RESUMO: O meio ambiente ecologicamente equilibrado é essencial à sadia qualidade de vida e, portanto, consagrado como direito fundamental. Nessa conjuntura, destaca-se a responsabilidade civil por dano ambiental e o seu sistema próprio de incidência, ante a importância da preservação do meio ambiente para a existência de vida. Cenário esse que exige uma atuação do Direito no sentido de proteger e dar máxima eficácia a esse direito fundamental, ainda mais quando se tem uma vitimização de perfil pulverizado e intergeracional. A partir de então, analisa-se a teoria do bolso profundo, baseada na responsabilização solidária, considerando a soma de atividades de agentes poluidores para a ocorrência do dano.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Responsabilidade ambiental; 3. Teoria do bolso profundo; 4. Conclusão; 5. Referência Bibliográficas.

1.     Introdução 

O meio ambiente, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, é a interação de elementos naturais, artificiais e culturais que proporcionam o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas (caráter unitário).

A partir do incremento de atividades industriais e da percepção de que os recursos naturais são finitos, o meio ambiente passa a ter relevância para o Direito.

Nessa perspectiva, faz-se necessária a compatibilização entre o direito ao desenvolvimento econômico e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o que se soluciona a partir da sustentabilidade. Assim, o desenvolvimento sustentável, consagrado no artigo 225, caput, da Constituição Federal de 1988, abrange o crescimento econômico, a preservação ambiental e a equidade social.

É imperioso perceber que, mesmo com forte conteúdo econômico, não se pode entender claramente o Direito Ambiental como um tipo de relação jurídica que privilegie a atividade produtiva em detrimento dos valores propriamente humanos. A conservação e sustentabilidade dos recursos ambientais (recursos econômicos) é um instrumento para garantir um bom padrão de qualidade de vida para os indivíduos.^[1]

Assim sendo, quando se fala em desenvolvimento sustentável, muito mais do que uma estrita questão econômica, está em jogo a dignidade da pessoa humana e a necessidade em se assegurar a capacidade de crescimento pleno com condições dignas de existência.

Nessa conjuntura, a possibilidade de desfrutar de um meio ambiente saudável foi assentada como direito fundamental, tendo o próprio Supremo Tribunal Federal reconhecido o art. 225, que trata do meio ambiente, como uma extensão do art. 5º da Constituição.

E sendo baseada na solidariedade, a proteção ao meio ambiente caracteriza-se como direito humano de terceira dimensão, de titularidade coletiva.

Precisamente em função desse caráter difuso inerente à titularidade de tal direito fundamental é que avulta em importância identificar-se prontamente qual a forma de responsabilização do agente causador de dano ambiental, tendo em vista que se a tutela dos prejuízos sofridos nessa seara recaísse exclusivamente sobre as vítimas individualmente identificadas, dar-se-ia ensejo, com grande probabilidade, a um cenário de impunidade, ante a inerente pulverização da lesão – que prejudica pouquíssimo o sujeito individualmente considerado, mas de forma substancial a comunidade na qual ele se insere.

2.     Responsabilidade ambiental 

Consoante o §3º do art. 225 da CRFB/88, “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

O dispositivo consagrou o princípio da responsabilidade, permitindo a imputação de pena inclusive em relação às pessoas jurídicas, até mesmo no âmbito penal. Nesse sentido, já decidiu o STF que a pessoa jurídica pode ser responsabilizada na seara penal mesmo nos casos de não identificação da pessoa física que praticou ou ordenou a prática do ato lesivo, rechaçando assim a teoria da dupla imputação, pela qual a responsabilização penal do ente jurídico com personalidade autônoma somente seria admitida acaso restasse igualmente condenada a pessoa física autora da conduta criminosa.

