ANDRÉ DE PAULA VIANA

(Prof. Me. Orientador)

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo realizar a análise critica acerca do julgamento do Habeas Corpus 126.292 de fevereiro do ano de 2016, cuja tal decisão comprometeu de forma turbulenta toda a jurisprudência que havia sido firmada por longos anos a respeito da execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que até o julgamento do alusivo Habeas Corpus era vedado, mas, em virtude da alteração jurisprudencial, grande parte dos tribunais superior passaram a adotar o entendimento de ser plenamente possível a execução da pena quando a sentença viesse a ser confirmada em segundo grau, quando se entende encerrar a fase probatória.

Palavras-chave: Presunção de inocência. Habeas corpus 126.292. Execução provisória.

ABSTRACT: The purpose of this study is to conduct a critical analysis of the judgment of Habeas Corpus 126,292 of February of 2016, whose decision in a turbulent way compromised all the jurisprudence that had been signed for many years regarding the execution of the custodial sentence before the final judgment of the condemnatory criminal sentence, which until the judgment of the allusive Habeas Corpus was forbidden, but, due to the jurisprudential alteration, most of the higher courts began to adopt the understanding that the execution of the sentence is fully possible when the sentence to be confirmed in the second degree, when it is intended to close the probationary phase. 

Keywords: Presumption of innocence. Habeas corpus 126,292. Provisional execution.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 ASPECTOS RELEVANTES SOBRE A PENA NO BRASIL. 1.1 AS ESPÉCIES DE PENA NO BRASIL. 2 HIPÓTESES RECEPCIONADAS PELO CÓDIGO PENAL PARA A PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. 2.1 DO FLARANTE DELITO. 2.2 DA PRISÃO TEMPORÁRIA. 2.3 DA PRISÃO PREVENTIVA. 3 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO. 4 SÍNTESE DO PERCURSO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA MESMA. 5 DO ENTENDIMENTO DA POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ANTES DE TRANSITAR EM JULGADO NA VISÃO DO STF APÓS NEGAR A CONCESSÃO DO HABEAS CORPUS 126.292. 5.1 DA MUDANÇA BRUSCA ENTRE O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O respectivo trabalho tem como objetivo final a exposição sobre a impossibilidade da execução da pena privativa de liberdade antes que ocorra o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mesma que tal sentença seja apenas confirmada em segunda instância, em consonância com o artigo 283 do atual Código de Processo Penal, e na ótica contraria ao que foi proferido no Habeas Corpus de número 126.292, em meados de fevereiro de 2016.

Neste seguimento está a questão estudada por esse labor, com a finalidade de explicitar a impossibilidade da “execução provisória” da pena, que de antemão, em sua totalidade, fere o princípio da presunção de inocência, recepcionado pela atual Constituição Federal existente no artigo 5º do aludido diploma legal.

Para a elaboração do presente trabalho foi efetuada pesquisas bibliográficas doutrinarias e uma vasta gama de jurisprudência, para encontrar diversas opiniões em relação ao tema central, nos utilizamos o método de raciocínio hipotético-dedutivo.

1 ASPECTOS RELEVANTES SOBRE A PENA NO BRASIL

Preliminarmente, se faz necessário a abordagem de alguns temas de extrema importância, para que assim seja possível a construção da ideia final que pretendemos explanar, onde buscamos demonstrar que conforme é consagrado na atual Constituição Federal e no atual código de processo penal, ninguém será preso antes do trânsito em julgado da sentença penal que veio a lhe condenar, ideia essa que é alimentada pelo princípio da presunção de inocência.

A pena é utilizada pelo Estado como um mecanismo de punição, no Brasil as penas possuem três aspectos diferentes, sendo a pena privativa de liberdade, a de multa e a restritiva de direito (MIRABETE; FABBRINI, 2013, v. 1).

1.1 AS ESPÉCIES DE PENA NO BRASIL

No Brasil o indivíduo só é punido após o regular tramite de um processo judicial e com o consequente trânsito em julgado da sentença ao final, sendo condenatória.

