RESUMO: As relações consumeristas são marcadas pela desigualdade entre as partes, de modo que a Lei 8.078/1990, visando à proteção e defesa do consumidor, trouxe medidas para tentar igualar essa relação. Nesse microssistema coletivo, destaca-se o princípio da reparação integral do dano. Ocorre que, em contrapartida a esse dever de composição ampla dos prejuízos, há o instituto da indenização tarifada que prevê limite de valor indenizatório, previsto nas Convenções de Varsóvia e de Montreal. Nesse contexto, analisa-se a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a prevalência do sistema normativo aplicável quando se trata de transporte aéreo internacional de passageiros.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Princípio da reparação integral do dano nas relações consumeristas; 3. As convenções internacionais; 4. Aplicabilidade das convenções internacionais e o direito fundamental do consumidor; 5. Conclusão.

1. Introdução

O exercício de uma atividade que lesiona direito alheio, por violação de uma norma jurídica preexistente, faz surgir a responsabilidade e, por consequência, a obrigação de reparar o dano ocasionado.

O princípio do pacta sunt servanda dispõe sobre a obrigatoriedade de cumprir o que fora acordado como garantia do equilíbrio e da confiança nas relações, que devem ser baseadas na boa-fé, como requisito essencial ao desenvolvimento da sociedade.

Ante a relevância do cumprimento das normas jurídicas, inclusive no âmbito das relações entre particulares, verifica-se a necessidade do reconhecimento de direitos fundamentais não só em face do Estado, tendo em vista a gravidade do dano que possa ser ocasionado e a vulnerabilidade de certas partes (eficácia horizontal).

Nesse contexto, a ordem jurídica interna deu eficácia direta aos direitos fundamentais também nas relações privadas, ainda mais quando se constata disparidades jurídicas, econômicas, intelectuais. É o que ocorre nas relações de consumo e, por isso, justificada a existência de uma lei que garanta direitos básicos e disponha sobre medidas equitativas, como a possibilidade de inversão do ônus da prova.

Ocorre que, nem sempre o ordenamento interno é capaz de dar efetividade aos direitos essenciais do homem e, com isso, surge uma ordem internacional que tem o dever de assegurar os direitos humanos e responsabilizar os Estados pelas violações cometidas e pelas omissões diante de circunstâncias que exigem um agir estatal.

Nessa conjuntura, as fontes internacionais também servem de parâmetro interpretativo e de instrumento de aplicação de direitos.

2. Princípio da reparação integral do dano nas relações consumeristas

O Código de Defesa de Consumidor (Lei 8.078/1990) é um microssistema coletivo de proteção e base interpretativa. A defesa do consumidor tem previsão no art. 5º, XXXII, da CRFB/88, mas também é um dever imperativo na ordem econômica brasileira (art. 170, V, da CRFB/88).

Assim, é imprescindível que o Estado concilie os ditames da ordem econômica com os princípios da defesa do consumidor, reduzindo as desigualdades para a concretização da justiça social.

O direito do consumidor é essencial ao desenvolvimento econômico equilibrado, exigindo uma proteção especial em razão da vulnerabilidade incidente nessas relações, o que reforça o seu caráter de direito fundamental.

Nesse contexto, quando diante de uma relação consumerista em que surge um dano ou prejuízo, surge também o seu dever reparatório. É por essa lógica de sentimento de justiça que o CDC exige a reparação integral dos anos, conforme seu art. 6º, VI, que dispõe sobre a “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.

O princípio da reparação integral significa que os danos devem ser reparados de forma efetiva, em sua integralidade.

Esse princípio é essencial para que se garanta a isonomia, pois, nas relações de consumo, é evidente a vulnerabilidade dos destinatários finais de serviços ou produtos. Além do que, não se trata de hipótese de enriquecimento ilícito da parte que requer apenas a reparação do prejuízo sofrido. Em verdade, evita-se, com isso, um possível enriquecimento ilícito da parte contrária que beneficiar-se-ia com o dano gerado a outrem.

Nesse sentido, a lei consumerista não comporta o sistema da indenização tarifada, que estipula um limite valorativo indenizatório. Isso é o que ocorre nas Convenções de Varsóvia e de Montreal quando limita o valor devido pelos danos materiais ocasionados oriundos do transporte aéreo internacional de passageiros.

Assim, se houvesse a possibilidade de limitação do valor reparatório, talvez fosse até mais vantajoso para os prestadores de serviços, fabricantes, produtores ou fornecedores o não cumprimento do seu dever contratual na integralidade, pois o pagamento derivado dessa responsabilidade, em razão da limitação, poderia ensejar proveito econômico maior do que o custo decorrente do cumprimento da cláusula firmada.

Tal consequência é acentuada na atual sociedade de massa, no seio da qual as grandes corporações organizam a sua produção em escala global, já incluindo no preço final da mercadoria ofertada a álea judicial do negócio, ou seja, os custos decorrentes da eventual judicialização promovida pelos consumidores das unidades defeituosas. Havendo a tarifação indenizatória, o cálculo econômico para a obtenção de lucro de eventual descumprimento contratual fica ainda mais evidente. 