Tal posicionamento foi capitaneado pelo RE nº 548181, de relatoria da Min. Rosa Weber, cuja ementa abaixo se reproduz:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CONDICIONAMENTO DA AÇÃO PENAL À IDENTIFICAÇÃO E À PERSECUÇÃO CONCOMITANTE DA PESSOA FÍSICA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação. 2. As organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta. 3. Condicionar a aplicação do art. 225, §3º, da Carta Política a uma concreta imputação também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitucional, expressa a intenção do constituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções penais, mas também de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente às imensas dificuldades de individualização dos responsáveis internamente às corporações, além de reforçar a tutela do bem jurídico ambiental. 4. A identificação dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito tem relevância e deve ser buscada no caso concreto como forma de esclarecer se esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atuação se deu no interesse ou em benefício da entidade coletiva. Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar determinado delito à pessoa jurídica, não se confunde, todavia, com subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual. 5. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido.

(RE 548181, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

(grifos nossos)

Além da responsabilidade penal e administrativa, o dispositivo não olvidou o dever de reparação pelos prejuízos ocasionados, de modo que a responsabilidade civil ambiental é objetiva e integral, bastando a comprovação do prejuízo e o nexo de causalidade, sem a necessidade de que a culpa seja demonstrada (fortalecimento do nexo causal). O art. 14, §1º, da Lei nº 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente), elucida:

Art. 14 (...) § 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Com fundamento no princípio do poluidor-pagador, a obrigação de reparar o meio ambiente surge com a ocorrência do dano, não havendo o que se discutir sobre o ato e se a atividade desenvolvida apresentava risco ou não, pois a proteção ambiental é baseada no princípio da precaução, de modo que, em muitas situações não é possível a verificação atual do dano, ante a incerteza científica, mas, ainda assim, essencial a preservação em caráter preventivo, cabendo aos degradadores potenciais a comprovação de que seu empreendimento é inofensivo.

A responsabilidade objetiva é fundada no risco social, adotando-se a modalidade extremada da teoria do risco, ante a relevância do bem jurídico tutelado. Assim sendo, não são admitidas causas excludentes de responsabilidade (princípio da reparabilidade integral do dano ambiental).

Aplica-se a teoria do risco integral tanto para os danos gerados ao meio ambiente quanto para os prejuízos causados a direitos individuais, de modo que a pessoa que cria o risco deve ser obrigada a reparar os danos advindos da sua atividade, sendo irrelevante a demonstração de sua licitude. O Código Civil consolida a teoria do risco:

Art. 927. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Esse sistema mais incisivo de responsabilização justifica-se pela imprescindibilidade de tutelar o meio ambiente, que deve estar ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações.

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, agora previsto na Constituição, tem aplicação imediata para desconstituir situações de fato pretéritas, mas com efeitos presentes, que tragam riscos para o ser humano e para o meio ambiente. Mais uma vez, cabe lembrar que a dogmática moderna abomina a ideia de um direito adquirido à poluição. ^[2]

É o que se pode verificar quando do reconhecimento da existência de obrigações propter rem, em que o dever de reparação não se limita a quem cometeu o dano, mas passa para quem adquire a propriedade da coisa, independentemente de ter ligação direta com o prejuízo ambiental anteriormente ocorrido. Isso porque, ninguém pode se enriquecer e obter lucro a partir da degradação ambiental em detrimento da coletividade, alegando a transferência da propriedade. Por isso a preocupação em averiguar as condições da bem adquirido e o respeito à legislação ambiental.

É que, mesmo que o causador do dano se desfaça da coisa objeto de degradação, o seu próximo adquirente não estará isento do dever de reparar, ainda mais quando o comportamento danoso não é passível de verificação imediata, mas que perpassa anos ou décadas para a sua constatação.

Ademais, consoante entendimento da jurisprudência pátria, como medida protetiva, o dever de composição do meio ambiente está amparado pela imprescritibilidade da pretensão, tendo em vista a ética intergeracional que permeia esse direito, o que também dá máxima eficácia à reparação do dano ambiental. Nesse sentido, cita-se a título exemplificativo o Resp. 1644195/SC, de relatoria do Min. Herman Benjamin, julgado pela Segunda Turma do STJ, em sessão do dia 27.04.2017.

Para complementar esse mecanismo peculiar de responsabilidade, constata-se uma tendência em fixar uma responsabilização solidária, ante a dificuldade em delimitar a real contribuição prejudicial de cada autor individualmente, o que permite que a demanda seja proposta em face de qualquer um ou de todos os agentes poluidores.

