RESUMO: O presente trabalho traz um apanhado acerca dos aspectos mais relevantes da Imunidade de Jurisdição – e também Imunidade de Execução, no panorama recente do Direito Internacional, especialmente no que se refere ao Estado brasileiro. Parte-se do histórico do instituto e o posicionamento tradicional da doutrina internacional para inaugurar os mais recentes posicionamentos sobre o tema, concluindo pela mitigação da vedação no ambiente da boa-fé contratual no Direito Internacional. Discute-se ainda, brevemente, as consequencias das conclusões para a aplicação do instituto da arbitragem – enquanto faceta da jurisdição privada – em contratos envolvendo o Estado.

Palavras-chave: Imunidade de jurisdição, Direito Internacional, Imunidade de Execução, Arbitragem.

ABSTRACT: The present essay approaches the most relevant aspects of Sovereign Immunity – and also Execution Immunity, on the grounds of most recent International Law, especially in what concerns the Brazilian State. It starts on the history of said institute and traditional international doctrine’s position on the matter, concluding on the mitigation of such stockade on the environment of contractual good faith on International Law. It’s also approached, even though briskly, the consequences of such conclusions on the appliance of the arbitration institute – as a face of private jurisdiction – in contracts involving a State.

Key words: Sovereign Immunity, International Law, Execution Immunity, Arbitration.

1. Introdução 

Originada pela expressão da soberania dos Estados, a imunidade de jurisdição é tema de extrema relevância nos estudos do Direito Internacional. A criação do Estado, dotada invariavelmente de reconhecimento de sua soberania, importou na noção de que os entes estatais seriam organismos apartados, mergulhados que estavam em suas próprias regras e sua própria jurisdição.

As relações internacionais, sobretudo aquelas de natureza comercial, viram florescer a economia globalizada e, com ela, contratos de toda natureza. E o inadimplemento, embora não constitua regra, é elemento corriqueiro do trato comercial. O inadimplemento acarreta, como bem se sabe, a execução forçada da obrigação ou a indenização da parte adversa, segundo o regramento ao qual estejam sujeitas.

Mas e quando um dos sujeitos desta relação jurídica é um Estado? Na concepção clássica que tomava a comunidade internacional, uma vez ente soberano, não havia como submeter o Estado a jurisdição estranha à sua própria, sob pena de invadir sua autonomia.

Embora coberta de suas razões, tal corrente acarretava uma incongruência fatal: em caso de inadimplemento o Estado não poderia ser cobrado como ente de personalidade jurídica privada. Mas o Estado participa, quão mais nos moldes econômicos modernos, ativamente do mercado negocial, agindo, muitas vezes, nas mesmas condições que os particulares.

Vê-se, portanto, a relevância do tema trazido à baila. A não compreensão da extensão da imunidade estatal pode levar a situações delicadas envolvendo o comércio e a economia internacional, já que a presença de um ente estatal em uma relação comercial geralmente traduz um vulto negocial de grande monta.

O presente estudo visa esclarecer alguns pontos relevantes acerca da imunidade estatal, estabelecendo, ainda, um contraponto com o posicionamento doutrinário e jurisprudencial brasileiro sobre o tema.

2. A imunidade de jurisdição

É patente que o Estado, enquanto sujeito de Direito, envolve-se em relações jurídicas complexas. Tais relações jurídicas não se limitam ao seu território, sendo intenso o histórico de relações entre Estados e entre estes e particulares no âmbito do Direito Internacional. Tal panorama não é nascido no atual modelo de superglobalização – fez parte de um processo inerente à criação da própria noção de Estado, na medida em que era possível diferenciar as relações ocorridas em âmbito interno e externo desde os primeiros registros da história humana.

São essas relações externas das quais participa o Estado que interessam ao presente estudo, na medida em que noções de soberania passaram a interferir nos resultados das relações tomadas com entes estatais. Nem todo ato emanado pelo Estado é ato de império – em igual parte das vezes o Estado age como gestor particular de interesses disponíveis, de modo que, sob determinado ponto de vista, iguala-se aos particulares em suas relações privadas.