A partir de então, constata-se a relevância da defesa do consumidor e, por isso, o seu amparo no texto da Constituição.

3. As convenções internacionais

As convenções internacionais ou tradados são acordos escritos que exigem o consentimento regular (sem vícios) dos signatários para gerar efeitos jurídicos.

Os tratados são acordos escritos, firmado por Estados e organizações internacionais dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Direito Internacional Público, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no tocante a temas de interesse comum. ^[1]

As normas convencionais são introduzidas na ordem interna a partir do processo de formação (negociação, conclusão e assinatura) e incorporação dos tratados.

Consoante o art. 84, VIII, da CRFB/88, compete ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Trata-se, portanto, de ato complexo, que exige a manifestação de vontade do Poder Executivo e do Poder Legislativo (modelo tradicional).

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

No processo de incorporação, a assinatura do texto negociado é o ato que confirma os termos do tratado, não podendo este ser alterado unilateralmente. Apesar de ainda não produzir efeitos jurídicos, os signatários não podem agir de forma a comprometer o seu objeto. A partir de então, o ato internacional poderá ser levado ao Congresso. Aprovado o decreto legislativo, o Presidente poderá ratificar o tratado (ato discricionário), o que faz produzir efeitos no plano internacional. Para obter validade interna, torna-se necessária a edição de decreto presidencial.

Os tratados internacionais, como regra, são incorporados com hierarquia de lei ordinária, aplicando-se os critérios cronológico e da especialidade quando em conflito com lei interna. Já quando se trata de tratado internacional de direitos humanos há duplo status a ser considerado. Em regra, estes possuem status de supralegalidade, ou seja, estão acima das leis, mas abaixo da Constituição. No entanto, após a Emenda Constitucional nº 45/2004, que inseriu o §3º ao art. 5º da CRFB/88, “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros” terão status de emenda constitucional.

A Carta de 1988, art. 5º, §2º, enuncia que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Assim, necessário que haja um diálogo entre as ordens jurídicas para superação de ambiguidades e para a concretização do princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo (regra interpretativa pro homine).

Na mesma linha do critério pro homine, há o uso do princípio da prevalência ou primazia da norma mais favorável ao indivíduo, que defende a escolha, no caso de conflito de normas (quer nacionais ou internacionais) daquela que seja mais benéfica ao indivíduo. Por esse critério, não importa a origem (pode ser uma norma internacional ou nacional), mas sim o resultado: o benefício ao indivíduo. Assim, seria novamente cumprido o ideal pro homine das normas de direitos humanos. ^[2]

Nesse contexto, os tratados internacionais são instrumentos de melhoria da condição dos indivíduos, visando à observância dos direitos humanos a partir do desenvolvimento progressivo, haja vista a proibição do retrocesso (efeito cliquet).

4. Aplicabilidade das convenções internacionais e o direito fundamental do consumidor

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral reconhecida, resolveu a controvérsia existente no Superior Tribunal de Justiça sobre qual norma deveria ser aplicada nos casos que envolvesse transporte aéreo internacional. Decidiu que prevalecem as Convenções de Varsóvia e de Montreal em detrimento do Código de Defesa do Consumidor, considerando o disposto no art. 178 da CRFB/88.

Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.

Assim, ao analisar o dispositivo constitucional, o STF consolidou entendimento no sentido de que os tratados internacionais sobre transporte internacional; ainda que limitadores de responsabilidade, por adotarem a tese da indenização restrita ou tarifada; têm prevalência sobre o CDC, que prevê o dever de reparação integral do dano (artigos 6º, VI, e 14, do CDC).

EMENTA: Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Extravio de bagagem. Dano material. Limitação. Antinomia. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. 3. Julgamento de mérito. É aplicável o limite indenizatório estabelecido na Convenção de Varsóvia e demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil, em relação às condenações por dano material decorrente de extravio de bagagem, em voos internacionais. 5. Repercussão geral. Tema 210. Fixação da tese: "Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor". 6. Caso concreto. Acórdão que aplicou o Código de Defesa do Consumidor. Indenização superior ao limite previsto no art. 22 da Convenção de Varsóvia, com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores. Decisão recorrida reformada, para reduzir o valor da condenação por danos materiais, limitando-o ao patamar estabelecido na legislação internacional. 7. Recurso a que se dá provimento. (RE 636331, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 10-11-2017 PUBLIC 13-11-2017)

As Convenções de Varsóvia e de Montreal estipulam valores máximos devidos pelo transportador nos casos de responsabilidade civil decorrente de transporte aéreo internacional. No caso, a hipótese era de extravio de bagagem em que o limite de compensação é estimado em quatro mil e quinhentos reais, independentemente dos bens que estivessem contidos na mala de viagem.

