RESUMO: O presente artigo versa acerca da realização de parcerias para a adequada prestação dos serviços públicos. Busca-se indicar os principais elementos das parcerias entre a Administração Pública e a iniciativa privada, atrelando-se o sucesso dessas ao bem público.

PALAVRAS-CHAVE: Serviços Públicos. Parcerias. Concessão. Permissão. Autorização.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Parcerias para a prestação de serviços públicos. 2.1 Concessão. 2.2 Permissão. 2.3. Autorização. 3. Conclusão 4. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

A noção de serviço público tem como finalidade o bem público. Dessa forma, a Administração Pública deve garantir que prestação dos serviços públicos seja adequada aos ditames constitucionais imprescindíveis à garantia do mínimo existencial de todas as pessoas.

Salienta-se que para tal intento a Administração pode atrelada a iniciativa privada realizar parcerias visando a adequada prestação dos Serviços Públicos.

2. Parcerias para a prestação de Serviços Públicos

O vocábulo parceria merece ser analisado. Segundo Antônio Houaiss, parceria significa uma “reunião de indivíduos para alcançar um objetivo comum”. [1]

Destaca-se, novamente, que o Poder Público ao realizar uma parceria (em sentido amplo), deve ter como escopo sempre o interesse público.

Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que:

O vocábulo parceria é utilizado para designar todas as formas de sociedade que, sem formar uma nova pessoa jurídica, são organizadas entre os setores público e privado, para fins de interesse público. Nela existe a colaboração entre o poder público e a iniciativa privada nos âmbitos social e econômico, para a satisfação de interesses públicos, ainda que, do lado do particular, se objetive o lucro. Todavia, a natureza econômica da atividade não é essencial para caracterizar a parceria, como também não o é a ideia de lucro, já que a parceria pode dar-se com entidades privadas sem fins lucrativos que atuam essencialmente na área social e não na econômica.[2]

Adiante serão apresentados os principais aspectos das parcerias na Administração Pública, entre elas, a Concessão, a Permissão e a Autorização.

2.1 - Concessão

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:

Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.[3]  

De acordo com a doutrina, somente os serviços de utilidade pública podem ser objeto do contrato de concessão. Já os serviços essenciais não admitem a transferência da execução. Contudo, vale lembrar que existe a chamada concessão legal de serviços públicos, que consiste na concessão de serviços públicos a pessoas jurídicas de direito público, tais como autarquias e fundações.

Determina a CRFB de 88, em seu art. 22, inciso XXVII, que compete a União legislar sobre normas gerais e cabem aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal o dever de adequação das normas gerais à realidade de cada local, ou seja, estes últimos possuem competência legiferante. Tais normas gerais foram fixadas na Lei 8.987/95.

Ressalta-se que, em razão da Lei nº 11.079/2004, foi criado o regime de contratação chamado de “parceria público-privada” e assim, as concessões de serviços regidas pela Lei nº 8.987/95 passaram a ser denominadas de “concessões comuns”. Existem duas espécies de contratos de “concessão comum”, que são respectivamente a concessão de serviços precedidos de obra pública e a concessão de serviços públicos simples.

O concessionário deve ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas. É vedado a pessoas físicas serem concessionárias de serviços públicos, de acordo com o previsto no art. 2º, inciso II, da Lei 8.987/95.

Cabe citar que os atos do concessionário são passíveis de mandados de segurança, salvo os que não se relacionem com o serviço contratado.

O contrato administrativo de concessão deve ser precedido de licitação. Em geral, a modalidade de licitação obrigatória é a concorrência, admitindo-se também o leilão para determinados serviços, conforme prevê a Lei nº 9.491/97. A tarifa inicial é fixada de acordo com os termos da proposta vencedora da concorrência. O contrato pode admitir revisão desta tarifa e também outras formas de obtenção de receita. Ao concessionário não é aplicável a imunidade tributária prevista no art. 150, §3º da CRFB.

É óbvio que os serviços prestados pelos concessionários devem ser executados respeitando os princípios inerentes aos serviços públicos, já estudados anteriormente neste trabalho. Caso contrário, é perfeitamente possível a intervenção realizada pelo concedente (União, Estado, Distrito Federal ou Município). A intervenção deve ser seguida de processo administrativo, iniciado em no máximo 30 dias da data do decreto da intervenção e tem com prazo máximo de duração 180 dias, conforme previsto pela Lei nº 8.987/95, no artigo 32 e seguintes.

A extinção da concessão, além do termo final do prazo (onde a extinção se opera “pleno iure”, sem necessidade de qualquer ato anterior de notificação), pode ocorrer por: encampação, caducidade, anulação, rescisão ou por falência ou extinção da empresa individual.

A encampação consiste na ocupação ou retomada do serviço pelo poder concedente, por motivo de interesse público, conforme prevê o art. 37 da Lei nº 8.987/95. Em decorrência do paralelismo das formas, se a lei autorizou a concessão, para ocorrer a encampação deve existir outra lei que a determine. A encampação opera efeitos “ex nunc”.

Por sua vez, a caducidade ocorre quando o concessionário descumpre gravemente as obrigações assumidas no contrato de concessão. É imprescindível a realização de procedimento administrativo próprio, garantindo-se, como sempre, a ampla defesa e o contraditório, já que se trata de uma sanção.