Ocorre que, como manifestação de sua soberania, o Estado submete-se à sua jurisdição e à sua jurisdição apenas, segundo a clássica doutrina internacionalista. É o princípio da imunidade de jurisdição, onde um Estado não pode unilateralmente julgar um segundo Estado com base em suas próprias regras. Tal assertiva restava princípio absoluto, com base na cláusula par in parem non habet imperium (iguais não podem julgar iguais).

A doutrina clássica, que prelecionava a imunidade absoluta de jurisdição, dominou o entendimento na comunidade internacional até bem pouco tempo. Segundo tal entendimento, formulado ainda na Idade Média, baseava-se na exclusividade da jurisdição de um Estado sobre seu território. A única exceção à imunidade absoluta do Estado perante outra jurisdição, segundo a visão clássica, seria a expressa renúncia de sua imunidade, o que poderia ser obtido pelos meios diplomáticos.

Tal doutrina original evoluiu em direção à imunidade relativa, que prevalece hodiernamente. Ora, se pode o Estado igualar-se aos particulares em defesa de seus interesses privados, por certo que deve se curvar às mesmas regras que estes.

É fato que a imunidade é a regra, donde partem diversas exceções. É este panorama que se encontra reverberado em diversas legislações nacionais, das quais se pode tomar como exemplo as enumeradas por Dolinger e Tiburcio (2003): leis norte-americanas de 1976 (§1604), australiana de 1985 (Part II, number 9), canadense de 1982 (number 3.1) e do Reino Unido de 1978 (number 1.1).

A fim de estabelecer uma diferenciação para a aplicação da regra ou exceção à imunidade de jurisdição, a doutrina estabeleceu como parâmetros a distinção entre atos de império (sobre os quais incide absoluta imunidade) – aqueles que envolvem matéria atinente à soberania – e atos de gestão – onde o Estado utiliza-se das mesmas prerrogativas dos particulares (onde a imunidade é utilizada com temperos).

Importante salientar que a imunidade de jurisdição não se aplica com exclusividade, nos entes federados, a seu governo central – recai também sobre suas unidades político-administrativas, bem como organismos de sua administração que possuam personalidade jurídica. A doutrina brasileira, assim como as legislações dos EUA, Austrália, Canadá, África do Sul, África do Sul, Reino Unido, Cingapura, Paquistão coadunam com tal entendimento.

Ressalte-se que a imunidade de jurisdição, ora em comento, diferencia-se da imunidade de execução. Segundo o entendimento ainda dominante, a imunidade de execução, ao revés do que ocorreu com aquela de jurisdição, permanece absoluta. Entende-se por imunidade de execução a não submissão de um Estado ou ente de sua administração a execução forçada de decisões proferidas na esfera judicial.

Uma corrente moderna, por outro lado, vem defendendo a relativização também da imunidade de execução, ao passo que engessa as evoluções que se obteve no que toca a imunidade de jurisdição – a não executoriedade de suas decisões.  Essa imunidade absoluta encontra fulcro nas Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961, e sobre Relações Consulares de 1963, que prelecionam a inviolabilidade dos bens das missões diplomáticas e consulares.

O Supremo Tribunal Federal brasileiro, embora tenha reconhecido a relativização da imunidade de jurisdição, conforme adiante se verá, tem se posicionado firmemente pela imunidade de execução absoluta. Por outro lado, no afã de fazer valer decisões brasileiras em face de Estados estrangeiros, a jurisprudência tem encontrado soluções alternativas, como a renúncia expressa à imunidade de execução, o envio de rogatória para o Estado executado a fim de que o judiciário do local promova a execução, e até mesmo providências executórias sobre bens que não pertençam a missões diplomáticas ou consulares.

3. Atos de império e atos de gestão

Ocorre que a distinção entre atos de império e atos de gestão não é campo menos fértil a dúvidas. A tendência de verdadeira confusão entre os dois conceitos levou a doutrina a criar critérios de diferenciação entre os mesmos: a natureza do ato e sua finalidade.

