RESUMO: A Lei nº 13.575, de 26 de dezembro de 2017 criou a Agência Nacional de Mineração, a partir da conversão da Medida Provisória nº 791/2017 e estabelece uma nova fase para o setor minerário no Brasil. O presente artigo visa discutir o papel da nova agência reguladora, alguns pontos da nova legislação, e a necessidade de equacionar e tornar mais harmônica a atuação da exploração mineral com os interesses da sociedade, meio ambiente e do próprio país. Trata, ainda, sobre a questão da soberania nacional e federalismo cooperativo relacionado aos royalties da mineração.

Palavras-chave: Agência Nacional de Mineração; Agência Reguladora; atividades minerárias.

SUMÁRIO:   1. Introdução.   2. Natureza jurídica da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais — CFEM.   3. Cooperação entre os entes federativos 4. A escolha pelo modelo de agência reguladora   5. Conclusão. 6. Referências.

1.      Introdução

O setor minerário foi recentemente atualizado pela Lei nº 13.575, de 26 de dezembro de 2017, em decorrência da Medida Provisória 791/2017, que criou a Agência Nacional de Mineração (ANM), em substituição ao Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM).

As mudanças legislativas ocorridas foram originadas de expectativas de décadas, sendo um anseio antigo.

A legislação federal que tratava sobre a matéria se consubstanciava no Decreto-lei nº 227, de 1967, então denominado de Código de Mineração, e em várias outras leis e decretos, e conferia à União a administração dos recursos minerais. Essa administração era realizada no âmbito do Ministério de Minas e Energia — MME —, instância responsável pela formulação e coordenação das políticas do setor mineral no País.

Outros setores tiveram seus serviços e bens regulados via Agência Reguladora, mas a alteração legislativa ocorrida na década de 90, em relação ao setor mineral indicou que operacionalização da política mineral fosse feita pelo Departamento Nacional de Produção Mineral — DNPM a quem competia, dentre outras atribuições, o registro e análise dos processos de outorga de títulos minerários, assim como o controle e fiscalização das atividades de mineração em todo o território nacional.

Ante a novidade legislativa a Agência Reguladora criada para o setor mineral substituirá parte do papel então desempenhado pelo estado brasileiro e pelo Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), que foi extinto.

O texto também altera aspectos relacionados à cobrança da taxa para o exercício da atribuição de poder de polícia da agência, trata do enquadramento salarial dos servidores que migrarão para a ANM e estabelece as atribuições do órgão.

São descritas ainda competências e funções para a nova agência, que deverá, entre outras coisas, realizar fiscalizações presenciais nos empreendimentos minerários com o objetivo de aproveitar racionalmente as jazidas e garantir sua segurança técnica operacional.

Alguns projetos de lei haviam sido encaminhados anteriormente, como o de nº 37/2011, bem como o de nº 5.807/2013, os quais seguiam a mesma linha político-administrativa dos recursos minerais, com adoção de um Novo Marco Regulatório da Mineração e criação de uma Agência Reguladora no setor, dentre os principais temas^[1].

Entretanto, após a tragédia ocorrida na cidade de Mariana, em Minas Gerais, suspenderam-se as discussões das propostas legislativas, que até então eram analisadas mais do ponto de vista econômico que ambiental. Na proposta original de 2013 havia a indicação de maior compensação financeira aos municípios afetados pela extração de minério, mas a partir da tragédia ocorrida em Mariana, o aumento passou a ser defendido como maneira de compensar os municípios pelos danos ambientais.

As propostas legislativas foram substituídas pelas Medidas Provisórias nº 789, 790 e 791, todas de 2017, as quais alteraram a forma de cálculo da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), modificaram regras e procedimentos de pesquisa e exploração mineral e criava a Agência Nacional de Mineração - ANM, acabando com o Departamento Nacional de Produção Mineral, respectivamente.

 As citadas medidas provisórias aguardavam sua conversão em lei, o que acabou ocorrendo com a publicação da Lei nº 13.575 de 26 de dezembro de 2017, que definitivamente criou a nova Agência Reguladora do setor minerário, além de atualizar alguns temas do Código de Mineração, sendo considerado o novo Marco Regulatório da Mineração.

Alguns pontos foram alterados, como o tempo de pesquisa que foi ampliado, com o intuito de aprimoramento da própria pesquisa objetivando o plano de aproveitamento econômico exigido quando do requerimento de lavra.[2]

Significativa alteração foi a indicação de que a contribuição passou a ser realizada pela receita bruta e não mais pela líquida, após diagnóstico de que havia intenso processos de judicialização da cobrança.

