RESUMO: Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, a intervenção do Estado na economia se apresenta de duas formas – direta e indireta. A primeira pode se dar por monopólio estatal, por participação das empresas estatais ou por gestão privada, enquanto a intervenção indireta está pautada no poder regulatório e fiscalizatório do Estado. Com relação a esta última, há de se destacar o papel das agências reguladoras, entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público, mas que possuem características que as diferenciam das autarquias comuns. Com alto grau de especialização técnica e autonomia perante o Poder Executivo, as agências reguladoras hoje assumem a responsabilidade de propiciar à coletividade a prestação de um serviço público adequado e eficiente e, ainda, buscar a efetivação da livre concorrência, dentre outras atribuições.

Palavras - Chave: Intervenção; Agências Reguladoras; Técnica; Autonomia. 

SUMÁRIO: RESUMO. INTRODUÇÃO. DESENVOLVIMENTO. 2.1Intervenção do Estado na economia . 2.2Desestatização no Brasil. 2.3Agências reguladoras. 3CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 inaugurou no Brasil uma nova ordem econômica, pautada na visão de que a atuação direta do Estado como agente econômico configura uma exceção. A disciplina normativa desse posicionamento, considerado pela doutrina predominante como neoliberal, encontra-se no art. 173 da Carta Magna. Em decorrência dessa nova ordem econômica, a década de 90 foi marcada por uma série de mudanças estruturais a fim de garantir a concretização do conteúdo axiológico da norma mencionada.

Nesse contexto, surgiu o Plano Nacional de Desestatização, por meio da Lei 9491/97, a qual autorizou a transferência da prestação de determinados serviços públicos ao setor privado. Embora à primeira vista pareça coerente imaginar que esses serviços tenham deixado de ser públicos, por não serem mais prestados diretamente pelo Poder Público, esse entendimento não procede. Isso porque os entes privados passaram a prestar esses serviços sob a constante fiscalização do Estado, cujo principal instrumento é a chamada agência reguladora.

 Uma vez pontuada a importância das agências reguladoras, é relevante um estudo aprofundado do tema, minudenciando seus aspectos substanciais. Através desse artigo, busca-se analisar as características fundamentais das agências reguladoras e suas repercussões dentro da ordem econômica, e, a partir disso, delinear um panorama da conjuntura econômica brasileira na atualidade.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Intervenção do estado na economia

A intervenção do Estado na economia, que sempre existiu, ainda que de forma mais suave em algumas épocas, nos dias de hoje se apresenta de duas formas – direta e indireta.

A intervenção direta na atividade econômica, bastante vultosa à época do Estado do Bem Estar Social, é uma medida excepcional no atual chamado Estado Democrático de Direito, e encontra-se consagrada no art. 173 da Constituição Federal[1]. Vale ressalvar que esse dispositivo trata da atividade econômica em sentido estrito, tendo em mente que a atividade econômica em sentido amplo se subdivide em atividade econômica em sentido estrito e serviço público.

Assim sendo, só será permitida a atuação do Estado como agente econômico quando for necessária aos imperativos da segurança nacional ou à relevante interesse coletivo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citada por Ana Carolina Pinto Caram Guimarães, sustenta que esses pressupostos são conceitos jurídicos indeterminados que deixam uma ampla margem de discricionariedade ao legislador[2], sendo possível, portanto, de certa forma burlar essa subsidiariedade.

Adentrando na esfera da intervenção direta, é possível vislumbrar três espécies: a intervenção direta por absorção (ou monopolística), a intervenção direta concorrencial (por competição ou por participação) e a intervenção direta por gestão privada.

A intervenção direta por absorção está prevista no art. 177 da Constituição Federal[3] e representa uma opção política pela concentração de determinados segmentos econômicos nas mãos da União. A doutrina majoritária entende que a criação de novas modalidades de monopólios estatais só pode ocorrer por meio de emenda constitucional[4].

Já a intervenção direta por concorrência está relacionada à criação de empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista), as quais atuarão no mercado em condições iguais às empresas privadas, a fim de preservar a livre iniciativa e a livre concorrência, princípios da atividade econômica[5].

Por fim, a intervenção direta por gestão privada ocorre nos casos em que o Estado assume a direção de uma empresa privada em prol de interesse social relevante[6]. É o que acontece, a título de exemplo, na intervenção extrajudicial do Banco Central nas instituições financeiras.

Por outro lado, a intervenção indireta na atividade econômica[7] foi consagrada pelo art. 174 da Constituição Federal[8] e consiste na atuação do Estado normatizando, fiscalizando, regulando, incentivando e reprimindo determinadas condutas dos agentes econômicos.