Dollinger e Tiburcio (2003) ensinam que de acordo com o primeiro critério, os atos de império se caracterizam pela atuação governamental característica, enquanto os atos de gestão também podem ser praticados por particulares. E, pelo segundo critério, se o ato tem como finalidade um objetivo governamental, mesmo se é ato também usualmente praticado por particulares, será ato de império.

A verdade é que a conceituação de atos governamentais jure gestionis, ou seja, de atividade estatal de natureza comercial, exige um julgamento de valor que depende da filosofia política que se adote quanto à esfera apropriada da atividade estatal e das prioridades da política governamental (...) Há fundamentalmente dois critérios. Um caracteriza o ato governamental por sua natureza jurídica, negando imunidade às atividades que também são empreendidas pelos particulares. Outros preferem perquirir a finalidade ou o objetivo do ato, concedendo imunidade para os atos diretamente ligados a funções públicas, como defesa e financiamento. (DOLINGER; TIBURCIO, 2003, p. 395).

De acordo com Portela (2011), os atos de império (jus imperim) têm relação com a soberania do Estado e, portanto, gozam de sua imunidade de jurisdição. Seriam exemplos de tias atos aqueles praticados em ofensivas militares em período de guerra, ou aqueles relacionados à admissão de estrangeiros ao território de um Estado. Já os atos de gestão (jus gestionis) caracterizam-se pela equiparação do Estado ao particular, sendo atos sobre os quais não há imunidade de jurisdição. É exemplo de ato de gestão a aquisição de bens móveis e imóveis missões diplomáticas e consulares.

Observa-se, portanto, que embora não haja uma divisão prática clara acerca da classificação de atos de gestão e atos de império, por certo que a relativização da imunidade de jurisdição sobre atos que envolvam a soberania de um Estado não pode ser aceita no contexto da comunidade internacional.

É interessante, por outro lado, apontar que, por vontade própria podem os entes estatais abdicarem de sua jurisdição mesmo quando tratando de atos de império. É o caso de compromisso arbitral instituído por tratado internacional: a arbitragem de Direito Internacional Público.

Neste ponto de vista, se instituída por meio de tratado internacional, por certo será de alguma forma internalizada nos ordenamentos jurídicos de seus respectivos signatários e tornar-se-á, a partir daí, matéria regulada no âmbito interno dos Estados, o que não causa maiores problemas. Não há como se negar, no entanto, a renúncia à sua jurisdição original ao tornar objeto de pacto arbitral questão afeta a atos de império.

Os atos de gestão, onde, grosso modo, age o Estado como se particular fosse, são os que mais interessam ao presente estudo, tendo em vista serem aqueles onde o afastamento da imunidade de jurisdição parece ser a solução justa para as contendas envolvendo o Estado.

São os atos de gestão que trazem o Estado para o campo do comércio internacional na condição de parte, e não mero interventor, de modo que a doutrina da relativização – majoritária atualmente – encontrou terras férteis na equidade para fazer valerem os direitos dos particulares em oposição ao interesse do Estado em fazer valer sua prerrogativa de exclusividade jurisdicional.

4. Posicionamento brasileiro – O Estado estrangeiro no Brasil

O Brasil, antes da Constituição de 1988, adotava para relações de Estados estrangeiros no país, o posicionamento da imunidade absoluta. Desta forma, gozavam de completa imunidade de jurisdição, ainda nas hipóteses de reclamações trabalhistas, os Consulados e Embaixadas com sede no país.