2.      Natureza jurídica da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais — CFEM

As diretrizes da nova lei impõe à ANM a atribuição para gerir os recursos minerais da União, regular e fiscalizar as atividades de aproveitamento dos recursos minerais no País, competindo-lhe, nos termos do inciso XII de seu art. 2^o, regulação, fiscalização, arrecadação, constituição e cobrança dos créditos decorrentes:

a) da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), de que trata a Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989; 

b) da taxa anual, por hectare, a que se refere o inciso II do caput do art. 20 do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração); e  

c) das multas aplicadas pela ANM; 

Em relação à perspectiva econômica, destacam-se as receitas arrecadadas pelos Estados da Federação a partir da atividade minerária provindas da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais — CFEM —, recebida por Estados e Municípios como indenizações em função da exploração mineral em seus territórios, e a Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários — TFRM —, devida pelas pessoas físicas ou jurídicas que explorem determinados recursos minerais no Estado, instituídas apenas por alguns Estados.

A natureza jurídica da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CEFEM- já fora alvo de muitos debates na doutrina e na jurisprudência. Por outro lado, este posicionamento já se encontra mais consolidado após o posicionamento do Superior Tribunal Federal – STF - sobre a matéria.

Assim, o STF entende que a CFEM possui natureza jurídica de receita patrimonial, constituindo preço público, receita patrimonial originária do Estado decorrente da exploração dos recursos minerais, de participação no produto da exploração, conforme o seguinte julgamento:

EMENTA: Bens da União: (recursos minerais e potenciais hídricos de energia elétrica): participação dos entes federados no produto ou compensação financeira por sua exploração (CF, art. 20, e § 1º): natureza jurídica: constitucionalidade da legislação de regência (L. 7.990/89, arts. 1º e 6º e L. 8.001/90). 1. O tratar-se de prestação pecuniária compulsória instituída por lei não faz necessariamente um tributo da participação nos resultados ou da compensação financeira previstas no art. 20, § 1º, CF, que configuram receita patrimonial. 2. A obrigação instituída na L. 7.990/89, sob o título de "compensação financeira pela exploração de recursos minerais" (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de "participação no produto da exploração" dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, § 1º, da Constituição. (RE 228800, Relator(a):Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/09/2001, DJ 16-11-2001 PP -00021 EMENT VOL – 02052 - 03 PP - 00471) ^[3]

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO: TAXA: CONCEITO. CÓDIGO Lei 9.314, de 14.11.96: REMUNERAÇÃO DE MINERAÇÃO. PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS: PREÇO PÚBLICO. I. - As taxas decorrem do poder de polícia do Estado, ou são de serviço, resultantes da utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (C.F., art. 145, II). O poder de polícia está conceituado no art. 78, CTN. II. - Lei 9.314, de 14.11.96, art. 20, II e § 1º, inciso II do § 3º: não se tem, no caso, taxa, no seu exato sentido jurídico, mas preço público decorrente da exploração, pelo particular, de um bem da União (C.F., art. 20, IX, art. 175 e §§). III. - ADIn julgada improcedente. (ADI 2586 / DF – DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento:  16/05/2002           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno)

A CFEM, também denominada de royalties da mineração, portanto, é considerada como a receita mais tradicional advinda da utilização dos recursos minerais.  Instituída pela Constituição Federal de 1988, é devida aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e aos órgãos da administração da União, como contraprestação pela utilização econômica dos recursos minerais em seus respectivos territórios e devida por toda e qualquer pessoa física ou jurídica que explora substâncias minerais para fins de aproveitamento econômico.

A atual legislação sobre a matéria, além de alterar as porcentagens da destinação da CFEM a cada ente estatal, dispõe agora que esses royalties incidem não mais sobre o faturamento líquido. Com a observância do limite de 4% (quatro por cento) mas sim sobre a receita bruta da venda, deduzidos os tributos incidentes sobre sua comercialização, quando da realização de sua venda entre outras hipóteses[4],com variações nas alíquotas, de acordo com a substância mineral.

Portanto, temos que a CFEM, também denominada de royalties da mineração são agora administrada pela nova agência reguladora criada para regular, fiscalizar e controlar o setor mineral.

