RESUMO:O presente trabalho aborda o panorama doutrinário e jurisprudencial que cerca a a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, especificamente nos casos em que há a chamada “reiteração delitiva”, conceito aberto, multicitado na jurisprudência, que nem sempre se confunde com a reincidência ou com a existência de maus antecedentes do infrator. Nesse contexto, desenvolvendo-se os conceitos de insignificância e reiteração delitiva em relação ao crime de descaminho, aponta-se para a abertura semântica dessa reiteração - com claro risco à legalidade penal - indicando-se ainda a dificuldade científica de se vedar a aplicação de uma excludente da tipicidade penal (princípio da insignificância) em razão de circunstâncias de ordem exclusivamente pessoal (periculosidade do agente). 

Palavras-chave: Princípio da insignificância – Reiteração delitiva – Política criminal - Princípio da legalidade penal - Crime de bagatela - Delito liliputiano - Caso Fermín Ramires vs  Guatemala.

INTRODUÇÃO 

Nas Subseções da Justiça Federal situadas na fronteira seca entre o Brasil e demais países sul-americanos, bem como naquelas onde se localizam aeroportos internacionais, são costumeiras as ações penais derivadas da importação de mercadorias com ilusão do pagamento dos impostos devidos, prática que caracteriza, em tese, o crime de descaminho, tipificado no artigo 334 do Código Penal Brasileiro (com alteração promovida pela Lei nº 13.008/2014)^[1], in verbis: 

Art. 334.  Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1o  Incorre na mesma pena quem:

I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;

II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho;

III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

§ 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.”

 Nesse contexto, segundo dados do Balanço Aduaneiro Anual de 2015 da Receita Federal do Brasil^[2], no ano de 2015 (último com balanço registrado), foram realizadas apreensões de mercadorias provenientes do exterior no montante de R$1,89 bilhão, apreendendo-se ainda cerca de 4.511 veículos nas ações fiscalizatórias promovidas exclusivamente no âmbito da Receita Federal do Brasil, não computando-se nesse montante apreensões realizadas à partir da ação das Polícias Federal e Rodoviária Federal.

Assim, a dimensão da questão faz com que as decisões de nossos tribunais superiores acerca das condicionantes para tipicidade material dessa conduta reflitam de modo prático na realidade dos potenciais infratores, do Poder Judiciário, do Ministério Público, da indústria e comércio, bem como do erário. A quantidade de apreensões realizadas denota a necessidade de delimitação do tipo penal para que não sejam alcançadas condutas ínfimas, conforme apontam Eugênio Pacelli e André Callegaria (2017, p. 94):

A expressão insignificância, ou crimes de bagatela, posta aqui como princípio geral da parte especial, pretende cumprir exatamente essa função redutora do excesso penal (…)

(…) Há coisas de valor considerável e há coisas de menor valor, segundo o Código Penal. Se aos coisas podem e devem ser valoradas há que se convir que algumas delas (coisas) não possuem valor algum, ou quase nenhum, do ponto de vista econômico, patrimonial, se consideradas isoladamente. Articula-se, no particular, a aplicação do postulado da intervenção mínima do Direito Penal, a partir da exigência de uma efetiva lanosidade da ação.

Assim, elementos de política criminal e da ciência penal interpenetram-se para busca da melhor solução. Com efeito, a desmedida aplicação do princípio da insignificância - ainda que as condutas sejam também penalizadas na seara administrativa - pode gerar desequilíbrio comercial e orçamentário para o Estado. Já a tipificação excessiva pode aumentar ainda mais a morosidade do Poder Judiciário, com a multiplicação de ações penais derivadas de ínfimas apreensões, ampliando demasiadamente o poder punitivo do Estado.

É nesse contexto de busca de equilíbrio que surge a questão da “reiteração delitiva” como elemento que obsta o reconhecimento da insignificância, diferenciando infratores habituais daqueles não habituais. Inclusive, a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal fez essa ponderação em enunciado^[3], nos termos seguintes:

Enunciado nº 49: Admite-se o valor fixado no art. 20, “caput”, da Lei nº 10.522/2002 (R$ 10.000,00) como parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, desde que ausente reiteração da conduta. (Grifou-se. Aprovado na 61ª Sessão de Coordenação, de 04/03/2013)

Todavia, as bases para conceituação da reiteração delitiva - não traçadas legalmente - mostram-se bastante diversificadas e equívocas nas decisões emanadas das diversas instâncias do Poder Judiciário, como adiante se demonstrará. Mais do que isso, no crime de descaminho, essa reiteração, que pode se embasar inclusive em procedimentos administrativos fiscais (conforme pacificada jurisprudência), liga-se essencialmente à ideia de periculosidade do agente, já que pode obstar a insignificância mesmo quando as diversas ações somadas não atinjam o patamar mínimo utilizado para delimitar a tipicidade material da conduta (atualmente R$ 20.000, como será adiante apontado).

