em 1521, as ordenações Afonsinas foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, que determinavam a prisão do devedor, em virtude de débito perante os credores. Todavia, admitia-se que o devedor cedesse bens aos credores como forma de quitação do debito e consequente afastamento da pena de prisão.

No ano de 1603, quando Portugal esteve sob o comando de D. Felipe II, surgiram as Ordenações Filipinas. Tais ordenações tiveram grande influência no Brasil, com inicio de incipiente desenvolvimento mercantil na colônia.

Ao fim desse período, pode-se mencionar a relevância do Alvará de 13 de novembro de 1756, que institui o processo falimentar brasileiro. Nesse sentido, explica Ecio Perin Junior [1]que o falido era obrigado a apresentar-se à Junta do Comércio, perante a qual jurava a verdadeira causa da falência. Após efetuar a entrega das chaves dos armazéns das fazendas, declarava todos os bens móveis e de raiz, fazendo entrega, na oportunidade, do Livro Diário, no qual deveriam estar lançados todos os assentamentos de todas as mercadorias, com a discriminação das despesas efetuadas.

Ademais, quando ultimado o inventário dos bens do falido, seguir-se-ia a publicação do edital, com a convocação dos credores. Do produto da arrecadação, dez por cento eram destinados ao próprio falido para seu sustento e de sua família, repartindo-se o restante entre os credores. Fraudulenta que fosse a falência, era decretada a prisão do comerciante.

  Esclarece o eminente jurista Waldo Fazzio Júnior que o Decreto-Lei n 7661/45, produzido logo após a segunda guerra mundial, concluída em 1945, concebia um modelo de empresa próprio da economia nacional defasada que refletia as coordenadas da ordem capitalista instaurada, em 1944, a partir da Conferência de Bretton Woods. Concebia o crédito como, simplesmente, mais uma espécie da relação obrigacional, desconsiderava a repercussão da insolvência no mercado e concentrava-se no ajustamento dar relações entre os credores e o ativo do devedor.    [2] 

3. EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO FALIMENTAR BRASILEIRA

Após a independência do Brasil, o Alvará de 13 de novembro de 1756 foi a referencia do sistema falimentar brasileiro até a promulgação da Lei n 556/50, denominada de Código Comercial brasileiro.

O Código Comercial brasileiro instituiu procedimento moroso e burocrático, que privilegiava em demasia os interesses dos credores em detrimento da ruína dos devedores.

Noutro giro, no período republicano houve intensa produção legislativa, com a edição dos diplomas legais adiante mencionados.

Inicialmente, o Decreto n 917/1890, denominado Lei Carlos Augusto de Carvalho, inspirado na legislação suíça, provocou o desenvolvimento do direito falimentar no Brasil. Tal decreto ainda matinha a perspectiva de superioridade dos interesses dos credores em relação aos devedores. Entretanto, inovou ao estabelecer os institutos da moratória, cessão de bens e acordo preventivo como forma de evitar a decretação da falência.

Tendo em vista o desvio de finalidade perpetrado em relação ao instituto da moratória, vislumbrou-se a necessidade da edição da Lei n 859/1890. O referido diploma legal estabeleceu a possibilidade de nomeação de síndico pelos juízes dentre uma lista de nomes organizada livremente pelas juntas comerciais.

Em 1908, foi editada a Lei n 2024, que modernizou o processo falimentar brasileiro, com a verificação e classificação dos créditos, a partir e critérios objetivos. Dessa maneira, houve diminuição de fraudes no processo falimentar.

Já a Lei n 5746/1929 estabeleceu algumas mudanças em relação ao diploma anterior, como a diminuição do número de síndicos de três para apenas um. E, ainda, a instituição de porcentagem sobre os créditos para a concessão da concordata.