Como já abordado anteriormente, são três as espécies de pena abordadas no nosso ordenamento jurídico, sendo a restritiva de direito a pena aplicada em crimes cuja a gravidade do fato possui menor relevância social, vez que se fosse ao autor do evento ilícito aplicada a pena que restringisse sua liberdade, tal pena não iria atender aos preceito da ressocialização, ao passo que a gravidade do crime não foi tamanha ao ponto de necessitar trancafiar o individuo, deste modo aplica-se a ele a pena restritiva de direito, onde terá suprido alguns de seus direitos com forma de punição (MIRABETE; FABBRINI, 2013, v.1).

O legislador se vale da pena de multa para aplicar sanções de natureza econômica, onde o patamar vem previamente fixado na lei, e os valores recolhidos tem como destinatário o Fundo Penitenciário Nacional (NUCCI, 2008).

A espécie mais importante a ser abordada por nós no presente labor é a pena privativa de liberdade, onde se divide em três regimes, sendo regime fechado, semiaberto e o aberto, deste modo, quando aplicado tal pena ao individuo, é pertinente observar a dosimetria da pena (MIRABETE; FABBRINI, 2013, v. 1).

2 HIPÓTESES RECEPCIONADAS PELO CÓDIGO PENAL PARA A PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA

Como já abordado anteriormente, o código penal estabelece as hipóteses permissivas em que o autor ou suspeito de algum ato ilícito seja preso antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

O artigo 283 do código de processo penal é o alicerce e também o ponto de partida para que seja analisada a possibilidade de decretação da prisão ao individuo antes que tenha uma sentença, antes que sejam analisados o caso concreto e a culpabilidade do acusado ou investigado.

2.1 DO FLARANTE DELITO

Em um primeiro momento iremos abordar o flagrante delito, onde o Ilustríssimo Doutrinador Fernando Capez (2012) ensina em suas obras que o termo Flagrante é originário do latim com a expressão flagrare, o qual tem como significado arder, queimar. Em sendo assim, presume-se que o crime em flagrante é o crime que queima, ou seja, que está sendo executado, cometido, ou logo após de ser praticado o evento ilícito.

2.2 DA PRISÃO TEMPORÁRIA

De outro lado, também é permitido a prisão do individuo sem que haja transitado a sentença penal condenatória em julgado através da prisão temporária, a qual é regulamentada pela Lei nº. 7.960, de dezembro de 1989, onde expressa a natureza cautelar, tendo como objetivo principal a preservação da atividade a ser exercida pelo Delegado de Polícia durante a conclusão do inquérito policial. Em sendo assim, é plenamente possível concluir que a prisão temporária só é exercida na fase de inquérito e jamais depois que iniciado o tramite da ação penal.

2.3 DA PRISÃO PREVENTIVA

A pena preventiva é popularmente denominada pela doutrina como pena cautelar, pois são penas que necessitam da decretação por meio do magistrado, que por sua vez independe do momento do processo criminal ou da fase investigativa, isso antes que ocorra o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e caso esteja preenchido os requisitos que a lei exige.

3 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

O habeas corpus nº 126.292 de fevereiro de 2016 foi analisado e julgado e os ministros do STF tiveram uma missão árdua no sentido de alterar a jurisprudência nacional que a muito tempo estava fincada no Brasil. Os ministros alteram a possibilidade que o sentenciado detinha de recorrer em liberdade, independente de qual recurso se tratava ou de qual grau estivesse o processo, não importando também se a sentença já foi confirmada em segunda instancia ou não.

Em meados de 1940, o princípio da presunção de inocência foi incluído na Declaração Universal de Direitos Humanos, e posterior proclamada pela Organização das Nações Unidas - ONU na Assembleia Geral das Nações Unidas, que vinculou sua aplicabilidade em todas as nações (TOURINHO FILHO, 2012, v. 1).