Assim, expostas mencionadas premissas, o objetivo do presente trabalho é abordar o panorama doutrinário e jurisprudencial que cerca a a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, especificamente nos casos em que há a chamada “reiteração delitiva”, indicando-se a dificuldade científica de se vedar a aplicação de uma excludente da tipicidade penal (princípio da insignificância) em razão de circunstâncias de ordem exclusivamente pessoal (periculosidade do agente).

A metodologia utilizada no presente estudo se pauta na coleta e análise de informações doutrinárias, de autores com posições diversas acerca do tema, bem como pela análise jurisprudencial pertinente.

DESENVOLVIMENTO

O princípio da insignificância, orientando a aplicação do Direito Penal no caso concreto, funciona como elemento delimitador do tipo penal, retirando de sua abrangência as condutas incapazes de afetar efetivamente o bem jurídico protegido pela norma penal. Segundo Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 51):

Em seu processo de formulação teórica, o princípio da insignificância apoiou-se no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público (de minimis, non curta praetor). O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhe sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvaler - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

Nesse contexto, é clássica a lição de ZAFFARONI quanto à necessidade de se ampliar a análise do tipo para além da adequação formal entre o fato e a norma, naquilo que denominou tipicidade conglobante, na qual se situa também a potencial lesividade da conduta. Nesse sentido (Zaffaroni et al, 2010, pp. 212-213):

 A tipicidade conglobante cumpre sua função redutora constatando a existência de um conflito (conflitividadede), o que implica uma lesividade objetivamente imputável a um agente (dominabilidade). Através da função conglobante do tipo objetivo se estabelece a própria existência do conflito, o que pressupõe comprovar tanto sua lesividade quanto seu pertencimento a um sujeito. É inconcebível a criminalização de um pragma que não implique qualquer ofensa a outrem (representado no bem jurídico). Não existe conflitividade quando a ação não ofende ninguém, nem tampouco quando, mesmo existindo uma ofensa, não pode ela ser filiada ao sujeito como obra sua. (…) Para haver conflitividade, é preciso que haja ofensa e sujeito imputado. Na falta de qualquer um desses dois elementos não há conflito. Uma ação e um resultado não lesivo só constituirão um pragma juridicamente indiferente; uma ação e um resultado lesivo porém não imputável objetivamente a alguém só constituirão um acidente. Para cumprir sua tarefa, a tipicidade conglobante deve constatar tanto a lesividade do pragma quanto seu pertencimento a um agente: sem a primeira não há conflito porque não há interação jurídico-penal (sinalizada pela ofensa ao bem jurídico); sem o segundo também não há conflito porque, embora presente a ofensa (por lesão ou por perigo) ao bem jurídico, não decorreu ela de conduta humana. Constata-se a lesividade verificando-se: a) desde logo, se o pragma afetou verdadeiramente um bem jurídico (constitucionalmente legitimado e cuja ofensa é proibida por norma); b) se tal afetação (por lesão ou por perigo) foi substancial, significativa; c) se não incidem outras normas que, recortando e limitando o alcance proibitivo da norma deduzida do sentido semântico do tipo isolado, o invalidem, descaracterizando assim a afetação do bem jurídico (…).

Mais do que mera decorrência da subsidiariedade e da intervenção mínima que pautam a atuação do Direito Penal, o princípio da insignificância mostra-se como verdadeiro corolário do princípio republicano, a demandar uma ação proporcional, equilibrada, por parte do Poder Público (Zaffaroni et al, 2010, pp. 229-230):

 A consideração conglobante das normas dedutíveis dos tipos legais revela sua tendência de proibir condutas que provoquem conflitos de certa gravidade. Não se trata apenas de manifestação do princípio da ultima ratio, mas também do próprio princípio republicano, do qual dimana o princípio da proporcionalidade, como requisito de correspondência racional entre a lesão ao bem jurídico e a pena: não faz sentido considerar lesão corporal (art. 129 CP) a perfuração nas orelhas da criança para uso de brincos, entrever furto (art. 155 CP) na subtração de uma caixa de fósforos para acender cigarros, ou sequestro (art. 148 CP) no motorista rabugento que só freia o ônibus e abre a porta no ponto subsequente, a duzentos metros do solicitado, lobrigar corrupção (art. 333 CP) no livro com que o advogado presenteia o juiz etc. Em todos os tipos nos quais seja admissível gradualizar a lesão ao bem jurídico é possível conceber ofensas insignificantes; com maiores razões em todos os crimes de perigo, já que o conceito de perigo é essencialmente graduável.

