RESUMO: A temática que envolve os princípios como norma jurídica ganha destaque com o advento do pós-positivismo. Não diferente acontece com os princípios que informam a atuação da administração pública. Nesse contexto, o trabalho visa fazer uma digressão a respeito da força normativa dos princípios e a aplicação dessa normatividade à administração pública, mormente com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da vedação ao nepotismo na administração como decorrência direta dos princípios administrativos.

Sumário: 1- Introdução. 2- Princípios e força normativa. 3- Vedação ao nepotismo: Aplicabilidade da força normativa dos princípios. 4- Conclusão

1 INTRODUÇÃO

O verdadeiro propósito do Direito é acompanhar a evolução social e regular as relações humanas. Nessa perspectiva, os princípios desempenham importante papel, na medida em que auxiliam o intérprete a buscar o verdadeiro alcance da norma e, ainda mais, atuam como supridores de lacunas, estruturando e organizando o sistema jurídico.

A importância da base principiológica para o ordenamento jurídico é tão significativa que o legislador mencionou expressamente na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e na Consolidação das Leis do Trabalho a possibilidade de o juiz aplicar os princípios gerais do direito nas hipóteses de omissão da lei.

E não só isso. A função dos princípios na ciência jurídica não é só integrativa, mas também normativa, ou seja, podem ser aplicados aos casos concretos independentemente da existência de lei formal regulando a matéria, visto que possuem vida própria, com alta carga de axiologia, possibilitando ao intérprete aplicá-lo nas mais variadas circunstâncias.

Em se tratando de administração pública, a aplicação prática dos princípios que regulam o Direito Administrativo tem sido recorrente, haja vista a necessidade de adequação às mais variadas situações, muitas vezes não previstas em atos normativos do poder público. A título exemplificativo, pode-se considerar a vedação ao nepotismo que, mesmo com a inexistência de lei formal regulando especificamente a matéria, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os princípios constitucionais aplicados à administração pública possuem força normativa suficiente para consubstanciar em tal proibição.

2 PRINCÍPIOS E FORÇA NORMATIVA

Inicialmente faz-se mister destacar neste estudo a diferença conceitual entre princípio e regra. Entender a força normativa dos princípios não é confundir com o caráter impessoal e imperativo das regras. Humberto Ávila, num trabalho sobre a teoria dos princípios, discerniu bem acerca dessa diferença:

Regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Já os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção (CARVALHO, 2009, p.38apud ÁVILA, 2005, p. 70)

Numa simples intelecção, permite-se concluir que os princípios devem ser primariamente considerados, com amplitude genérica; já as normas são secundárias aos princípios, aplicadas diretamente às situações objeto de regulação. A evolução da teoria normativa dos princípios se efetivou nos estudos do alemão Robert Alexye Ronald Dworkin, jurista de Harvard:

Robert Alexy aduz que os valores se diferenciam dos princípios exatamente em razão da normatividade jurídica dos últimos, definidos como “mandamentos de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida do seu cumprimento não só depende das possibilidades reais mais também das jurídicas”. As regras, por sua vez, “são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto as regras contêm determinações no âmbito fático e juridicamente possível”. (CARVALHO, 2009, p. 32apud ALEXY, 1997. P. 86 e 138)

Ora, esta conceituação de Alexy quer traduzir o caráter de amplitude dos princípios, ou seja, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, os princípios podem normatizar em maior medida possível (SANTOS, 2004, p. 13-14).

A necessidade de individualizar o princípio e atribuir-lhe força normativa é aparente quando o aplicador da lei/direito se depara com problemas do cotidiano que a lei não é apta a alcançar. Conforme visto, a única solução é estabelecer a força coercitiva de cada princípio, utilizando-se da grande carga axiológica existente e fazer aplicação na situação contextualizada.

Quando o legislador colocou os princípios gerais do direito como método de suprimento de lacunas, foi o primeiro a reconhecer que o sistema de leis não é suficiente para cobrir todo o campo da experiência humana (REALE, 2001, p. 306). Refere-se ao art. 4º da antiga Lei de Introdução ao Código Civil e ao art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. Ainda nas lições preliminares de Miguel Reale “é necessário advertir que a estes (princípios) não cabe apenas a tarefa de preencher ou suprir as lacunas da legislação”.

É neste ponto que se apresenta a evolução na ótica de análise dos princípios. Não se pode concebê-los apenas como meios de integração de lacunas da lei, pelo contrário, são “mandados de otimização” que possuem força normativa e caráter genérico de aplicação baseados em fatores axiológicos:

A nosso ver, princípios gerais do direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática.