Freire (2005, p.61[5]) ressalta que “ao garantir ao minerador a propriedade do produto da lavra instituiu, ao mesmo tempo, Compensação Financeira pela exploração dos bens minerais.” Assim, como decorrência da exploração das jazidas minerais, o minerador paga a Compensação Financeira, como uma participação no resultado pela exploração.

3.      Cooperação entre os entes federativos

A Constituição Federal dispõe que os recursos minerais, inclusive o subsolo, são bens da União, sendo esta competente privativamente para legislar sobre jazidas, minas e outros recursos minerais.

O parágrafo 1º do art. 20 da Constituição Federal assegura nos termos da lei, aos Estados membros, ao Distrito Federal e aos Municípios, Órgãos da Administração direta da União, participação nos resultados da exploração dos recursos minerais ou compensação financeira por essa exploração.

Apesar da primazia da União sobre a atividade minerária a competência é comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e de lavra mineral em seus territórios e controlar os impactos ambientais causados pela atividade minerária, atribuição expressamente prevista na Constituição Federal, senão vejamos:

Art. 20. São bens da União:

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

[...]

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais;

[...]

XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;

Destaca-se o fortalecimento da cooperação entre os entes federativos, ao teor do art. 23, XI da Constituição Federal, conforme acima citado.

Os percentuais da distribuição dos royalties da mineração, tratado pela Lei nº 7.990/1989 foram também alterados pela atual legislação, que deu nova redação Lei nº 8.001/1990, que dispõe sobre o assunto.

A atual distribuição da CFEM será realizada seguindo os percentuais de 10% (dez por cento) para a União[6]; 15% (quinze por cento) para o Distrito Federal e os Estados onde ocorrer a produção; 60% (sessenta por cento) para o Distrito Federal e os Municípios onde ocorrer a produção; 15% (quinze por cento) para o Distrito Federal e os Municípios, quando afetados pela atividade de mineração e a produção não ocorrer em seus territórios, em situações específicas[7].   

As alíquotas anteriores consideravam a destinação de 23% para o Estado onde for extraída a substância mineral; 65% para o Município produtor e 10% para o Ministério de Minas e Energia, a serem integralmente repassados ao Departamento Nacional de Produção Mineral –— DNPM —, que destinará 2% desta cota-parte à proteção ambiental em regiões mineradoras, por intermédio do Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis — Ibama; e 2% para o Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico — FNDCT — destinado ao desenvolvimento científico e tecnológico do setor mineral.

Nesse sentido, percebe-se que sob a visão do ente estatal, a porcentagem de CFEM que era medida da extração mineral, passou a ocorre sua produção, havendo diminuição de 8% (oito por cento). Por outro lado, o Distrito Federal e Municípios afetados pela atividade de mineração e a produção não ocorrer em seus territórios ficaram privilegiados em relação apesar da diminuição do percentual de CFEM destinado aos Estados.

O professor Marcelo Novelino^[8] ao tratar sobre o tema de competência administrativa (ou materiais) comuns de todos os entes federativos, disposta no art. 23 da CF esclarece que este sistema inova ao assim tratar e que não significa, de forma imediata, competência para legislar. Continua citando julgado do Supremo Tribunal Federal que enfatiza que:

Isso não significa que os entes federativos estejam impedidos de legislar sobre o tema, porquanto se em um Estado de Direito tudo deve ser feito em conformidade com a lei, negar a competência legislativa acabaria por tornar inócua a competência material[9].

A emenda constitucional 53/2006 deu nova redação ao parágrafo único do artigo 23 estabelecendo que “leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”.

Assim, temos que o texto constitucional federal remete à lei complementar a fixação de normas de cooperação entre os entes federados para efetivar a competência de registro, acompanhamento e fiscalização das concessões de direitos de pesquisa e de lavra mineral. Entretanto, essa lei ainda não foi editada.

Sobre essa questão o professor Marcelo Novelino entende que melhor seria se as leis complementares que tratarem sobre cooperação forem elaboradas pela União, para evitar regulamentações distintas. Cita ainda Itiberê Rodrigues^[10] ao explicar que se seguindo o modelo-matriz alemão, o instrumento jurídico de consecução de tais atividades seria o convênio administrativo, cabendo à União fornecer a parte substancial dos meios técnicos e financeiros, “ao passo que a execução propriamente dita das atividades ficaria sob a competência dos Estados-membros, Distritos Federal e Municípios”.

Nesse propósito, no sítio eletrônico do antigo DNPM, a quem competia a fiscalização das atividades relativas à mineração, havia um modelo padrão de cooperação técnica padrão e a indicação de todos os acordos já firmados com os diferentes entes da federação brasileira.