Nas palavras de Fernanda Cury de Faria e Marcia Weber Lotto Ribeiro,

Fiscalizar significa supervisionar, verificar a adequação do comportamento das empresas privadas com relação aos ditames normativos, notadamente aqueles expressos no § 4º do art. 173 da Constituição Federal. Incentivar tem o sentido de estimular, ajudar, mediante a concessão de benefícios no implemento da atividade privada.[9]

Quando se fala nesse tipo de intervenção, é comum a associação única e imediata às agências reguladoras. No entanto, antes mesmo do seu surgimento no mundo jurídico, já existiam entidades competentes para promover regulações específicas, como o Banco Central e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Não obstante, as agências reguladoras são o ponto forte da intervenção indireta na atualidade e para compreender a sua estrutura, deve-se antes perpassar pelo fenômeno da Desestatização.

2.2 Desestatização no brasil

Com o advento da ordem econômica explanada no tópico antecedente, surgiu a necessidade de o Estado se organizar segundo ditames ali estabelecidos. Foi por isso que, na década de 90, foi colocado em prática o Programa Nacional de Desestatização[10], instituído pela Lei nº 8031/90, posteriormente alterada pela Lei 9491/97. Por meio desse plano, houve a transferência (total ou parcial) da prestação de determinados serviços e atividades ao setor privado.

A Desestatização, embora muitas vezes assuma a forma de privatização, com ela não se confunde, tendo em vista que esta é apenas uma das suas formas de expressão. Assim, a Desestatização é um gênero do qual decorrem as seguintes espécies: privatização, permissão e concessão de serviço público, terceirização, alienação de bens móveis e imóveis, publicização e criação de entidades de apoio e demais entidades do 3º setor.

Dos instrumentos mencionados, é importante destacar a privatização, cujos objetivos primordiais são elencados a seguir por Carlos Roberto Antunes Torres:

De forma sintética pode-se identificar como objetivos da privatização a redefinição da forma de intervenção do Estado no domínio econômico; a redução do perfil da dívida pública; a ampliação dos investimentos da iniciativa privada com a atração do capital estrangeiro; o fortalecimento do mercado de capitais com a venda de ações de estatais em bolsa e, principalmente, a liberação de recursos do Estado para ser investidos em setores que sua presença seja essencial na busca do bem estar social.[11]

Diante desse novo panorama econômico, a criação das agências reguladoras não foi apenas um meio para dar concretude do art. 174 da Constituição Federal, mas sim uma medida extremamente necessária. Isso porque “a transferência da atividade da mão pública para a mão privada não é mera alteração do sujeito agente, mas provoca toda uma modificação no objeto social e na origem patrimonial”[12].

A privatização dos serviços antes prestados diretamente pelo Estado não lhes retira a natureza pública. Portanto, a regulação por meio dessas agências é fundamental para que o foco dos agentes econômicos privados não se volte exclusivamente à faceta lucrativa, de forma que, para resguardar o interesse público, a execução das atividades transferidas deve estar sob constante fiscalização do Estado.

2.3 Agências reguladoras

A figura da agência reguladora teve origem na tese da ineficiência do Estado para o exercício de atividades econômicas em sentido amplo[13], além de não possuir recursos suficientes para prover a gama de investimentos necessários[14]. Acerca da finalidade de criação das agências reguladoras, Lafayete Josué Peter leciona:

As agências reguladoras foram criadas para fazer frente à necessidade de regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos que foram transferidos para o setor privado. O objetivo foi o de dar condições de promover, com eficiência, esta regulamentação, fiscalização e controle, tarefa de difícil execução na prática, por parte da Administração Direta[15].

Embora não exista um conceito de agência reguladora definido em lei, tendo em vista a ausência de lei geral sobre a matéria, alguns doutrinadores se propuseram a reunir as características em comum das agências reguladoras existentes no ordenamento jurídico brasileiro para formular uma definição. Assim, é possível afirmar que as agências reguladoras são autarquias sob regime especial com função regulatória. Pelo fato de serem autarquias, é incontestável a personalidade jurídica de Direito Público e a necessidade de criação por meio de lei específica, conforme se depreende das palavras de Gustavo Scatolino e João Trindade:

Autarquia é pessoa jurídica de direito público, criada por lei específica para o desempenho de atividades típicas de Estado, como fiscalização, regulação, assistência social, seguridade social, expressão de poder de polícia, sendo vinculada ao ente estatal a que pertence, sujeita a controle nos termos da lei[16].

Visto esse conceito simplificado das agências reguladoras, importante ressaltar que Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo acrescentam ao que já foi mencionado o elevado grau de especialização técnica que tais entidades possuem, e defendem, ainda, que elas “[...] devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas [...]” [17]. Tais características as distanciam um pouco das autarquias comuns.

Sobre essa especialização técnica, subsiste uma verdadeira delegação para edição de normas técnicas. Em outras palavras, as agências reguladoras são detentoras de poder normativo técnico[18]. Para a concretização de tal poder, é imprescindível que elas sejam autônomas, e consequentemente, suas normas não sejam “engessadas” pela ingerência do Executivo. Ademais, ainda que se possa falar em certa discricionariedade na edição dessas normas, a atuação das agências não pode ser voltada para o benefício de um ou mais agentes econômicos, mas sim a favor da coletividade como um todo.