Alguns deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispõe a nossa Constituição sobre os princípios de Isonomia (igualdade de todos perante a lei), de irretroatividade da lei para a proteção dos direitos adquiridos etc. (REALE, 2001, P.306-307) DESTAQUEI

Na dinâmica que envolve o Direito Administrativo, os princípios atuam com força pujante, devendo a administração pública obediência estrita a esses, sob pena de nulidade dos próprios atos. A doutrina nacional, influenciada por todos os pensamentos até então declinados, corrobora com tal raciocínio:

Os princípios jurídicos desempenham um papel fundamental no controle do ato administrativo, pois a aferição da legitimidade do ato administrativo não tem só como parâmetro um juízo de subsunção à regra legal pertinente, mas se o ato está em conformidade com o direito, compreendido pelo conjunto de regras e princípios que regulam o caso concreto, dada a sua força regulatória dos atos do Poder Público. Logo, o administrador ou controlador do ato terá que aferi-lo no quadro sistêmico dos princípios. (SOUZA, Márcio Luís Dutra de. O princípio da boa-fé na administração pública e sua repercussão na invalidação administrativa. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 101, jun 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11785>. Acesso em maio 2013).

No tocante ao direito administrativo, a normatividade principiológica é responsável por “estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da administração” (DI PIETRO, 2012, p. 64). Conclui-se, portanto, que não há possibilidade de conceber uma administração pública desobediente aos “mandados de otimização”, haja vista a força normativa presente no ordenamento jurídico.

3 VEDAÇÃO AO NEPOTISMO: APLICAÇÃO PRÁTICA DA FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS.

A maior parte da doutrina nacional entende que os princípios basilares do Direito Administrativo possuem raiz constitucional. Existem os princípios expressos e implícitos no Texto Maior. Não é o objetivo desse trabalho relacionar todos os princípios basilares do direito administrativo, nem apontar de forma exauriente as características dos mesmos. Convém, entretanto, demonstrar as características peculiares dos princípios utilizados como força motriz para a instituição da vedação do nepotismo na administração pública brasileira.

Os princípios expressos no texto da Lex Maxima estão elencados no art. 37, caput, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. “Fácil é ver-se, entretanto, que inúmeros outros mereceram igualmente consagração constitucional: uns, por constarem expressamente da Lei Maior (...); outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto é, como consequências irrefragáveis dos aludidos princípios”. (MELLO, 2012, P. 98).

Antes de adentrar especificamente nos desdobramentos jurídicos da vedação ao nepotismo no Brasil, recorro-me ao vernáculo para apresentar aqui o que se entende por nepotismo.

Nepotismo. Prática de dar importantes cargos políticos ou funções de relevo nos negócios aos membros da própria família; A prática de nepotismo significa governo dos sobrinhos. Nepote é a palavra latina para sobrinho./ Atitude de alguns papas que concediam favores particulares a seus sobrinhos ou a membros de sua família./ Favoritismo, proteção escandalosa, filhotismo. (DICIONÁRIO AURÉLIO ONLINE. Disponível em: http://www.dicionariodoaurelio.com/Nepotismo.html, acesso em 21 de maio de 2013.)

Numa análise propedêutica é possível inferir uma conclusão lógica de que esse conceito não se adéqua com as práxis da administração pública, que deve ser pautada, sobretudo, no interesse público. Favoritismo, pessoalidade, filhotismo, proteção escandalosa são incompatíveis com o regime jurídico administrativo.

Adentrando especificamente no cerne da questão, toda a discussão referente à proibição do nepotismo no Brasil iniciou com a edição, pelo Conselho Nacional de Justiça- CNJ, da Resolução n° 07/2005, que vedava a prática de nepotismo perante os órgãos do Poder judiciário. In Verbis:

Art. 1° É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.

Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:

I - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;

II - o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações;

III - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;

IV - a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;

V - a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento.

Com esta resolução ficou proibido taxativamente a nomeação de parentes de Juízes ou membros de Tribunais, servidores ocupantes de cargo de direção, chefia e assessoramento, até de integrantes de outro Tribunal (nepotismo cruzado); caso possua entre essas pessoas descritas e o indivíduo a ser nomeado qualquer parentescoem linha reta, colateral ou por afinidade.

A edição dessa resolução gerou uma polêmica muito grande nos entornos do Poder Judiciário e da sociedade, chegando a presente discussão ao Supremo Tribunal Federal que, analisando a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 12, nos termos do voto do Ministro Carlos Ayres Britto, julgou, por unanimidade, procedente a ação, considerando a resolução compatível com a Carta Magna de 1988. Veja-se a ementa do acórdão:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. Constituição

2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça.92CFCarta Maior37

3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo "direção" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2º do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça.Constituição.

(Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 12 DF , Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 20/08/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001 RT v. 99, n. 893, 2010, p. 133-149) Original sem grifos

No voto da Ministra Cármen Lúcia fica bem evidente que “tal proibição advém do princípio Constitucional da impessoalidade, sendo de se lhe acoplar a moralidade administrativa”. (BRASIL, ADC 12-DF, p. 19) O Ministro Ricardo Lewandowski acrescenta ao rol dos princípios violados, o da eficiência, também insculpido no caput do art. 37 da Carta da República, e vai além, afirmando “que os princípios que estão inseridos no caput do art. 37, sobretudo o princípio da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, são autoaplicáveis no que diz respeito à vedação ao nepotismo”. (BRASIL, ADC 12-DF, p. 24) grifei

Com tais ponderações, os membros do Supremo Tribunal Federal aplicaram de maneira categórica a normatividade dos princípios relativos à administração pública. “Esses princípios que estão insculpidos no caput do artigo 37 da Constituição Federal têm uma eficácia própria, eles são dotados de uma força própria, que podem ser imediatamente aplicados”. (BRASIL, ADC 12-DF, p. 14-15)

Até então este ato normativo emanado do CNJ se aplicava somente ao Poder Judiciário, contudo, após a apreciação do Recurso Extraordinário n° 579.951-4 Rio Grande do Norte, a Suprema Corte estendeu a vedação ao nepotismo aos demais poderes, confirmando a tese de violação aos princípios constitucionais relativos à administração pública (moralidade, impessoalidade e eficiência) e assentando o posicionamento de normatividade principiológica, além da desnecessidade de lei formal efetivando a proibição, já que os princípios possuem amplo caráter normativo.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE.

I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita.

II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática.

III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal.

IV - Precedentes.

V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em comissão.

(BRASIL, Recurso Extraordinário n° 579951 RN , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 20/08/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO)

Em 29 de agosto de 2008, foi publicada a súmula vinculante n° 13 para pacificar a matéria e positivar com força de lei aquilo que os princípios constitucionais, sobretudo o da impessoalidade, moralidade e eficiência já haviam normatizado.

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. (BRASIL, Recurso Extraordinário n° 579951 RN, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 20/08/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO)

Não se afigura como pretensão deste estudo realizar juízos de valor acerca o mérito dos efeitos da súmula vinculante n° 13 e dos julgamentos que a antecederam, mas alguns estudiosos consideram a súmula com “algum radicalismo e certamente provocará algumas injustiças” (CARVALHO FILHO, 2012, p. 24).Outros opinam de modo diferenciado. O que interessa para esta compreensão é a demonstração prática da aplicabilidade da força normativa dos princípios.

4 CONCLUSÕES

O ordenamento jurídico nacional concebe aos princípios em geral, sobretudo aqueles aplicáveis à administração pública, força normativa e aptidão para regular as matérias que estão compreendidas por suas características. Não se pode compreender o princípio apenas como supridor de lacunas, como deseja a legislação ordinária.

Os comandos principiológicos são aptos a regular as mais diversas situações fáticas existentes, possuindo imperatividade própria e normatividade muitas vezes maior que as leis.

Deve ser avaliado como um avanço jurídico a auto aplicabilidade principiológica nos fatos cotidianos de repercussão jurídica- Ex: nepotismo. O aplicador da lei e do direito deve estar adstrito aos princípios, buscando a exegese necessária para sua aplicação prática.

Na moderna lógica de aplicação do direito não pode o administrador deixar de conferir ao caso concreto a exegese dos princípios. A carga axiológica destes permite ao aplicador do direito, atuar independentemente da existência de lei, desde que atendendo aos reclames do interesse público, função eminentemente típica do administrador público.

5 REFERÊNCIAS

BRASIL. Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 12. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=606840>. Acesso em 21 de maio de 2013.

BRASIL. Recurso Extraordinário n° 579.951-4 Rio Grande do Norte. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=557587>. Acesso em 21 de maio de 2013.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed., 2.reimpr. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2012.

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. Salvador: Jus Podvim, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo, SP: Atlas, 2012.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2012.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25 ed.. São Paulo: Saraiva, 2001.

SANTOS, Gustavo Ferreira. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: limites e possibilidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004

SOUZA, Márcio Luís Dutra de. O princípio da boa-fé na administração pública e sua repercussão na invalidação administrativa. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 101, jun 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11785>. Acesso em 21 de maio 2013.