Tal posicionamento harmonizava-se com o entendimento clássico no direito internacional – que surgiu, afinal, quando consolidava-se a noção de soberania entre os Estados durante a intensificação das relações internacionais – e coadunava com a ordem vigente. Neste sentido posicionava-se o Supremo Tribunal Federal, conforme se exemplifica com a ementa da Apelação Cível nº 9.705, RTJ 123/29, Rel. Ministro Moreira Alves:

Esta corte tem entendido que o próprio estado estrangeiro goza de imunidade de jurisdição, não só em decorrência dos costumes internacionais, mas também pela aplicação a ele da Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, de 1961, nos termos que dizem respeito à imunidade de jurisdição atribuída a seus agentes diplomáticos. Para afastar-se a imunidade de jurisdição relativa à ação ou à execução (entendida em sentido amplo), é necessária renúncia expressa por parte do Estado estrangeiro. Não ocorrência, no caso, dessa renúncia. Apelação Cível que não se conhece em virtude da imunidade de jurisdição.

Tal panorama foi modificado, no entanto, com o advento da Constituição de 1988: mais precisamente no julgamento da AC nº 9.696, RTJ 133/159 pelo Supremo Tribunal Federal, cuja ementa transcreve-se a seguir:

- ESTADO ESTRANGEIRO. IMUNIDADE JUDICIÁRIA. CAUSA TRABALHISTA. NÃO HÁ IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO PARA O ESTADO ESTRANGEIRO, EM CAUSA DE NATUREZA TRABALHISTA. EM PRINCÍPIO, ESTA DEVE SER PROCESSADA E JULGADA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, SE AJUIZADA DEPOIS DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (ART. 114). NA HIPÓTESE, POREM, PERMANECE A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, EM FACE DO DISPOSTO NO PARAGRAFO 10 DO ART. 27 DO A.D.C.T. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, C/C ART. 125, II, DA E.C. N. 1/69. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA SE AFASTAR A IMUNIDADE JUDICIÁRIA RECONHECIDA PELO JUÍZO FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU, QUE DEVE PROSSEGUIR NO JULGAMENTO DA CAUSA, COMO DE DIREITO.
(ACi 9696, Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/1989, DJ 12-10-1990 PP-11045 EMENT VOL-01598-01 PP-00016 RTJ VOL-00133-01 PP-00159)

Na referida decisão emblemática o relator, Ministro Sydney Sanches, entendeu que a Constituição Federal, em seu artigo 114, ao disciplinar nova norma de competência interna, extinguiu a imunidade de jurisdição em face de relações trabalhistas. Já o Ministro Francisco Rezek, na mesma oportunidade, votou pelo afastamento da imunidade de jurisdição, com outro fundamento – no costume internacional. Considerando o posicionamento da comunidade internacional em relativizar a imunidade de jurisdição, considerou cabível, no caso, seu afastamento.

Os tribunais brasileiros, desde então, têm conhecido de conflitos envolvendo entes estatais estrangeiros em lides trabalhistas. O próprio Superior Tribunal de Justiça já perfilhou o entendimento, afastando a imunidade de jurisdição em simples contrato de compra e venda firmado por embaixada, não possuindo relação com suas finalidades (AI nº 757, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 01.20.90, p. 10.448).

Conforme anteriormente mencionado, a imunidade de execução resiste quase absoluta no panorama internacional. O Estado brasileiro, a fim de fazer valer as pretensões traduzidas em suas decisões, chegava a realizar verdadeiros atos executórios sobre bens que não fizessem parte do patrimônio de missões diplomáticas e consulares, a fim de respeitar o disposto nos citados tratados internacional que regulam a matéria.

Ainda que possa se apontar tal exceção, a própria execução de bens nas situações apontadas tem sido ponto de divergência no Supremo Tribunal Federal. Decisão recente do pretório excelso, por maioria de votos, voltou a afirmar a imunidade executória absoluta de Estados estrangeiros, com exceção única da expressa renúncia de imunidade pelo ente estatal (ACO-AgR 543/SP, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 30.08.2006, DJ de 24.11.2006).