Assim, observada a ínfima lesividade da conduta em relação ao bem jurídico, conforme majoritária doutrina, há de se reconhecer sua atipicidade, considerando que, em verdade, a ausência de lesão significativa ao bem jurídico impede a própria caracterização do fato como criminoso. Nesta senda, LUIZ REGIS PRADO aponta que (PRADO, 2015, pp. 127-128):

 De acordo com o princípio da insignificância, formulado por Claus Roxin e  relacionado com o axioma minima no curat praeter, enquanto manifestação contrária ao uso excessivo da sanção criminal, devem ter tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente a um bem jurídico-penal. A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância ou quando afete infimamente a um bem jurídico-penal.

Vale dizer: a irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da conduta em casos de lesões de pouca gravidade ou quando “no caso concreto seu grau de injusto seja mínimo”.

Estabelecidas, portanto, as bases teóricas do princípio da insignificância, enquanto delimitador do tipo penal, há de se perguntar em seguida: o que é, de fato, uma conduta (ou lesão) insignificante? Quais os critérios a serem utilizados para reconhecer um fato como insignificante?

Mencionadas dúvidas surgem diante da falta de unicidade das decisões acerca dessa matéria, a  evidenciar risco à segurança jurídica, como leciona LUIZ REGIS PRADO (2015, pp. 127-128):

A partir do princípio de insignificância como “máxima de interpretação típica”, defende-se um exame de cada caso concreto “mediante uma interpretação restritiva orientada ao bem jurídico protegido”, pois “só uma interpretação estritamente referida ao bem jurídico e que atenda ao respectivo tipo (espécie) de injusto deixa claro por que uma parte das ações insignificantes são atípicas e frequentemente já estão excluídas pela própria dicção legal, mas por outro lado, como v.g. os furtos de bagatela, encaixam indubitavelmente no tipo: a propriedade e a posse também se veem vulneradas pelo furto de objetos insignificantes, enquanto em outros casos o bem jurídico só é menoscabado se ocorre certa intensidade da lesão.

Em realizada, a tão criticada imprecisão da adequação social não foi superada pelo critério da insignificância proposto para a solução de casos como o mencionado. O que é, afinal, insignificante? Trata-se de um conceito extremamente fluido de incontestável amplitude. Daí porque sua aplicação costuma vulnerar a segurança jurídica, peça angular do Estado de Direito. É ele, como bem se destaca, “incompatível com as exigências da segurança jurídica. A delimitação dos casos de bagatela ficaria confiada à doutrina e à jurisprudência, sendo limite sempre discutível”.

(…)

Sugere-se, na busca de uma resposta mais satisfatória, fazer constar, em certas hipóteses, na própria descrição do tipo legal do delito o limite mínimo para o seu perfazimento. A previsão de uma quantia em dinheiro no próprio tipo legal acarretaria automaticamente a atipicidade das condutas que não se ajustassem ao limite exigido. Assim, a questão não dependeria, nem oscilaria ao arbítrio do julgador, mas seria de aplicação obrigatória para todos que não atingissem o patamar exigido para a configuração do desvalor do resultado típico. Mas tal proposta pode apresentar-se como desvantajosa para o agente, em face do quantum fixado como mínimo e sua condição econômica, por exemplo.

De qualquer modo, a restrição típica decorrente da aplicação do princípio da insignificância não deve operar com total falta de critérios, ou derivar de interpretação meramente subjetiva do julgador, mas ao contrário há de ser resultado de uma análise acurada do caso em exame, com o emprego de um ou mais vetores – v.g., mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada, e, em determinados casos (furto/descaminho etc.), valoração socioeconômica média existente em certa sociedade, tidos como necessários à determinação do conteúdo da insignificância. Isso do modo mais coerente e equitativo possível, com o intuito de afastar eventual lesão ao princípio da segurança jurídica.