3.     Teoria do bolso profundo

Ao se estabelecer a responsabilidade solidária, aumenta-se a possibilidade de reparação, tendo em vista a indivisibilidade dos danos. Dessa forma, não se pode admitir que o réu alegue, como eximente, "o fato de não ser só ele o degradador, de serem vários, e não se poder identificar aquele que, com seu obrar, desencadeou - como gota d'água - o prejuízo".^[3]

É que, o dano ambiental não tem agentes identificados e vítimas certas, trata-se de um risco anônimo, “podemos, genericamente, conceituar dano ambiental como a alteração, deterioração ou destruição, parcial ou total, de quaisquer dos recursos naturais, afetando adversamente o homem e/ou a natureza”. ^[4]

Nem toda atividade humana que cause impacto ao meio ambiente irá configurar um dano ambiental, mas apenas quando a capacidade natural de absorção for ultrapassada.

No direito ambiental vem ganhando destaque a teoria norte-americana do bolso profundo (Deep Pocket Doctrine).

Além dos mecanismos analisados na responsabilidade que foram incorporados na jurisprudência para dar efetividade à reparação do dano ambiental, essa teoria busca, com fundamento na responsabilização solidária, atribuir àquele que tem mais condições econômicas os custos dos estragos gerados.

Dessa forma, para que esse direito fundamental não fique sem amparo protetivo, ante a alegação de impossibilidade indenizatória, a teoria do bolso profundo pondera a multiplicidade de agentes poluidores, de modo que a responsabilidade irá recair sobre aquele que possuir melhores condições financeiras de arcar com os despesas ambientais, podendo acionar os demais regressivamente, haja vista também a restrição jurisprudencial que se tem dado para os casos de denunciação à lide, em virtude da celeridade processual.

Há uma tendência específica no Direito Ambiental em buscar responsabilizar quem tem mais condições de arcar com os prejuízos ambientais, com base na doutrina americana do “bolso profundo”, uma vez que prevalece que todos os poluidores são responsáveis solidariamente pelos danos ambientais, conforme já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça. ^[5]

Nessa perspectiva, é possível que o poluidor indireto seja responsabilizado (art. 3º, IV, da Lei nº 6.938/1981). Com base nessa doutrina, as instituições financeiras, que conferem créditos para o desenvolvimento de projetos que geram danos ambientais, também poderiam ser demandadas e efetivamente obrigadas a compor os danos em virtude do seu maior poderio econômico.

(...) as instituições financeiras, ao concederem os créditos para investimentos em projetos industriais, agrícolas ou outros, necessariamente, devem considerar a variável ambiental como um potencial elemento de risco para os seus negócios. Quanto maior o risco ambiental, maior o risco do investimento. Inversamente, se os riscos ambientais forem reduzidos, menores serão os riscos financeiros do negócio. Há que se considerar que, da análise de risco ambiental, pode resultar uma considerável variação da taxa de juros. Além do risco do investimento, as instituições financeiras devem considerar que é crescente a tendência a responsabilizar os agentes financeiros por danos causados pelos mutuários. Há que se considerar que a Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) criou a figura do poluidor indireto, que é todo aquele responsável indiretamente pela degradação ambiental (art. 3º, IV). Na esfera penal, a Lei nº 9.605, em seu artigo 2º, determina que incorre nas penas cominadas aos crimes ambientais “quem de qualquer forma” concorre para a sua prática. Por força de lei, portanto, há uma solidariedade passiva do agente financiador do empreendimento que degradou o meio ambiente. ^[6]

O art. 2º, §4º, da Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), permite a responsabilização dos financiadores de atividades que envolvem organismos geneticamente modificados (OGMs) pelo descumprimento da referida lei, quando não exigem dos executores o Certificado de Qualidade em Biossegurança. “Também nessa trilha, o artigo 12, da Lei 6.938/1981, exige que as entidades e órgãos oficiais de crédito condicionem a sua concessão ao prévio licenciamento ambiental das suas atividades, mediante a aprovação dos respectivos projetos”.^[7]