Essa autonomia não é irrestrita, já que os atos administrativos das agências reguladoras podem ser revistos pelo Poder Judiciário. No entanto, conforme observou acertadamente Lafayete Josué Petter, a elevada discricionariedade técnica das suas decisões “[...] faz com que o controle judicial afira, via de regra, apenas a razoabilidade e a consonância de suas decisões com o devido processo legal [...]” [19]. Com efeito, a apreciação judicial limita-se aos aspectos de legalidade.

Em relação aos mandatos dos dirigentes, também há pontos divergentes entre as autarquias comuns e as agências reguladoras: enquanto nas primeiras os cargos ocupados pelos dirigentes são de livre nomeação e livre exoneração (cargos em comissão), nas entidades reguladoras, a indicação dos dirigentes é feita pelo Poder Executivo, condicionada à aprovação pelo Poder Legislativo, e os mandatos possuem prazos fixos[20].

Exaurido o aspecto conceitual, deve-se passar agora à análise das funções das agências reguladoras, elemento crucial do presente estudo.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citada por Gustavo Scatolino e João Trindade, as agências reguladoras podem ser assim classificadas, quanto à função:

a) as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas previstas em lei; fiscalização, repressão. É o caso da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, criada pela Lei nº 9.782/99, e da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar – ANS, criada pela Lei nº 9.961/00.

b) as que regulam e controlam atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transportes, etc) ou de concessão de exploração de bem público (petróleo e outras riquezas minerais, rodovias etc)[21].

Diante disso, torna-se evidente a amplitude do poder regulador dessas agências, o qual se revela como um poder de natureza híbrida, elencando também as atividades de fiscalização, negociação, normatização, gerenciamento, arbitramento e aplicação de sanções[22].  Essa gama de funções tem sido basilar para a perseguição dos princípios constitucionais da ordem econômica, em especial no que diz respeito à defesa do consumidor e do direito à livre concorrência.

Sobre esse ponto, Carlos Ari Sunfeld, citado por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, preleciona:

Se o Estado abdicasse totalmente do poder de interferir na prestação de serviços públicos privatizados e na correspondente estrutura empresarial, correria o risco de assistir, passivamente, ao colapso de setores essenciais para o País, como o setor elétrico e o de telecomunicações. O Estado necessita, ainda, impedir práticas anticoncorrenciais, o que não pode, de forma nenhuma, ser deixado ao encargo da “mão invisível” do mercado. Existe, também, a necessidade de proteção dos interesses dos usuários e de assegurar a universalização dos serviços públicos, possibilitando que eles sejam prestados aos milhões de excluídos existentes no Brasil (...). [23]

Assim sendo, a criação de agências reguladoras como decorrência da intervenção indireta do Estado no domínio econômico, além de estar em acordo com os preceitos constitucionais da Carta Magna, transcende a frieza e o objetivismo das normas técnicas para atingir cada indivíduo, que tem o direito à prestação de um serviço público adequado, cada titular de poder econômico, que encontra restrições ao seu poderio, e, por fim, a coletividade, como um ente uno.

3 CONCLUSÃO

O processo de Desestatização no Brasil, resultado de uma política econômica para distanciar o Estado do domínio econômico, acarretou no fortalecimento da regulação. O poder regulatório da Administração Pública já existia, mas assumiu nova roupagem com o surgimento das agências reguladoras, autarquias sob regime especial criadas por lei específica com o fito de fiscalizar e regular a atividade econômica, dentre outras funções. 

Muito embora parte da doutrina faça críticas ao amplo poder normativo delegado a essas agências, é incontestável o valor de suas normas técnicas na consecução dos objetivos primordiais da ordem econômica, dos princípios informadores da Administração Pública, em especial o da Eficiência, e dos próprios fundamentos da República Federativa do Brasil, dispostos no art. 1º da Carta Magna.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.

ARAGÃO, Alexandre Santos. Serviços Públicos e Concorrência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 1, fevereiro, 2005. Disponível em: . Acesso em: 27 de maio de 2005.

BARROSO, Luís Roberto. Agências reguladoras. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: . Acesso em: 28 de maio de 2015.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

FARIA, Fernanda Cury de; RIBEIRO, Marcia Weber Lotto. Intervenção do estado no domínio econômico. Revista Científica Semana Acadêmica. Fortaleza, ano MMXII, Nº. 000012, 10/07/2013. Disponível em: . Acesso em: 28/05/2015.

GUIMARÃES, Ana Carolina Pinto Caram. Formas de legitimação de atuação do estado no domínio econômico. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 110, mar 2013. Disponível em:. Acesso em 25 de maio de 2015.

PETTER, Lafayete Josué. Direito Econômico. 7 ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014.

SCATOLINO, Gustavo; TRINDADE, João. Manual de Direito Administrativo. 3 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2015.

TORRES, Carlos Roberto Antunes. Agências reguladoras: aspectos jurídicos e doutrinários. Origem e surgimento das agências reguladoras no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 35, dez 2006. Disponível em: . Acesso em: 26 de maio de 2015.