Para amenizar a equivocidade das decisões acerca da aplicação do princípio da insignificância, mas sem retirar do julgador do caso concreto a análise das circunstâncias, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu vetores para averiguação da atipicidade material da conduta, a saber:

Ementa: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR DO TRIBUTO INFERIOR A VINTE MIL REAIS. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A aplicação do Princípio da Insignificância, na linha do que decidido por esta Corte, pressupõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica causada e ausência de periculosidade social. (…) (HC 130453, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186, publicação em 23-08-2017, grifo nosso)

Esses vetores, estabelecidos em cláusulas abertas e muito próximas em sua acepção, referem-se a princípio ao fato apurado e não ao infrator, indicando que uma conduta que não lesa o bem jurídico protegido não deve ser materialmente típica.

Especificamente quanto ao crime de descaminho, tipificado no artigo 334 do Código Penal Brasileiro (com alteração promovida pela Lei nº 13.008/2014), a jurisprudência dos nossos tribunais superiores - prestigiando os princípios da subsidiariedade e intervenção mínima - estabeleceu como patamar para aferição da lesividade da conduta aquele estabelecido no artigo 20 da Lei nº 10.522/02^[4], com a redação dada pela Portaria MF nº 75/2012^[5], qual seja, R$ 20.000,00 (vinte mil reais), in verbis:

Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). 

Art. 2º O Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não ocorrida a citação pessoal do executado ou não conste dos autos garantia útil à satisfação do crédito.

A razão da adoção desse valor vincula-se claramente à noção de subsidiariedade, considerando que esse patamar é utilizado pela Fazenda Pública Federal para arquivar, sem baixa na distribuição (ou seja, processos já ajuizados e frustrados quanto ao adimplemento), execuções fiscais de débitos que podem se originar, inclusive, da ilusão do pagamento de tributos.

Isso porque, no crime de descaminho, em que pese o prestígio da Administração Pública estar também resguardado pela norma penal, o foco primeiro do legislador foi, claramente, a proteção dos interesses econômicos do Estado, quer no recolhimento de tributos, quer na proteção da indústria e comércio nacionais. Assim (PRADO, 2015, p. 1417):

No que tange ao delito de descaminho, o bem jurídico tutelado, além do prestígio da Administração Pública, é o interesse econômico-estatal. Busca-se proteger o produto nacional (agropecuário, manufaturado ou industrial) e a economia do país, que na elevação do imposto de exportação, para fomentar o abastecimento interno, que na sua sensível diminuição ou isenção, para estimular o ingresso de divisa estrangeira no país. O mesmo ocorre no tocante ao imposto de importação, cuja elevação ou isenção têm por escopo ora proteger o produtor nacional, ora proteger a própria nação da especulação por este engendrada e, ainda, suprir necessidades vitais do Estado.

Ora, diante do evidente cunho econômico do bem jurídico tutelado pela norma penal, haveria insustentável incongruência entre a renúncia administrativa do Estado ao crédito financeiro e, ao mesmo tempo, a propositura de ação penal em razão do não recolhimento desse valores aos cofres públicos. Como apontado por Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 52):

(…) Os Tribunais passaram a entender que não seria possível que uma conduta administrativamente irrelevante tivesse relevância criminal, sob pena de violação aos princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Daí porque referido montante passou a ser utilizado pelos Tribunais Superiores, não apenas em relação aos crimes contra a ordem tributária propriamente ditos, mas também em relação ao delito de descaminho, também conhecido como contrabando impróprio (CP, art. 334, caput, com redação determinada pela Lei nº 13.008/14), haja vista sua natureza eminentemente tributária, hipótese em que a lesividade da conduta deve ser aferida de acordo com o valor o tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas (…)

Calha apontar que, após longa divergência quanto ao patamar a ser aplicado para a insignificância, decorrente da polêmica alteração da Lei nº 10.522/02 por portaria do Ministério da Fazenda, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça alinharam-se pela aplicabilidade do valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) como limite mínimo para constatação da lesividade da conduta. Nesse sentido a recente decisão da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, conforme notícia veiculado no sítio do próprio Tribunal^[6]:

Por maioria de votos, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu revisar o Tema 157 dos recursos repetitivos e fixou em R$ 20 mil o valor máximo para incidência do princípio da insignificância no caso de crimes tributários federais e de descaminho.