Deste modo, com a elaboração da atual Constituição Federal, o princípio da presunção de inocência foi injetado no artigo mais conhecido da Constituição, e rotulado pela doutrina como o artigo mais importante da Carta Magna, o artigo 5º, transido a transcrição melhorada no inciso LVII, o que foi apenas um modo de descartar qualquer entendimento de que o Brasil não era adepto ao princípio, pois como o princípio já estava inserido no Pacto de San José da Costa Rica, e o Brasil era signatário, não importava sua formalidade na Constituição Federal de 1988.

A Constituição Federal do Brasil é a lei maior do Estado democrático de direito, por essa razão toda e qualquer lei deve observância para esse diploma legal, inclusive qualquer decisão que venha ser tomada, deve estar em total acordo e coerência com a Constituição, por essa razão o entendimento entabulado no julgamento do habeas corpus nº. 126.292 no entendimento de vários doutrinadores, está revestido de ilegalidade, pois mesmo não tendo força vinculante, vários desembargadores autorizaram o cumprimento provisório da pena quando a sentença de primeiro grau viesse a ser confirmada em segunda instância, argumentando que o direito de defesa já foi exercido e não haveria reexame de provas ainda que coubesse recurso do acordão de segundo grau (MIGALHAS, 2016).

4 SÍNTESE DO PERCURSO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA MESMA

O Estado quando quer ver satisfeito o seu poder de punir, deve se submeter a porta do Poder Judiciário, oferecendo denúncia bem como devendo também provar a materialidade do crime.

Uma vez realizada a denúncia, a maquina judiciária inicia sua execução em busca da justiça, momento em que o juiz analisa a exordial formulada pelo Estado (em caso de crimes cuja a ação é pública) e profere todas diligencias necessária para construir sua decisão sobre o caso.

Quando positivo o pedido formulado pelo Estado, o juiz irá proferir uma decisão condenatória, para que o individuo cumpra uma quantia certa de pena pelo fato por ele praticado (CAPEZ, 2012).

Ocorre que a Constituição Federal assegura a todos o direito de duplo grau de jurisdição, que permite o reexame da matéria em um tribunal superior, visando que a decisão não contenha qualquer tipo de vício ou prejuízo para ambas as partes.

Desta feita, é precioso destacar que todos os atos praticados no poder judiciário, seja praticado pelas partes ou pelo Estado Democrático de Direito, estão sujeitos a erros, por essa razão é assegurado o direito do duplo grau de jurisdição, para que a parte contraria a decisão possa manifestar seu interesse em ver a decisão aplicada ser revertida.

O Código de Processo Penal trás no seu texto, através do artigo 382, a informação de que o juiz que prolata a sentença finda ali o seu poder jurisdicional, não tendo mais condão para alterar qualquer ato já praticado, exceto os de erros materiais que por ventura exista.

Neste mesmo sentido, caso a parte queira ver alterar a decisão, deve se valer dos recursos necessários, isso se existir previsão legal. Em outras palavras, se a parte estiver contraria a decisão, deve manifestar seu repudio em outro Tribunal, mas isso não significa que tal decisão será alterada, nem tão pouco piorada.

Conclui-se então, que a sentença só transita em julgado quando esgotados todos os meios recursais, dai então é plenamente possível se falar em execução da pena aplicada ao caso concreto, quando a sentença for condenatória, isso porque não existe possibilidade de alteração da sentença, nem para melhor ou para pior, devendo executar o que foi aplicado.

5 DO ENTENDIMENTO DA POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ANTES DE TRANSITAR EM JULGADO NA VISÃO DO STF APÓS NEGAR A CONCESSÃO DO HABEAS CORPUS 126.292

A todo tempo foi explicitado no presente trabalho que a impossibilidade de se executar pena privativa de liberdade cuja sua sentença não estivesse transitada em julgado, pois de modo direto, fere os direitos individuais do individuo, em destaque, o princípio constitucional da presunção de inocência, assegurado pela Constituição Federal de 1998, no artigo 5º, inciso LVII.