Já a anulação pode decorrer de uma ilegalidade na concessão, tanto no processo licitatório quanto na contratação. A anulação gera efeitos “ex tunc”, retroagindo, desta maneira, até a ilegalidade. Esta pode ser imposta pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário (a ilegalidade pode permitir o ajuizamento de ação civil pública ou de ação popular, nos termos da Lei nº 4.717/65).

Cabe destacar que a rescisão tem como pressuposto o descumprimento pelo poder concedente das normas regulamentares ou contratuais. O caminho para a rescisão é a via judicial, pois ao contrário da Administração o concessionário não pode valer-se da “exceptio non adimpleti contratus” (exceção do contrato não cumprido), já que, conforme determina a Lei nº 8.987/95, em seu art. 39, parágrafo único, os serviços a cargo do concessionário não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado.

Outrossim, de acordo com o art. 35, inciso VI, da Lei nº 8.987/95, a falência ou extinção da empresa concessionária também operam efeitos extintivos da concessão.

Desta feita, as concessões têm importante função para que os serviços públicos sejam prestados à coletividade de maneira adequada. Para Marçal Justen Filho:

A concessão de serviço público é um instrumento de implementação de políticas públicas. Não é, pura e simplesmente, uma manifestação da atividade administrativa contratual do Estado. Mas ainda, é um meio para realização de valores constitucionais fundamentais.[4]

2.2 - Permissão

O art. 2º, IV, da Lei 8.987/95 define a permissão do seguinte modo: “permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”.

Aplicam-se a permissão os princípios regedores da concessão, porém, esta não é um contrato como a concessão, mas sim um ato administrativo precário.

Segundo Marçal Justen Filho: “permissão é o ato administrativo de delegação da prestação de serviço público a particular, sem a imposição de deveres de investimento amortizáveis em prazo mínimo de tempo”.[5]

Por outro lado, José dos Santos Carvalho Filho afirma que a permissão se trata de um contrato administrativo de adesão, o que a aproximaria ainda mais do instituto da concessão, conforme pode ser observado no trecho transcrito abaixo:

Para alguns intérpretes, teria havido impropriedade da lei, porque, a considerar-se ambas como contrato, desapareceria fatalmente a única distinção de relevo entre os dois institutos. Outros, entretanto, numa visão mais literal do mandamento constitucional, preferiam advogar o entendimento de que, a partir da Constituição de 1988, a permissão de serviço público haveria de ter a natureza jurídica de contrato administrativo.[6]

Por tratar-se de um ato precário, as permissões regem situações passageiras com possibilidade de revogação unilateral e sem qualquer indenização.

Vale citar Celso Antônio Bandeira de Mello:

Pelo seu caráter precário, caberia utilizá-la normalmente, quando: a) o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço; b) poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda quando; c) o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou finalmente, quando; d) os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que realizaria a satisfação econômica almejada.[7]

O permissionário, bem como ocorre na concessão, é sujeito à responsabilidade civil objetiva, já que são destinatárias deste mandamento tanto as pessoas jurídicas de direito público quanto as pessoas privadas prestadoras de serviços públicos.

A extinção da permissão pode ocorrer pelo termo final do prazo, por anulação, em decorrência de encampação, de caducidade e também por rescisão (desfazimento por iniciativa do permissionário).

2.3 - Autorização

Através da autorização o Poder Público permite o exercício da atividade pelo particular. Ela possui natureza de ato administrativo, precário e discricionário e não depende de prévia licitação. A autorização, assim, é um ato que permite a execução de serviços transitórios, emergenciais por particulares.

Vale citar que segundo a doutrina um serviço autorizado é o ato que permite a execução de serviços provados de interesse coletivo, como, por exemplo, os serviços de táxi, de vigilância privada e de despachantes.

A doutrina diverge quanto a sua aplicação. Uma primeira corrente afirma pela inaplicabilidade da autorização aos serviços públicos, já que esta emerge primariamente do interesse privado. Já a segunda corrente defende a aplicação da autorização de serviço público como excepcional, somente quando por motivo de conturbação da ordem pública, a urgência a exigir. Por fim, uma terceira corrente, majoritária, diz ser possível a autorização de serviço público, pois o interesse indiretamente atingido é o da coletividade, apesar de primariamente emergir do interesse privado.

3. Conclusão 

Isto posto, verifica-se que para a adequada prestação dos serviços públicos, homenageando-se os referidos ditames constitucionais derivados do postulado máximo da dignidade da pessoa humana (art 1º, III, CRFB/88; DUDH e CADH), a Administração Pública pode realizar parcerias com a iniciativa privada. Ressalta-se que a Administração Pública deve prestar os serviços públicos preferencialmente de forma direta.

Entretanto, não pode se abster de prestar tais serviços em razão de ausência de recursos financeiros. Dessa forma, a realização de parcerias com a iniciativa privada é o caminho adequado, desde que com a necessária e adequada fiscalização preservando-se, assim, o interesse público e o bem comum.

4. Referências Bibliográficas

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 

____. Parcerias Público-Privadas: panorama da nova disciplina legislativa. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Mônica Spezia (Org.). Parcerias Público-Privadas: Um enfoque multidisciplinar. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parcerias público-privada e outras formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.