Em 1945, foi editado o Decreto n 7661 que, dentre outras alterações, reforçou a figura do Juiz, no âmbito do procedimento falimentar. Nessa toada, ocorreu a extinção da assembleia de credores. Ademais, a concordata, tanto na modalidade preventiva, como suspensiva, deixou de ser um contrato, passando a benefício falimentar a ser concedido pelo Juiz, em razão de critérios objetivo fixados no referido diploma legal.

Com a Lei n 11.101/05, o instituto da falência deixa de ser mero meio de liquidação, acentuando-se a preocupação com a função social da empresa. 

A partir de cotejo realizado entre Decreto n 7661/1945 e a Lei n 11101/2005, poderão ser inferidas as conclusões abaixo explicitadas.

Em primeiro plano, a Lei de recuperação de empresas e falência promoveu modificações em alguns institutos jurídicos, extinguindo, por exemplo, a figura da concordata, que outrora se encontrou prevista no Decreto n 7661/1945.

 Ademais, estabeleceu os institutos da recuperação judicial e extrajudicial, com inúmeras regras diversas daquelas estabelecidas para a falência, inclusive com procedimento especial para as microempresas e empresas de pequeno porte.

Neste diapasão, verifica-se que na recuperação judicial, que será processada sob o controle do Poder Judiciário, a empresa deverá, dentre outros requisitos previstos no artigo 51 da nova norma, expor as causas concretas da sua situação patrimonial e as razões da crise econômico-financeira, além de apresentar a relação nominal completa dos credores.

Ademais, estando em termos a documentação exigida na lei, o Juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, por conseqüência, nomeará administrador judicial e ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor.

Com o deferimento do processamento da recuperação judicial pelo Juiz, a empresa deverá apresentar o plano de recuperação, que terá seus efeitos submetidos a todos os credores.
O referido plano de recuperação conterá a discriminação dos meios de recuperação empregados, a demonstração de sua viabilidade econômica, bem como laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Contudo, se o plano de recuperação for rejeitado pela assembleia geral de credores, o juiz poderá decretar a falência do devedor.

 Destarte, alterou-se também o papel do Mistério Público em relação a estes processos, que passou a uma atuação limitada às hipóteses de fiscalização para alienação de ativos e cumprimento do plano de recuperação judicial. Entretanto, terá atuação mais marcante em âmbito criminal.

Por fim, instaurou-se uma fase administrativa consistente na verificação de créditos, a cargo do administrador, que será nomeado pelo Juiz, inclusive de ofício. O objetivo primordial da Nova lei de Falências, no que concerne à recuperação judicial, consiste no cumprimento do plano de recuperação judicial admitido pelo juízo e aprovado pelos credores. 

Cumpridas as obrigações no prazo de 2 (dois) anos da data da concessão, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial.

Noutro giro, a recuperação da empresa pode dar-se extrajudicialmente. Neste procedimento, o devedor não estará obrigado a negociar com todos os credores, sendo-lhe facultado escolher aqueles com quem pretende negociar, desde que cumpridos os requisitos do art. 48 da Lei n 11101/2005.

Trata-se, portanto, de procedimento menos formal, mais célere, composto de regras mais flexíveis, com maior possibilidade de negociação direta entre credores e devedores, excluída a burocratização do judiciário.

A Lei estabelece ressalvas exclusivamente em relação aos créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, bem como àqueles previstos em seus artigos 49, parágrafo 3 e 86, II.

Em mais uma divergência em relação às normas de recuperação judicial, o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial.

Quanto a eventuais conflitos de direito intertemporal, deve-se salientar que conforme disposto no art. 192 da LRE, as normas do Decreto-Lei n 7661/45 continuam em vigor em relação aos processos de concordata preventiva, concordata suspensiva e falência que estivessem em curso no dia anterior ao início da vigência da lei n 11101/2005.

 A empresa que se encontrar em quaisquer dessas condições, quando da vigência da Lei n 11101/2005, poderá optar pelo ingresso no procedimento de recuperação judicial, desde que não tenha descumprido obrigação no âmbito da concordata. Noutro giro, tal possibilidade restará vedada para microempresas e empresas de pequeno porte.