Assim sendo, pode-se concluir com respaldo na atual Constituição Federal, bem como no atual Código de Processo Penal, que a execução da pena privativa de liberdade só deve ocorrer quando a sentença já estiver transitada em julgado, pois, assim como na Carta Magna esse também é o entendimento do artigo 283 do Código de Processo Penal.

De outro lado, sabe-se que existe possibilidades em que a aplicabilidade da prisão é permitida antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, porém, é necessário que esteja contido os requisitos que o artigo 312 do Código de Processo Penal estabelece, sendo apenas em prisão temporária, em flagrante delito ou em preventiva, não fugindo destes laços.

Forçoso destacar que esse entendimento foi assentado desde o vigor da Ilustre Constituição Federal, expondo de certo modo, os tratados internacionais em que o Brasil passou a ser signatário. Com efeito, é de conhecimento público que em meados de 2009, ficou destacada a possibilidade de que todo e qualquer condenado, independente de sua pena, pudesse recorrer a tribunais superiores em plena liberdade, ou melhor, vedando a execução provisória da pena privativa de liberdade, esse entendimento foi extraído da decisão proferida no Habeas Corpus 84.078, aludido entendimento foi recepcionado por diversos anos.

5.1 DA MUDANÇA BRUSCA ENTRE O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Como já explanado anteriormente, desde o advento da Constituição Federal de 1998 e com mais efeito através da decisão proferida no Habeas Corpus 84.078, o individuo que recebesse sua pena em primeira instancia, poderia recorrer às instâncias superiores sem que fosse recolhido para o instituto prisional para executar sua pena, ou seja, não se fazia necessário que sua sentença fosse confirmada em tribunal superior, pra que a sua pena iniciasse, e sim o transito em julgado da sentença.

Entretanto, em um colapso curto de tempo esse entendimento foi alterado, para ser cirúrgico, esse entendimento foi alterado em 17 de fevereiro de 2016, quando em Sessão, o STF modificou tal entendimento, vez que veio a negar provimento ao Habeas Corpus 126.292, concebendo o conceito de que desde que a sentença viesse a ser confirmada em segundo grau, já era possível a execução da pena, pois assim não havia em que se falar em ofensa ao princípio da presunção de inocência, nem tão pouco em relação ao Código de Processo Penal, o qual traz no artigo 283, Decreto-Lei Nº 3.689, De 03 de outubro de 1941. “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”.

Na visão do Saudoso Ministro Teori Zavascki, quando a sentença fosse ratificada em segundo grau, sucumbia ali a análise dos fatos e todas as provas acostadas nos autos, o que embasava a culpa material ao individuo, e, desse modo, permitia a execução da pena em caráter provisório, do mesmo modo quanto ao trecho de seu voto arremessado ao Habeas Corpus 126.292/SP:

Realmente, antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica, o que leva a atribuir ao acusado, para todos os efeitos - mas, sobretudo, no que se refere ao ônus da prova da incriminação -, a presunção de inocência. A eventual condenação representa, por certo, um juízo de culpabilidade, que deve decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal.  Para o sentenciante de primeiro grau, fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa - pressuposto inafastável para condenação -, embora não definitivo, já que sujeito se houver recurso, à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior. É nesse juízo de apelação que, de ordinário, fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se for o caso, da responsabilidade penal do acusado. É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo. Ao réu fica assegurado o direito de acesso, em liberdade, a esse juízo de segundo grau, respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas.

Desta feita, quando tal decisão foi proferida, houve uma enorme repercussão a respeito da meteria, isto porque colocou em terra um entendimento que a muito tempo vinha sendo adotado e respeitado, como sendo a forma mais justa de justiça, e fazendo com que o Brasil honrasse os tratados internacionais dos quais é signatário, ou seja, observando em especial o princípio da presunção de inocência.