A revisão foi necessária, entre outras razões, em virtude de recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema e do parâmetro fixado pelas Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda.

A proposta de revisão de tese foi a primeira a utilizar o novo sistema de afetação eletrônica de recursos repetitivos, que foi definitivamente implantado pelo STJ em novembro de 2017.

(…)

O relator dos recursos especiais submetidos à proposta de revisão, ministro Sebastião Reis Júnior, explicou que, em 2009, a Terceira Seção firmou o entendimento de que incidiria a insignificância aos crimes contra a ordem tributária e de descaminho quando o débito tributário não ultrapassasse R$ 10 mil, conforme prevê o artigo 20 da Lei 10.522/02.

À época, lembrou o relator, o julgamento representou um alinhamento da jurisprudência do STJ ao entendimento fixado pelo STF. Todavia, em 2012, o Ministério da Fazenda editou as Portarias 75 e 130, que passaram a prever, entre outros pontos, o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional nos casos de valores iguais ou inferiores a R$ 20 mil.

“Com o advento das Portarias 75 e 130/MF, ocorreu um novo distanciamento entre a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, pois, enquanto o Pretório Excelso aderiu ao novo parâmetro fixado por ato normativo infralegal, esta Corte não o fez”, apontou o ministro ao lembrar que a mudança de orientação do STF ocorreu há mais de três anos.

Dessa forma, a Terceira Seção decidiu revisar o Tema 157, que passa a ter a seguinte redação: “Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, a teor do disposto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.”

Assim - chegando ao foco central do presente trabalho - temos que o princípio da insignificância é uma excludente da ilicitude e que a ilusão de impostos em patamar acima de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) demonstra, segundo a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, que a conduta possui lesividade suficiente para qualificar-se como crime.

Diante desse quadro, é possível afirmar que a “reiteração delitiva” (por vezes citada como habitualidade delitiva) é capaz de impedir a aplicação do princípio da insignificância?

Para nossos Tribunais Superiores, a resposta é afirmativa, como se pode constatar na ementa a seguir exposta, que traduz a posição dominante tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça:

Ementa: Penal. Agravo Regimental em Habeas Corpus. Falta de impugnação específica dos fundamentos. Descaminho. Princípio da insignificância. Reiteração delitiva. Recurso não conhecido. 1. A parte recorrente não impugnou, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada, o que impossibilita o conhecimento do recurso, na linha da pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A notícia de que a paciente responde a outros procedimentos administrativos fiscais inviabiliza, neste habeas corpus, o pronto reconhecimento da atipicidade penal da conduta. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a reiteração delitiva impede a adoção do princípio da insignificância penal, em matéria de crime de descaminho. Precedentes. 3. Agravo regimental não conhecido. (HC-AgR 137749, ROBERTO BARROSO, STF, grifo nosso)

Mas o que de fato pode se entender como reiteração delitiva no crime de descaminho? Trata-se, aparentemente, de conceito a ser aferido no caso concreto segundo uma noção de periculosidade do agente. A segunda turma do Supremo Tribunal Federal já decidiu, inclusive, que a prática de três condutas tipificadas formalmente como descaminho não necessariamente induz a ideia de reiteração:

Ementa: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR DO TRIBUTO INFERIOR A VINTE MIL REAIS. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A aplicação do Princípio da Insignificância, na linha do que decidido por esta Corte, pressupõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica causada e ausência de periculosidade social. 2. Nos delitos de descaminho, a reiteração da conduta delitiva, por si só, não impede que o juiz da causa reconheça a atipia material, à luz do princípio da insignificância. 3. O paciente foi denunciado pela suposta prática, em três dias distintos, do delito de descaminho, cujas mercadorias apreendidas e perdidas em favor da Fazenda Pública foram avaliadas em R$ 253,31; R$ 174,90 e R$ 96,83. O valor dos tributos elididos totalizou R$ 262,53. 4. Embora as três condutas tenham sido praticadas em curto lapso temporal, inexistem informações de eventual existência de outros procedimentos administrativos fiscais ou processos criminais em face do paciente; não se revela, portanto, criminoso habitual. 5. Ordem concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau, que rejeitou a denúncia por falta de justa causa, ante a aplicação do princípio da insignificância. (HC 130453, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186, publicado em 23-08-2017, grifo nosso)

Diante desse quadro é que ponderamos acerca da vedação da aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho. Se a norma penal elegeu bem jurídico de caráter evidentemente econômico, como afirmar que é lesiva a reiteração delitiva que não alcance, ao menos, o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) estabelecido no artigo 20 da Lei nº 10.522/02^[7], com a redação dada pela Portaria MF nº 75/2012^[8]?