Com o mesmo intuito de atuação com cooperação entre os entes da federação, na visão de quem mais próximo está melhor fiscaliza, por mais que a atuação fiscal seja de competência da União, via agora a ANM, essa atividade sobre a mineração pode ser exercido pela competência administrativa dos diferentes entes federativos ou por aqueles que firmarem convênios ou instrumentos normativos de cooperação que esse poder outorgue, atuando por delegação de competência.

A Lei nº 13.575 de 26 de dezembro de 2017 retira as dúvidas antes existentes ao inserir previsão expressa de cooperação nas atividades de fiscalização dos royalties da mineração, nos termos do parágrafo quarto de seu parágrafo quarto do art. 2º, abaixo destacado:

§ 4^o As competências de fiscalização das atividades de mineração e da arrecadação da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) poderão ser exercidas por meio de convênio com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que os entes possuam serviços técnicos e administrativos organizados e aparelhados para execução das atividades, conforme condições estabelecidas em ato da ANM. 

4.      A escolha pelo modelo de agência reguladora

O Estado brasileiro sofreu um processo de reforma regulatória, principalmente a partir do programa de desestatização, dos anos de 1990 em diante. 

A atividade regulatória é inerente ao exercício da atividade estatal. Entretanto, optou-se por introduzir no Brasil o modelo de Agências Reguladoras, inspirado em experiências internacionais, as quais foram adotadas de forma incompleta, vez que apesar da influência do modelo norte-americano de agência reguladora independente, mesclou-se com a experiência europeia, criando-se um modelo brasileiro próprio, ainda em construção e por vezes conflitante com o regime presidencialista e com o princípio da separação dos Poderes.^[11].

As agências reguladoras são entes criados por lei que servem para regular o mercado, funcionando como um tripé, aptas a realizarem ajustes entre os usuários/cidadãos, as empresas e o próprio Estado. Para tanto devem possuir um quadro especializado altamente técnico que possibilite a constante melhoria da qualidade da regulação e aumento de sua legitimidade, transparência, eficácia e eficiência.

Tradicionalmente a experiência adotada nas agências reguladoras estava voltada à regulação da infra-estrutura e serviços públicos. É certo que a atividade de regulação dos diversos setores, nos moldes determinados pelo art. 175 da Constituição Federal pode ser realizada pelo próprio Estado. Órgãos da administração direta exercem fiscalização e controle de atividades diversas.

Por outro lado, por mais que as atividades de fiscalização minerárias, dentre outras, fossem exercidas por uma autarquia, o DNPM, vislumbrou-se a necessidade de que este ente tivesse mais independência e desvinculação do próprio estado.

Assim também ocorreu com outros setores, que vislumbraram a necessidade de uma nova regulação estatal, determinada pela perspectiva de um Estado intervir em setores da economia, com características citadas por Marques Neto (2009, p.46):

i)sem afastar a participação dos agentes privados; ii) separando as tarefas de regulação das de exploração de atividade econômica, mesmo quando remanescer atuando no setor por ente controlado seu; iii) orientando sua intervenção predominantemente para a defesa dos interesses do cidadãos enquanto participantes das relações econômicas travadas no setor regulado; iv) procurando manter o equilíbrio interno ao setor regulado, de modo a permitir a preservação e incremento das relações de competição (concorrência), sem descurar da tarefa de imprimir ao setor pautas distributivas ou desenvolvimentistas típicas de políticas públicas; e por fim, v) exercendo a autoridade estatal por mecanismos e procedimentos menos impositivos e mais reflexivos (permeáveis à composição e arbitramento de interesses), o que envolve maior transparência e participação na atividade regulatória[12].

Assim surgem as agências reguladoras, autarquias especiais que exigem ampla gama de competências associadas a uma alta especialidade técnica, que possibilitem a atuação em determinado setor da economia, que justifique tal intervenção por sua relevância ou essencialidade da atividade econômica (MARQUES NETO, 2009).

O exercício da atividade reguladora a ser desenvolvido por meio de Agência Nacional de Mineração (ANM) é afeto ao controle, a fiscalização e a regulação econômica ligada a atividade mineral.

Dentre as atividades a serem desenvolvidas pela ANM, assim como em qualquer outra agência reguladora, destaca-se o papel a ser desempenhado pela regulação, em si.