Analisando o voto em espécie de cada Ministro, é possível observar que a alteração não agradou a todos, isso porque tanto o Ministro Marco Aurélio, quanto a Ministra Rosa Weber, explicitaram o inconformismo com a decisão. O Dr. Marco Aurélio auferiu a seguinte frase “não vejo uma tarde feliz em termos jurisprudencial na vida desse Tribunal, na vida do Supremo” e logo em seguida indagou sobre a existência de duvidas em relação ao tratamento de que a Constituição Federal não mais podia ser chamada de “Constituição Cidadã” (MIGALHAS, 2016).

A Ministra Rosa Weber afirmou categoricamente que não sentida apta para enfrentar a questão em pauta, nem tão pouca instruída para alterar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (MIGALHAS, 2016).

Desta maneira, observamos que o tema que rege o presente trabalho, é tema de bastante complexidade no mundo jurídico e de grande repercussão, isto porque uma vez alterado o entendimento da Suprema Corte, mesmo que não tenha de início aplicabilidade vinculante em todos os tribunais.

Vale mencionar que a decisão proferida no ano de 2016 do modo como lançada no Habeas Corpus 126.292, faz surgir a incerteza de que o princípio da presunção de inocência ainda surte efeito no presente Ordenamento Jurídico Brasileiro.

A Jurisprudência tende a sofrer muito com a alteração do entendimento alicerçado pelo STF, isso porque é imensurável a quantidade de efeito que essa decisão irá acarretar ao Ordenamento Jurídico, pois desse modo, toda e qualquer defesa será de grande dificuldade para o réu, vez que até mesmo o STF, o detentor do dever de assegurar os direitos contidos na Constituição Federal, vem relativizando o texto constitucional. 

CONCLUSÃO

Ante todo o explanado e depois de analisado minunciosamente todos os pontos que julgamos ser interessantes para chegarmos a uma conclusão de que existe grande divergência doutrinária e jurisprudencial em relação a execução provisória da pena privativa de liberdade e sobre o princípio da presunção de inocência no Brasil, que de fato vem tomando traços indesejados.

Por essa razão, o ilustre trabalho pautou na analise da decisão proferida no Habeas Corpus 126.192, e na sua relevância para o mundo jurídico na questão jurisprudencial, para chegar em uma conclusão final de que a execução antecipada, conhecida como execução provisória, da pena privativa de liberdade antes de por fim em todas as vias recursais, é realizada com inobservância do artigo 283 do Código de Processo Penal, bem como também o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência.

Desta maneira, toda e qualquer decisão que tenha como fundamento que lhe embase, a decisão do mencionado Habeas Corpus, a mesma, na nossa visão, estará coberta pelo manto da inconstitucionalidade, pois atropela a norma vigente do artigo 283 do Código de Processo Penal, e do mais, trazendo uma incerteza sobre a execução da pena no Brasil, pois a divergência e a duvida pendura até mesmo entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, quem dirá entre os doutos Desembargadores dos tribunais de segundo grau.

Para chegar em tal entendimento, foi utilizada varias pesquisas, em específico pesquisas jurisprudenciais e pesquisas doutrinárias sobre o tema.

Ficou explicito no desenvolver dessa obra, que o assunto objeto de estudo é de grande complexidade e de grande repercussão, não obstante, vem sendo atacado por grandes doutrinadores e observado de perto pelo mundo jurídico, seja para a vida prata ou para a vida doutrinária da matéria, pois o que ficar decidido em ordem jurisprudencial, pode alterar de forma brusca vários processos que se encontra em fase de recurso.

Por derradeiro, concluímos que do modo como lançada a decisão pelos Ministros, decidindo por negar ordem ao Habeas Corpus no ano de 2016, data vênia, não teve a observância de vários pontos de grande relevância, de exemplo o artigo 5º da Constituição Federal, precisamente no inciso LVII, e não menos importante o artigo 283 do Código de Processo Penal, e a inobservância de tais normas gerou prejuízo também ao princípio da presunção de inocência, sem mencionar que de modo indireto também veio a ferir os tratados internacionais do qual o Brasil é signatário.

REFERÊNCIAS

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