Mais do que isso, como utilizar elementos objetivos para aferir critério que foi objetivamente estabelecido?

É evidente que nessa situação a vedação ampara-se em nítido direito penal do autor, buscando aferir casuisticamente - inclusive considerando procedimentos administrativos fiscais, inquéritos policiais e ações judiciais ainda em curso - o grau de risco que o infrator oferece ao bem jurídico, e não apenas avaliando a sua conduta.

Aplicável, nesse quadro, a mesma crítica feita incisivamente por JUAREZ CIRINO DOS SANTOS à reincidência ficta, baseada exclusivamente na ideia de periculosidade do agente, desapegada dos fatos (CIRINO DOS SANTOS, 2017, pp. 535-537):

 (…) A definição legal de reincidência descreve hipótese formal irrelevante e escamoteia situação real relevante: a) descreve a hipótese formal irrelevante da reincidência ficta, porque o trânsito em julgado de condenação anterior indicaria presunção de periculosidade, um conceito carente de conteúdo científico; b) escamoteia a experiência concreta relevante da reincidência real, porque o novo crime é produto da ação deformadora da prisão sobre o condenado, através da execução da pena do crime anterior.

(…) O reconhecimento oficial da “ação criminógena” do cárcere (EM, n. 26), demonstrada pela pesquisa criminológica universal, exige redefinição do conceito de reincidência criminal, excluindo a hipótese formal irrelevante da reincidência ficta, incapaz de indicar a indefinível presunção de periculosidade, e definindo a situação concreta relevante da reincidência real como produto da ação criminógena da execução da pena (e do processo de criminalização) sobre o condenado, por falha do projeto técnico-corretivo da prisão. A questão é simples: se a prevenção especial positiva de correção do condenado é ineficaz, e se a prevenção especial negativa de neutralização do condenado funciona, realmente, como prisionalização deformadora da personalidade do condenado, então a reincidência real não pode constituir circunstância agravante.

(...)

Além disso, a reincidência (ficta ou real) significa dupla punição do crime anterior: a primeira punição é a pena aplicada ao crime anterior; a segunda punição é o quantum de acréscimo obrigatório da pena do crime posterior, por força da reincidência.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fermín Ramirez vs Guatemala, já afirmou inclusive a inconvencionalidade de normas que se baseiam exclusivamente na periculosidade do agente para aplicação do Direito Penal, tratando-se de vedado direito penal do autor. Como Apontam CAIO PAIVA e THIMOTIE ARAGON HEEMANN (2017, pp. 249-251)

A CorteIDH enfrentou um tema muito poleeico no julgamento do Caso Fermín Ramirez, que diz respeito ao “juízo de periculosidade” na legislação penal da Guatemala, mediante o qual se permitia ao juiz decidir pela aplicação ou não da pena de morte. Para a Corte Interamericana, a invocação da periculosidade constitui claramente “(…) uma expressão do exercício ius puniendi estatal sobre a base das características pessoais do agente e não do fato cometido, isto é, substitui o Direito Penal do ato ou do Fato, próprio do sistema penal de uma sociedade democrática, pelo Direito Penal do autor, que abre a porta do autoritarismo precisamente numa matéria em que estão em jogo os bens jurídicos de maior hierarquia” (Mérito, reparações e custas, § 94). Assim, concluiu a Corte que “(…) a introdução no texto penal da periculosidade do agente como critério para a qualificação típica dos fatos para a aplicação de certas sanções é incompatível com o princípio da legalidade criminal e, por isso, contrário à Convenção” (Mérito, reparações e custas, § 96.) (…)

É nesse aspecto que se propõe, em um primeiro momento, a desconsideração de elementos subjetivos na aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, substituindo-se a ideia de periculosidade do agente pela exclusiva análise da lesividade da conduta em um aspecto objetivo.

Todavia, prevalecendo a pacífica jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, cabe ao menos o estabelecimento da ideia de uma reiteração objetivamente relevante em relação ao crime de descaminho, ou seja, a sucessão de condutas analisadas, quando somadas, deve alcançar, ao menos, o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) estabelecido no artigo 20 da Lei nº 10.522/02[9], com a redação dada pela Portaria MF nº 75/2012.