O CPP e o CPC serão aplicados subsidiariamente à Lei de Recuperação de Empresas, naquilo que houver compatibilidade.    

4. CONTRAPONTO COM A EXPERIÊNCIA DO DIREITO ESPANHOL

A partir da análise supramencionada, impende salientar a interessante abordagem conferida pelo direito espanhol, com base na Lei Concursal n 22/2003, de 9 de julho de 2003, em vigor desde setembro de 2004, aos credores que possuem direito real de garantia no âmbito da recuperação judicial.

O referido diploma legal estabelece procedimento único para as hipóteses de falência e recuperação de empresas, denominado concurso, que levará a duas possíveis soluções, quais sejam, convênio e liquidação.

O convênio assemelha-se ao procedimento de recuperação judicial estabelecido no Brasil pela Lei n 11101/2005, através do qual a proposta apresentada pelo devedor deverá ser aceita pelos credores e aprovada pelo juízo competente, com vistas à preservação da empresa. A divergência consiste, todavia, no fato de que, enquanto não aprovado o plano, ou decorrido o prazo de um ano, sem que tenha sido decretada a liquidação, os credores titulares de crédito com garantia real não poderão recorrer ao privilégio, pois assim resta preservada a possibilidade de recuperação da empresa.

Frise-se, ainda, que embora o convênio não se estenda aos credores privilegiados, estes ficarão obrigados na hipótese de adesão ao ajuste.

Infere-se, portanto, que o sistema espanhol difere da prática de recuperação de empresas imposta pela Lei n 11101/2005, no Brasil, especialmente em virtude da disposição contida em seu art. 49, parágrafo, 3º, do mencionado diploma legal, que exclui os créditos decorrentes dos contratos de arrendamento mercantil, alienação fiduciária, reserva de domínio, compromisso de compra e venda de imóvel, bem como de contrato de câmbio da submissão ao plano de recuperação judicial.   

Indiscutivelmente, a exclusão dos especificados créditos do espectro traçado pelo plano de recuperação judicial dificulta sobremaneira a recuperação judicial da empresa viável economicamente, ratio da Lei de Falências brasileira. Conforme se depreende da dicção do artigo 6º, da Lei de Falências, segundo o qual deferido o processamento ou aprovado o plano de recuperação judicial, revela-se incabível o prosseguimento das execuções individuais, devendo a execução dos créditos ocorrer da maneira ali estipulada.

Frise-se, ainda, entendimento da Segunda Seção do STJ no sentido de que não é razoável a retomada das execuções individuais após o simples decurso do prazo legal de 180 dias de que trata o art. 6, parágrafo 4, da lei n 11101/2005.[3]

Nesta linha de raciocínio, existe precedente da segunda seção do STJ no sentido de que, embora as execuções fiscais não fiquem suspensas em razão do deferimento da recuperação judicial, será defesa a pratica de qualquer ato que atinja o patrimônio do devedor, em virtude do princípio da preservação da empresa.   [4]

 Pretendeu o legislador, em verdade, com a exclusão dos contratos bancários dos ditames da recuperação judicial, conferir maior segurança jurídica aos credores e investidores, almejando a redução do custo e do crédito, o que não se verificou no Brasil, que segue ostentando um dos maiores spreds bancários do mundo.   