Essas convenções internacionais possuem natureza de lei ordinária e, portanto, estão no mesmo nível hierárquico que o Código de Defesa do Consumidor. Assim sendo, como visto, o conflito de normas é resolvido a partir da análise dos critérios cronológico e da especialidade, como fora realizado pela Suprema Corte, o que fez prevalecer as convenções, pois, apesar do decreto de promulgação ser de 1931 (Decreto nº 20.704/1931), houveram modificações posteriores mais recentes que a Lei nº 8.078/1990 (Decreto nº 2.861/1998), além do que, tratam especificamente sobre o transporte aéreo internacional.

Essa antinomia é possível quando diante da adoção de características da teoria monista, fundada na premissa de que existe apenas uma ordem jurídica, mas com normas internas e internacionais que precisam de harmonização.

É importante destacar que as convenções ora tratadas regulam apenas o transporte internacional, logo, quando se tratar de transporte nacional haverá a incidência do CDC. Ademais, a limitação do valor indenizatório se restringe à composição de danos materiais, não morais.

Além disso, na hipótese de acidente aéreo em voo internacional, o prazo prescricional da ação de responsabilidade civil é de dois anos, também não sendo aplicado o CDC (cinco anos).

Ocorre que, a resolução dessa antinomia não pode ser tão simples, haja vista que a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII, da CRFB/88) é considerada direito fundamental. Consoante elucida André de Carvalho Ramos, “Também nas relações econômicas internacionais, o Brasil deve se pautar pelo respeito ao direito dos consumidores”. ^[3]

 Assim sendo, a proteção concedida não pode ser afastada por convenção internacional de hierarquia inferior (lei ordinária), considerando que as normas internacionais também estão sujeitas a controle de constitucionalidade. Nas palavras do Ministro Celso de Mello:

Supremacia da CF sobre todos os tratados internacionais. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro, está sujeito à observância das limitações jurídicas emergentes do texto constitucional. Os tratados celebrados pelo Brasil estão subordinados à autoridade normativa da CF. Nenhum valor jurídico terá o tratado internacional, que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. Precedentes (MI 772-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 24-10-2007, Plenário, DJE de 20-3-2009).

Portanto, no caso em análise, já que em questão um direito fundamental, dever-se-ia considerar a norma mais favorável e com o maior âmbito de proteção.

Ressalta-se, ainda, o entendimento de que a ordem internacional vem para suprir o sistema interno nos casos omissos ou de violação de direitos que não solucionados internamente, mas não para reduzir ou suprimir garantias já previstas.

A subsidiariedade da justiça internacional consiste no reconhecimento do dever primário do Estado em prevenir violações de direitos protegidos, ou, ao menos, reparar os danos causados às vítimas, para, somente, após seu fracasso, poder ver invocada a proteção internacional. ^[4]

Além disso, os Tribunais Superiores entendem pela impossibilidade de tarifação das indenizações, tendo em vista que, se assim fosse, não haveria a efetiva reparação e justiça na decisão.

Por isso, imprescindível a leitura constitucional que deve ser dada ao caso analisado, considerando a força irradiante dos direitos fundamentais e o sistema protetivo consumerista já existente no âmbito interno.

5. Conclusão

No caso analisado de danos materiais oriundos do transporte aéreo internacional de passageiros prevaleceu o sistema da indenização tarifada. É que, a partir da leitura do art. 178 da CRFB/88, a decisão do Supremo Tribunal Federal se deu no sentido de aplicação das convenções internacionais que estabelecem limites ao valor indenizatório.

No entanto, considerando que o caso trata de indenização por danos materiais e, portanto, passível de ser comprovado o real prejuízo sofrido em instrução processual, é forçoso o cumprimento do seu dever reparatório por completo, como medida de justiça, segurança jurídica e reafirmação da confiança e boa-fé. 

Afinal, não haveria o implemento das obrigações daqueles que detém o poderio econômico se ficasse legitimada a desnecessidade do seu dever indenizatório, ainda que de forma parcial, já que o gasto em realizar a obrigação poderia ser compensado, em virtude da vantagem concedida no descumprimento obrigacional.

Para evitar esse quadro, o Código de Defesa do Consumidor, em contrapartida, não ampara a indenização tarifada, ainda mais quando diante de situação de vulnerabilidade.

Portanto, pelo poder expansivo que tem a defesa do consumidor; também elencado como princípio da ordem econômica; indispensável a realização de uma interpretação sistemática da Constituição por parte do STF, seu intérprete máximo, de modo que não se podia deixar de lado o art. 5º, XXXII, vez que a jurisdição constitucional deve estar coadunada aos direitos fundamentais.

Assim, imperioso que se conceda a máxima efetividade a esses direitos, a partir da aplicação da norma mais favorável à pessoa em caso de antinomias.

6. Referências Bibliográficas

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GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Saraiva, 2017.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MAZZUIOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 12. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2011.

PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado: Incluindo Noções de Direitos Humanos e Direito Comunitário. 9. ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2017.

RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.

SHAW, Malcolm N. Direito internacional. São Paulo: Martins Martins Fontes, 2010.

TARTUCE, Flávio e NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2013.