Se a finalidade última do princípio da insignificância é retirar do alcance da norma penal condutas que não afetem suficientemente o bem jurídico protegido, a tentativa de análise da periculosidade do agente, estabelecida sem nenhuma oportunidade de defesa, mostra-se arbitrária. A análise deve ser, portanto, objetiva, desapegada de outros elementos exteriores à conduta e ao objeto jurídico tutelado, como aponta GRECO (2017, p. 113)

Além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra essa adequação, isto é, para que a conduta do agente se amolde com perfeição ao tipo penal, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção. Quando o legislador penal chamou a si a responsabilidade de tutelar determinados bens – por exemplo, a integridade corporal e o patrimônio -, não quis abarcar toda e qualquer lesão corporal sofrida pela vítima ou mesmo todo e qualquer tipo de patrimônio, não importando o seu valor.

Ora, eleito bem jurídico de cunho essencialmente financeiro, é a análise da lesão financeira (ilusão de impostos) que deve pautar o reconhecimento da insignificância, de forma que, ainda que reiterada, a lesão mostra-se ainda insignificante enquanto não alcançado o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) estabelecido no artigo 20 da Lei nº 10.522/02[10], com a redação dada pela Portaria MF nº 75/2012.

Assim, em conclusão, deveria o Ministério Público Federal - enquanto titular da ação penal pública no caso do crime de descaminho -, antes de oferecer eventual denúncia, apurar se a mencionada reiteração delitiva é de fato relevante e lesiva ao bem jurídico tutelado, quadro esse a ser analisado objetivamente, apurando-se se o somatório dos impostos iludidos, independentemente da quantidade de vezes em que a conduta se desdobrou, alcança o patamar jurisprudencialmente estabelecido para aferição da insignificância.

CONCLUSÃO

A toda evidência, no crime de descaminho, o foco primeiro do legislador foi a proteção dos interesses econômicos do Estado, quer no recolhimento de tributos, quer na proteção da indústria e comércio nacional.

Não à toa, a jurisprudência dos nossos tribunais superiores - prestigiando os princípios da subsidiariedade e intervenção mínima - estabeleceu um patamar  objetivo para aferição da lesividade da conduta, a saber, aquele estabelecido no artigo 20 da Lei nº 10.522/02[11], com a redação dada pela Portaria MF nº 75/2012[12], atualmente estabelecido em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Em que pesem esses dados, nossos Tribunais Superiores pacificaram a reiteração delitiva como elemento suficiente para  obstar o reconhecimento da insignificância da conduta, amparando-se em nítido direito penal do autor para aferir o grau de risco que o infrator oferece ao bem jurídico, e não apenas avaliando a sua conduta, inserindo, implicitamente, o elemento periculosidade do agente na avaliação da lesividade da conduta.

Reforça-se que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fermín Ramirez vs Guatemala, já afirmou a inconvencionalidade de normas que se baseiam exclusivamente na periculosidade do agente para aplicação do Direito Penal, tratando-se de vedado direito penal do autor.

Nesse aspecto, o presente trabalho se propôs, a título de reflexão, em um primeiro momento, abordar a desconsideração de elementos subjetivos na aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, substituindo-se a ideia de periculosidade do agente pela exclusiva análise da lesividade da conduta em um aspecto objetivo.

Mais do que isso, e considerando a pacífica jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, propôs minimamente a avaliação, pelo titular da ação penal, de uma reiteração objetivamente relevante em relação ao crime de descaminho, ou seja, a sucessão de condutas analisadas, em conjunto, deve alcançar, ao menos, o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) estabelecido no artigo 20 da Lei nº 10.522/02[13], com a redação dada pela Portaria MF nº 75/2012.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PACELLI, Eugênio. Manual de direito penal: parte geral / Eugênio Pacelli, André Callegari. - 3. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017. 

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. - 5. ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: JusPODIVM, 2017.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl et al. Direito penal brasileiro, segundo volume: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. Rio de Janeiro: Revan, 2010. 2ª edição, outubro de 2010, 1ª reimpressão, julho de 2013.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. - 14. ed. rev. atual. ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. - 7. ed. rev. atual. ampl. - Florianópolis, SC: Empório do Direito, 2017.

PAIVA, CAIO CEZAR; HEEMAN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 2. ed. - Belo Horizonte: Editora CEI, 2017.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume 1 - 19. ed. - Niterói, RJ: Impetus, 2017.