Neste contexto, reconhecem Eduardo Lemos e Thomas Felsberg que credores que tenham direito à propriedade do devedor, derivados, por exemplo, de alienação fiduciária, venda com reserva de domínio ou leasing – estão excluídos das duas modalidades de recuperação, embora eles não possam retirar os equipamentos que garantem a dívida antes de esgotado o período de suspensão das execuções. Entretanto, elucidam que esta vedação legal acaba por gerar uma dificuldade na obtenção de acordo com esses credores, especialmente nos casos em que eles detêm uma parcela significativa dos créditos, podendo representa um sério entrave na aprovação de um plano de recuperação.     [5]

Considerando-se as elevadas taxas de juros praticadas pelas Instituições Financeiras, no país, em cotejo com o prejuízo causado no processo de recuperação judicial de empresas, chega-se à conclusão de que os únicos beneficiados com a mencionada previsão legislativa são os Bancos, em considerável desequilíbrio de prestações, eis que a empresa ao firmar típicos contratos bancários, como o leasing, por exemplo, precisa arcar com elevadas taxas de juros, justamente em razão do risco de inadimplemento presente no ajuste, com os ônus de o objeto do contrato possuir garantia real, são obrigados a suportar, ainda, a não submissão destes créditos ao plano de recuperação judicial, na eventual hipótese de dificuldades financeiras suportadas pela outra parte contratante.

Neste contexto, percebe-se com certa tranquilidade que o crédito bancário encontra-se triplamente beneficiado, seja pelas taxas de juros, pelas garantias privilegiadas quando da execução do contrato ou mesmo pela não submissão aos termos do plano de recuperação judicial.

Sob a perspectiva civil-constitucional, aplicável à disciplina empresarial, em que pese os contratos bancários estarem submetidos aos ditames legais, sem dúvida, os privilégios concedidos às instituições financeiras ferem princípios jurídicos, explícitos e implícitos, como solidariedade social, cooperação, bem como a correspectividade entre as prestações.

Desta maneira, resta caracterizado o instituto da lesão, pois que as empresas submetem-se a tais cláusulas em virtude de patente necessidade, ou em outras palavras, como forma de sobrevivência da atividade empresarial, e, em contrapartida, as instituições financeiras aproveitam-se deste cenário para beneficiarem-se duplamente, seja pelos altos juros compensatórios, seja pelas arrojadas garantias em processo executivo ou, ainda, pela vantagem de não submissão a uma eventual recuperação judicial.       

5. CONCLUSÃO

Como se observou ao longo do texto, a evolução da legislação acerca dos institutos da falência e recuperação de empresas perpassa pela alteração das perspectivas relacionadas às figuras do credor, devedor e do Estado, através da figura do Juiz.

Nesse sentido, busca-se a efetividade dos direitos do credor, no processo falimentar, mas não a qualquer preço, de maneira que os direitos fundamentais do devedor deverão ser preservados.

Seguindo-se essa linha de ideias, aplica-se tanto na falência como no processo de recuperação judicial de empresas o princípio da menor onerosidade do processo executivo ao devedor.

   Observou-se, ainda, a valorização da figura do Juiz, que assume papel ativo no procedimento falimentar. Nesse contexto, deixa de ser mero administrador de interesses privados, passando a agente colaborador em todo o procedimento. Tem-se como exemplo a nomeação de administrador judicial, bem como a ordenação e a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor.

Por fim, estabeleceu-se um contraponto em processo falimentar espanhol e o brasileiro. Naquele, observa-se maior efetividade e celeridade, especialmente em virtude da ausência de privilégios direcionados às instituições financeiras. 

6. REFERÊNCIAS

CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e recuperação. Belo Horizonte, MG: Del Rey, 2007.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. São Paulo, 2009.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários a nova lei de falências e de recuperação de empresas (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). São Paulo: Saraiva, 2005.

HARADA, Kiyoshi. Aspectos tributários da nova lei de falências. Curitiba: Juruá, 2005.

JUNIOR. Ecio Perin. Curso de Direito Falimentar e Recuperação de Empresas. São Paulo: Saraiva, 2011.

JUNIOR, Waldo Fazzio. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Atlas, 2005.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2010.

SANTOS, Paulo Penalva. Nova lei de falências e de recuperação de empresas: lei nº 11.101/05. Rio de Janeiro: Forense, 2006.