5. Posicionamento brasileiro – O Brasil no exterior

Tradicionalmente, o Estado brasileiro nega submissão a legislações alienígenas. Tal entendimento remonta ao Decreto nº 15.783 de 1922, regulamento do Código de Contabilidade da União (Decreto Legislativo nº 4.536 de 1922), mais especificamente em seu artigo 775, §1º:

A estipulação dos contratos administrativos compreende cláusulas essenciais e cláusulas acessórias. São cláusulas essenciais e como tais não podem ser omitidas em contrato algum, sob pena de nulidade: (...) e) nos contratos com pessoas naturais ou jurídicas domiciliadas no estrangeiro, a cláusula que declara competente o foro nacional brasileiro, para dirimir quaisquer questões originadas dos mesmos contratos.

A obrigatoriedade da cláusula de eleição de foro brasileiro reverberaria em diversas legislações vindouras, como o Decreto-Lei nº 2.300 de 1986 e a redação original da Lei 8.666 de 1993. Entendiam os tribunais que tais dispositivos vedavam a renúncia à jurisdição brasileira em contratos que envolviam o poder público.

A arbitragem, por outro lado, foi facultada por vários dispositivos, como a Lei 8.987/95, que cuida das concessões de serviço público e que prevê – com certa imprecisão – foro amigável para solução de divergências em seu artigo 23, inciso XV. O mesmo se vê na Medida Provisória nº 29/2002, convertida na Lei 10.433/02 (revogada pela Lei 10.848/04), que previa em seu artigo 2º, §4º, a convenção de arbitragem no âmbito do Mercado Atacadista de Energia, ambiente onde ocorrem as negociações de compra e venda de energia.

Tomando em conta a natureza jurisdicional da arbitragem, tem-se que há, de certa forma, o afastamento da imunidade de jurisdição brasileira, já que para a instituição de juízo arbitral é necessário abrir mão de qualquer jurisdição estatal.

Nesse prisma, utilizando-se os critérios apontados pela doutrina internacional, a existência de atos classificáveis como de gestão autorizaria o afastamento da imunidade jurisdicional de um Estado. E a arbitragem privada – incidente sobre litígios que versam sobre direitos patrimoniais disponíveis (na dicção da Lei 9.307/96), é claro exemplo do referido afastamento.

6. Conclusão

Apreende-se, pois, que embora traduza verdadeira parcela da face soberana do Estado, a imunidade de jurisdição não pode ser tomada como absoluta, sob pena de instabilidade em relações negociais envolvendo entes estatais no panorama internacional.

Embora a doutrina tenha defendido, até não muito, a existência de imunidade de jurisdição absoluta, a evolução das relações comerciais internacionais - principalmente aquelas envolvendo o Estado em pé de igualdade com os particulares – forçou uma renovação nos pontos de vista, estabelecendo-se como verdadeiro costume internacional a relativização da imunidade estatal, obedecidos alguns critérios.

Já a imunidade de execução, em contrapartida à sua irmã jurisdicional, não apresentou a evolução esperada para a velocidade das relações internacionais. Prevalece, ainda, o entendimento de que seria absoluta, já que é assunto mais delicado despir o Estado de seu patrimônio com base em ordem emanada por Poder Judiciário que lhe seja estranho.

O Brasil mostrou-se a par das tendências da comunidade internacional, embora de maneira mais temperada. É firme em não abdicar de sua jurisdição quando confrontado por entes alienígenas, mas mostrou-se flexível em relativizar a imunidade de execução encontrando soluções alternativas que não violam os tratados existentes.

A imunidade de jurisdição é tema que muito interessa a arbitragem, na medida em que se mostra como meio alternativo de soluções de conflitos com verdadeira natureza jurisdicional. Neste passo, como exige a abdicação de qualquer jurisdição estatal em prol do poder do juízo arbitral, é paralelo útil a se traçar com a imunidade de jurisdição, já que esta poderá ser invocada por Estados para sua não submissão a compromissos arbitrais.

Embora tenha galgado considerável evolução, a imunidade de jurisdição, bem como aquela de execução, deve ser analisada sob o ponto de vista da equidade e tomando em consideração o papel da soberania dos entes estatais nas decisões a serem prolatadas. É necessária ainda cautela em seu manejo.

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