Ao se falar da responsabilidade pós-consumo, tratada pela Lei nº 12.305/2010 (Política Nacional de Resíduos Sólidos), verifica-se a aplicação prática da doutrina do bolso profundo, tendo em vista a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida do produto, de modo que os fabricantes, importadores, distribuidores ou comerciantes passam a também ser responsáveis pela gestão e destinação dos resíduos gerados (embalagens, produtos usados, vencidos ou quebrados), assumindo os custos das externalidades ambientais que não podem ficar a cargo exclusivamente do poder público e, por consequência, da sociedade.

Esse entendimento de incidência de um regime peculiar de responsabilização por dano ao meio ambiente permite a restauração ambiental ou o ressarcimento das vítimas pelo degradador mais saudável financeiramente, dentre os autores dos danos, já que difícil identificar a participação delimitada de cada um. Tal conclusão, repisa-se, não impede que o poluidor que possui maiores recursos promova ações regressivas em face dos demais envolvidos na lesão ambiental, no entanto, a recomposição ambiental não está condicionada ao desfecho das ações de regresso.

4.     Conclusão

Após um passado que visava apenas ao desenvolvimento econômico desenfreado sem se preocupar com os danos ambientais que a atividade industrial poderia ocasionar e que tal conjuntura era legitimada pela ordem jurídica, chegou-se ao reconhecimento da gravidade do tema e da necessidade de o Direito ampliar a sua atuação quando se trata da responsabilidade civil por danos ao meio ambiente.

Responsabilidade esta que não se limita à questão pecuniária. A reparação pode ser natural, com a recomposição do meio ambiente degradado; por compensação ambiental, quando os danos forem irreversíveis, mas são adotadas medidas que tentam neutralizar o dano e se aproximar das condições originais; e, por fim, por indenização pecuniária, quando a reconstituição for inviável.

Nessa perspectiva, ganha relevância o princípio do poluidor-pagador tanto na sua pretensão reparadora quanto no seu dever preventivo, como medida de evitar a atividade poluidora, pois o pagamento não pode justificar a degradação.

O poluidor deve ser responsabilizado pelas externalidades negativas provocadas, não podendo usufruir apenas do aspecto positivo de obter lucros enquanto a coletividade arca com todos os prejuízos.

Considerando a valorização que o constituinte deu ao meio ambiente, é decorrência lógica o sistema da responsabilização objetiva, assim como a possibilidade de sua verificação solidariamente, ante a atuação conjunta de pessoas na provocação do dano.

Assim, para complementar o sistema de proteção, a teoria do bolso profundo vem para garantir a composição do dano ambiental pelo agente com melhores condições de garantir o retorno à situação anterior bem como de ressarcir as perdas. Isso porque, não se pode esperar a identificação de uma única ação causadora do dano, quando se tem múltiplos agentes atuando na soma desse prejuízo, além do que, esperar a solvência de um quando o outro já tem atual recurso reparatório, não iria efetivar o direito de um meio ambiente saudável.

Afinal, independentemente do quantitativo da participação na ocorrência do dano, é dever do agente a indenização em sua totalidade.

Nesse sentido, pelo poder expansivo que tem os direitos fundamentais e para que se conceda a sua máxima efetividade, constata-se uma jurisprudência cada vez mais coadunada com a proteção do meio ambiente.

5.     Referências Bibliográficas

AMADO, Frederico. Direito ambiental. 5. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: Editora JusPodivm, 2017.

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 17. ed. – São Paulo: Atlas, 2015.

BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcellos e. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de direito ambiental, São Paulo, v. 3, n. 9, p. 5-52, jan./mar. 1998. Disponível em:<http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/44994>. Acesso em: 17 mar. 2018.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

FARIAS, Talden; COUTINHO, Francisco Seráphico da Nóbraga; MELO, Geórgia Karênia. Direito ambiental. Salvador: Editora JusPodivm, 2013.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 12. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2011.

RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

THOMÉ, Romeu Faria. Manual de direito ambiental. 4. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: Editora JusPodivm, 2014.