A atuação do Governo Federal na área regulatória foi originada a partir de ações governamentais que visavam aprimorar o modelo institucional para a regulação econômica no Brasil. Assim, a partir de um diagnóstico realizado[13] por volta de quinze anos atrás, elaborou-se o Projeto de Lei nº 3.337/2004, que propõe alterações e criação de uma lei geral que regeria todas as agências reguladoras, a proporcionar aprimoramento vinculado.

Observa-se que as críticas às agências reguladoras são justamente opostas a sua essência, digo, se os objetivos desses entes fossem cumpridos, na forma estabelecida pela doutrina ou até mesmo como dispõe a lei, muito melhor seriam suas atuações.

O direcionamento a um melhor Estado Regulador demandaria um movimento coordenado e estudado por parte da cúpula do governo, primando pelo equilíbrio entre as partes, visando não só o interesse de uma das partes (prestadores de serviços/ empresas ou usuários/população afetada), sem interferência direta “de dinâmicas setoriais endógenas” [14].

Nesse sentido, denota-se a necessidade de fortalecimento do modelo escolhido, de regulação por meio de agências reguladoras, com a publicação da proposta de edição de uma lei que possibilitasse a sua ampla regência, exigindo mandatos fixos dos dirigentes, servidores com capacidade técnica suficiente a trabalharem nas demandas específicas que desempenham e melhoramento da qualificação técnica e da forma de representação dos usuários e cidadãos, como um dos afetados no tripé da regulação.

Outra falha que mostra as agências reguladoras do âmbito federal está na confusão de que é o poder outorgante do serviço ou bem regulado. E isso pode gerar confusão e dissonância entre a formulação das políticas públicas, a sua execução e o planejamento do serviço em si.

No setor mineral agora ficou a cargo do Conselho Nacional de Política Mineral – CPMR várias atividade de regulação. Uma das atividades é a indicação de quais áreas irão ser licitadas, tonando mais justa essa divisão.

O poder concedente dos bens minerais é da União, via Ministério de Minas e Energia, a quem compete estabelecer a política pública mineral, também desenvolvida pelo  Conselho Nacional de Política Mineral. Já a ANM tem o dever de implementar a política nacional para as atividades de mineração;

Como mais uma observação a criação de uma melhor agência reguladora sugere-se a criação de ouvidorias que bem funcionem; o julgamento colegiado dos atos, formado por membros técnico qualificados; interação operacional entre as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência, além de melhor cooperação e interação entre as agências reguladoras, dos diferentes âmbitos de atuação, nacional, estadual, do Distrito Federal e municipal, quando assim for o caso.

5.      Conclusão

A Lei nº 13.575, de 26 de dezembro de 2017 criou a Agência Nacional de Mineração (ANM) e realizou uma reorganização institucional no setor mineral.

Observa-se mudança na Outorga de Título Mineral garantindo melhor acompanhamento, fiscalização e gestão pelo órgão gestor e uma vontade legislativa de que haja mitigação dos procedimentos especulativos improdutivos. Ademais, denota-se um incentivo à agregação de valor na produção mineral e mecanismos de apoio à sustentabilidade da mineração em todas suas etapas.

É certo que as atividades de fiscalização das atividades relativas à mineração são de competência da recente Agência Nacional de Mineração, mas a cooperação entre os entes da federação torna-se imprescindível para que haja um controle e fiscalização mais próxima, adequada e eficaz a também proteger o meio ambiente e as sociedades , principalmente aquelas afetadas pela extração mineral. .

Com a observância de uma aprimorada participação federativa na fiscalização e gestão dos recursos minerais (art. 23 da Constituição Federal) espera-se que os Estados e Municípios possam se estruturar para o cumprimento de possível delegação de competência para fiscalizar as receitas advindas das atividades minerais, principalmente em relação aos royalties da mineração, a facilitar a execução dos atos de fiscalização e acompanhamento das receitas financeiras advindas a cada um dos entes federativos.

Cada vez mais é importante que a exploração mineral seja realizada de maneira harmônica com os interesses da sociedade e do país, tendo em vista que a extração mineral gera danos irreversível e considerável impacto ambiental e social.

 Espera-se que o novo modelo institucional criado, via agência reguladora, permita melhorar o cenário para todos os regulados, principalmente para a sociedade, que se espera ser mais participativa, com possibilidade de atuação e representação dentro da ANM, a melhor preservar seus direitos.

6.      REFERÊNCIAS

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NOTAS: