1 INTRODUÇÃO

O princípio da não limitação ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, positivado no art. 150, V, da Constituição da República de 1988, é um corolário lógico do princípio da liberdade de ir e vir, consubstanciado no art. 5º, XV do texto constitucional. Conforme explicita Ricardo Lobo Torres, a liberdade de ir e vir é “absoluta e prioritária”[1] em um Estado Democrático de Direito, e por isso demanda tutelas estatais, seja por meio do legislador constitucional e infraconstitucional, seja por meio de políticas públicas, que a proteja e promova.

Nesse diapasão, entra em cena a limitação constitucional ao poder de tributar ora em análise que tem como escopo evitar que os entes federados criem tributos cujo fato gerador se realiza com a passagem de bens e pessoas em seus territórios[2]. Em suma, veda-se a instituição dos chamados “tributos de passagem”[3].

Apesar dessa ratio protetiva ao direito de passagem dos cidadãos, o próprio dispositivo constitucional excepciona a vedação à tributação nos casos de pedágios cobrados pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Além desta exceção, também pode ser lembrada a possibilidade de cobrança do ICMS interestadual sobre essas operações, que não é expressamente destacada pelo próprio texto da norma.

A origem histórica da proteção à liberdade de tráfego é datada da Velha República, estando prevista originalmente no texto da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891 e se manteve prestigiada pelas constituintes que a seguiram. À época, a discussão central acerca da examinada limitação imbricava-se com as liberdades comerciais e com o próprio princípio do federalismo[4].

Nesse sentido, pontua Aliomar Baleeiro que “um dos mais ásperos problemas fiscais e políticos da primeira República foi o dos tributos interestaduais, no duplo aspecto de imposto sobre as mercadorias exportadas para outros estados ou deles importadas”[5]. Destarte, a liberdade de tráfego de pessoas e bens, em sua origem, se relaciona fundamentalmente com a preocupação do legislador em regulamentar as hipóteses de incidência de tributos interestaduais e as práticas realizadas pelos entes federados no bojo do comércio interestadual.

Nesse diapasão, verifica-se que, historicamente, o princípio da liberdade de tráfego constituía um instrumento que tinha como escopo a proteção das liberdades comerciais e do princípio do pacto federativo, de modo que fosse defeso aos entes federados instituir práticas discriminatórias no âmbito do comércio interestadual com vias de favorecer o “mercado interno”. Buscava-se coibir, portanto, o atuar predatório dos entes federados que poderiam utilizar a tributação como um instrumento para afastar as mercadorias exógenas.

Essa problemática não se restringe ao Brasil, mas se trata de uma preocupação verificada em outros ordenamentos jurídicos ao redor do mundo. A título de exemplo, cita-se a experiência norteamericana, onde competência para regulamentar o comércio entre Estados também é do Congresso, mas, ainda assim, verifica-se a prática da tributação discriminatória no âmbito do comércio interestadual[6].

O exame do tema proposto envolve uma leitura aos ditames da Carta Magna acerca da matéria em paralelo à vasta doutrina que se debruça a esse respeito. Nesse sentido, também possuem enorme relevância as construções jurisprudenciais sedimentadas ao longo dos anos, sobretudo no que se refere à emblemática figura do pedágio e sua natureza jurídica. Serão estes, portanto, os pilares do presente trabalho.

2 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR

O princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens se insere no contexto das limitações constitucionais ao poder de tributar, por esse motivo, é relevante e didático que se façam algumas breves considerações acerca do tema.

Nas palavras de Kiyoshi Harada, as limitações constitucionais ao poder de tributar correspondem a disposições realizadas pelo legislador constituinte voltadas à “preservação do regime político adotado, à saúde da economia, ao respeito aos direitos fundamentais e à proteção de valores espirituais”[7]. Nesse sentido, entende-se que a Constituição da República estabelece balizamentos a atuação do Estado com escopo de proteger os direitos e garantias fundamentais, além dos valores que lhe são caros.

As limitações constitucionais ao poder de tributar desdobram-se, sobretudo, em princípios constitucionais tributários e imunidades tributárias que, como afirma Luciano Amaro, constroem um complexo normativo que “traça as fronteiras em que é exercitável o poder de tributar”[8].

3 O CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DA NÃO LIMITAÇÃO AO TRÁFEGO DE PESSOAS E BENS

Segundo Eduardo Sabbag, o princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens se resume na ideia de que a “intermunicipalidade ou a interestadualidade não poderão ser fatos geradores de quaisquer tributos, sejam federais, estaduais ou municipais”[9]. Destarte, por essa regra constitucional, o tráfego de pessoas e bens, seja em âmbito intermunicipal, seja em âmbito interestadual, gozará de imunidade tributária que é “uma decorrência natural da unidade econômica e política do território nacional”[10].

É importante pontuar que, conforme sustenta o mesmo autor, o princípio da não limitação ao tráfego não implica na impossibilidade absoluta de cobrança de tributos em operações interestaduais ou intermunicipais de circulação de pessoas ou bens[11]. A ratio do dispositivo é tão somente impedir que tal cobrança seja único e exclusivamente lastreada na transposição de fronteiras interestaduais e intermunicipais, de modo a se prestigiar o direito de passagem e a liberdade de ir e vir consagrada na Constituição da República de 1988. Ademais, homenageia-se o princípio do pacto federativo impedindo que os entes federados embaracem injustificadamente a entrada e saída de seu território.

Nesse diapasão, o princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens tem como escopo homenagear e proteger “a livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”, direito fundamental positivado no art. 5º, XV da CRFB/88. A expressão “nos termos da lei” utilizada pela redação do dispositivo supracitado já carrega em si a ideia da ponderação da liberdade de ir e vir em face de outras disposições legais.

De plano, o próprio art. 150, V, que consubstancia o princípio da não limitação ao tráfego, já prevê uma exceção ao referido princípio, qual seja, a possibilidade de cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Trata-se, portanto, de uma mitigação de ordem constitucional do princípio ora em análise, de modo que apenas poderá fará uso da via mantida pelo Poder Público aquele que efetivamente desembolsar o valor devido pelo pedágio.

Ainda, como foi exposto nas considerações iniciais, pode-se mencionar a possibilidade de exigência de ICMS pelas autoridades fiscais nas divisas dos Estados-membros e do Distrito Federal em razão da ocorrência do fato gerador do respectivo tributo. Como a cobrança tem fundamento constitucional, presume-se válida[12] e harmônica com o conteúdo do princípio tema do presente estudo.

4 O PEDÁGIO E AS LEITURAS EXTRAÍDAS DO ART. 150, V DA CRFB/88

Disciplina o art. 150, V da Constituição da República de 1988 que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”.

Conforme expõe Lycia Braz Moreira, o texto do dispositivo constitucional ora em análise dá azo a duas diferentes leituras:

Na primeira, lê-se que são proibidos tributos que embaracem o tráfego de pessoas e bens, exceto o tributo denominado pedágio. Na segunda, lê-se que são proibidos tributos que embaracem o tráfego de pessoas e bens, ressalvado o pedágio, que não é tributo[13].

Nesse sentido, as diferentes leituras extraídas do texto do art. 150, V da CRFB/88, em suma, referem-se ao distinto prisma sob o qual pode ser visualizado o pedágio. Portanto, a celeuma em questão se resume à natureza jurídica do pedágio, notadamente, sua natureza tributária ou não.

A extrema relevância da discussão acerca da natureza jurídica dos pedágios reside na ideia de que caso se reconheça uma natureza jurídica tributária, devem os pedágios guardar deferência às limitações ao poder de tributar do Estado consubstanciadas no texto constitucional. Sendo tributos, os pedágios deveriam observar regras especiais como o princípio da tipicidade cerrada, da anterioridade tributária etc. Ao revés, caso se reconheça uma natureza jurídica não tributária aos pedágios, estão estes desembaraçados do respeito a tais limitações constitucionais, não recaindo sobre os mesmos todas as amarras às quais se subjugam os tributos.

4.1 A natureza jurídica do pedágio na tradição normativa brasileira

Como bem observa Eduardo Sabbag[14], o pedágio teve sua primeira aparição normativa expressa na Constituição de 1946. Aqui, a natureza jurídica do pedágio era expressamente compreendida como sendo de taxa, como se pode depreender da redação do art. 27[15].

A Constituição de 1967 atribuía a natureza jurídica de taxa aos pedágios em seu art. 20, II, posicionamento acompanhado pela doutrina e jurisprudência da época. Posteriormente, com o advento da Emenda Constitucional n. 1/69, suprimiu-se a ressalva ao princípio da não limitação ao tráfego do pedágio, o que deu azo ao entendimento de que o mesmo passaria a corresponder não a uma taxa, mas a um preço público. Em seguida, foi editado o Decreto-Lei n. 971/69 que confirmou a natureza jurídica de preço público do pedágio.

Como se pode inferir, diuturnamente se fez presente na tradição do ordenamento jurídico pátrio a dúvida no que se refere à natureza jurídica do pedágio, sobretudo no que tange a poder ser o mesmo enquadrado como um preço público ou como uma taxa. Essa questão não foi solucionada com a redação optada pelo legislador constituinte para o art. 150, V da CRFB/88, dando azo à continuidade das discussões na doutrina e jurisprudência. Esta discussão, como foi exposto, é de extrema relevância a fim de que se possa definir o regime jurídico ao qual está sujeito o pedágio e sua respectiva cobrança.

4.2 Afinal, seria o pedágio taxa ou preço público?

Como expõe Ricardo Alexandre, é possível concluir, através da redação do art. 150, V da CRFB/88, que o legislador constituinte originário visualizou incialmente o pedágio como sendo um tributo. Isso porque não faria sentido criar uma regra de limitação ao poder de tributar e, no mesmo texto, afastar essa regra a uma figura que não se considera tributo. Nesse sentido, expõe com maestria o autor:

Assim, seria absurdamente ilógico afirmar que “todo ser humano possui direito à liberdade, excetuados os gatos e cachorros”. A frase não faz sentido, pois gatos e cachorros não são seres humanos e, portanto, não fazem parte da regra, não precisando ser excetuados[16].

Destarte, é evidente que inicialmente o constituinte originário vislumbrou o pedágio como sendo uma espécie de tributo, do contrário, não seria o mesmo lembrado em um dispositivo que versa sobre limitações ao poder de tributar.

Em caminho oposto, Ricardo Lobo Torres entende que a menção ao pedágio em um dispositivo eminentemente reservado a tributos constitui “ressalva meramente didática”[17], compreendendo o mesmo como sendo um preço público. Assim, quando o constituinte inseriu o pedágio em um dispositivo que versa sobre a não limitação ao tráfego de pessoas e bens através de tributos interestaduais e intermunicipais, não pretendia enquadrar o pedágio como sendo um tributo, apenas ressalvar que o pedágio pode ser um embaraço ao tráfego de pessoas e bens.

Partindo do pressuposto do pedágio como sendo um tributo, o que aparentemente dá a entender o texto do dispositivo constitucional ora em análise, em que pese as ponderações de Torres, é preciso identificar à qual espécie tributária corresponde o mesmo.

É pacífico que o pedágio está relacionado a uma atuação estatal específica: a conservação de vias públicas que propicia sua fruição por particulares. Destarte, analisando o pedágio sob o prisma de um tributo, resta descartada a possibilidade de ser enquadrado o mesmo como sendo um imposto, já que este não se vincula a um atuar estatal específico. Ademais, como o pedágio envolve um atuar estatal a ser fruído por determinados indivíduos, essa atuação deve ser financiada por tributos cobrados a estes e não de toda coletividade[18].

 Nesse diapasão, por envolver um atuar estatal específico, pela teoria da tripartição das espécies tributárias consagrada pelo Código Tributário Nacional, o pedágio poderia ser enquadrado como uma taxa ou como uma contribuição de melhoria. Ocorre que o fundamento de cobrança do pedágio não reside simplesmente em uma obra pública estatal que implica em uma valorização de imóvel particular, o que afasta a hipótese de incidência da segunda. Sendo assim, compreendendo o pedágio como sendo um tributo, apenas poderia ser este compreendido como uma taxa.

Essa posição foi corroborada por entendimento expressado pelo STF, em maio de 1999, através de sua 2ª Turma, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 181.457-6/RS, de relatoria do Min. Carlos Velloso, definindo que o pedágio teria natureza jurídica de taxa[19]. Assim entendeu o referido relator:

Primeiro que tudo, deixo expresso o meu entendimento no sentido de que o pedágio, objeto da causa, é espécie tributária, constitui-se numa taxa. O fato de ter sido o pedágio tratado no Sistema Tributário nacional exatamente nas limitações ao poder de tributar – CF, art. 150, V – é significativo. Ora, incluído numa ressalva a uma limitação à tributação, se fosse preço, a ressalva não teria sentido[20].

Nessa oportunidade, o Supremo Tribunal Federal compreendeu como portador de natureza jurídica de taxa o “selo-pedágio” que se tratava de um selo mensal, afixado no vidro dianteiro do automóvel, instituído pela Lei n. 7.712/88. No “selo-pedágio” aquele que fosse usuário de rodovia federal deveria afixar tal adesivo no automóvel e pagaria um valor mensal para o uso da via conservada pelo Poder Público, independentemente da frequência de seu uso. Assim, o usuário que utilizava a vida uma única vez por mês pagava o mesmo valor que aquele que efetivamente a utiliza os 30 dias do mês.

Em razão dessa peculiaridade, boa parte da doutrina e jurisprudência compreendia pela inconstitucionalidade da cobrança do dito “selo-pedágio” sob o prisma de uma taxa. Isso porque o art. 145, II da CRFB/88 e o art. 79, II e III do CTN exigem a natureza específica e divisível do serviço prestado pelo Estado que dá azo a cobrança de uma taxa. Ora, se o usuário que utiliza a via uma única vez por mês e o usuário que a utiliza durante todos os dias do mês pagam o mesmo valor para tal, é evidente que não há especificidade e divisibilidade. Pode se depreender esse entendimento da ementa abaixo:

TRIBUTÁRIO. PEDAGIO. LEI 7712/88. INCONSTITUCIONALIDADE. - A COBRANÇA DE PEDAGIO, NOS TERMOS DA LEI 7712/88, CONTRARIA O DISPOSTO NO ART. 145, ITEM II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E O ART.79, ITENS II E III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL[21].

É importante destacar os argumentos aduzidos no voto do Desembargador Federal Hugo Machado no julgado acima, destacados por Leandro Paulsen em sua obra:

Como é sabido, a referida lei determina o pagamento do pedágio por mês, independentemente do trecho de estrada utilizado pelo veículo respectivo. Paga o mesmo valor aquele que utiliza estradas federais em todo o território nacional, viajando o mês inteiro, e aquele que utiliza apenas poucos quilômetros de estrada federal, apenas uma vez durante o mês. Isto demonstra, de forma muito clara, que a lei não considerou a especificidade, nem a divisibilidade do serviço. Não cuidou de especificá-lo, destacando-o em unidades autônomas de utilidade (CTN, art. 79, II), nem cuidou de estabelecer sua divisão, estabelecendo unidades de utilização, que seriam parâmetros no dimensionamento do questionado pedágio. Dir-se-á que o legislador atendeu a critério de ordem prática, para tornar o pedágio mais facilmente administrável. O argumento é inaceitável, até porque conduziria a admitir-se um pedágio anual, cobrado juntamente com o IPVA, no ato do licenciamento do veículo, o que seria evidente absurdo, do ponto de vista jurídico, embora consideravelmente mais prático[22]. 

Ainda assim, presumindo a constitucionalidade da medida, classificando o pedágio como sendo uma taxa, é preciso identificar a qual tipo de taxa, de polícia ou de serviço, se refere. Por óbvio, o pedágio não representa uma limitação do direito de dirigir veículo, uma liberdade individual, com fulcro de resguardar o interesse da coletividade, não correspondendo, portanto a uma manifestação do poder de polícia estatal que daria azo à cobrança de uma taxa de polícia. Ao contrário, o pedágio corresponde tão somente a uma cobrança por utilização de via pública conservada pelo Poder Público. Destarte, sob o prisma das taxas, mais correto seria classificar o pedágio como sendo uma taxa de serviço.

No entanto, como bem assenta Ricardo Alexandre, o próprio Supremo Tribunal Federal já pontuou que o antigo “selo-pedágio”, objeto da decisão em análise, apresentava peculiaridades tais que não se repetem no que tange ao modelo de pedágios atuais[23]. Desse modo, o exame da natureza jurídica do pedágio da forma com que é atualmente concebido não pode ter como paradigma a decisão supramencionada.

O discrímen apontado pela Suprema Corte entre o “selo-pedágio” e os pedágios atuais reside no fato de que enquanto o primeiro era cobrado de maneira compulsória pelo Governo Federal a todos os usuários das rodovias federais, independentemente de frequência do efetivo uso pelos contribuintes, os segundos apenas são cobrados em razão da efetiva utilização da via mantida pelo Poder Público e a cada vez que a mesma é utilizada. Nessa esteira, a ausência de caráter compulsório na cobrança dos pedágios atuais afastaria a sua natureza tributária e atrairia feições de natureza contratual, notadamente, de preços públicos. Isso porque apenas haveria cobrança pelo Estado caso o particular optasse por usufruir de um bem público estatal, qual seja, as estradas conservadas. Haveria, portanto, um vínculo ex voluntate[24].

Ainda, não obstante haver a supracitada decisão em que o STF reconhece a natureza jurídica tributária de taxa ao dito “selo-pedágio”, é importante pontuar que há decisão anterior da Suprema Corte, em cognição sumária, no sentido de ser o pedágio um preço público[25], conforme pode se extrair da ementa que segue:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO N. 34.417, DE 24.7.92, DO GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUI E AUTORIZA A COBRANÇA DE PEDAGIO EM RODOVIA ESTADUAL. ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. Tudo está a indicar, entretanto, que se configura, no caso, mero preço público, não sujeito aos princípios invocados, carecendo de plausibilidade, por isso, a tese da inconstitucionalidade. De outra parte, não há falar-se em periculum in mora, já que, se risco de dano existe no pagar o pedágio, o mesmo acontece, na frustração de seu recebimento, com a diferença, apenas, de que, na primeira hipótese, não e ele de todo irreparável, como ocorre na segunda. Cautelar indeferida[26].

Para entender o posicionamento exposto acima, é importante compreender o contexto em que foi prolatada tal decisão. Trata-se de uma ADI movida pelo Partido Socialista Brasileiro em face do Governador do Estado do Rio Grande do Sul em razão da cobrança de pedágio na rodovia estadual gaúcha que liga Passo Fundo a Erechin.

Na ocasião, o Ministro Relator Ilmar Galvão encontrava-se em uma verdadeira “encruzilhada interpretativa”[27], como bem aduz Eduardo Sabbag. Isso porque caso se atribuísse natureza jurídica tributária de taxa ao pedágio, a cobrança deveria atender aos princípios da legalidade e anterioridade previstas pelo texto constitucional, de modo que restaria embaraçada. Ao revés, optando por compreender o pedágio como sendo um preço público, a cobrança estaria livre de observar as disposições constitucionais atinentes às limitações ao poder de tributar.

Diante disso, inclinou-se o magistrado a atribuir ao pedágio a natureza jurídica de preço público, como se pode depreender desse trecho de seu voto:

Assim sendo, parece fora de dúvida que se está diante de preço público ou tarifa, seja, de ‘retribuições facultativas de aquisição de bens ou da utilização de serviços, transferidos ou prestados pela Administração Pública ou por seus delegados ou mesmo por particulares, a quem os adquira ou os utilize voluntariamente’. A circunstância, pois, de ser exigido pela Administração Pública não o descaracteriza.

O referido julgador ainda acrescentou que a atuação estatal de conservação de determinadas rodovias públicas se dá para anteder a interesses e comodidades pessoais de determinados cidadãos e por esse motivo deverá ser financiada através da cobrança de preços públicos ou tarifas aos mesmos. Ao contrário, apenas o custeio de serviços que atendam à toda a coletividade devem ser financiados através de taxas pagas pela massa de uma maneira geral.

Dando prosseguimento à análise da natureza jurídica do pedágio, é cediço que seu fato gerador ocorre com a efetiva utilização da via pública pelo particular, e não simplesmente com a realização de atos de conservação da via pelo Estado. Também compreende nesse sentido Sacha Calmon que dispõe que “não se cobra pedágio pela mera disponibilidade das vias trafegáveis”[28], mas o que autoriza a sua cobrança é a efetiva utilização da via pública pelo particular. Por esse motivo, Aliomar Baleeiro prefere designar o pedágio como “rodágio”.

Nessa esteira, não há efetiva prestação de serviço ao particular quando o Estado atua na manutenção e conservação das vias públicas. Esse atuar estatal não se afigura como uma prestação de serviço, mas tão somente como um meio para se garantir um fim que é a efetiva utilização das estradas conservadas com o empenho do Poder Público pelo particular, e esta, sim, é idônea a autorizar a cobrança de pedágio.

Em decorrência do exposto acima, Luciano Amaro dissocia o pedágio da ideia de taxa de serviço.

Esta se refere a um serviço prestado pelo Estado ao indivíduo ou posto à sua disposição. Com o pedágio, isso não ocorre; mesmo os reparos que a via pública demanda não configuram "prestações" (de serviço) do Estado; a estrada que se restaura não é do contribuinte, é pública. Inexiste, assim, a figura do usuário (do "serviço" de restauração), como decorrência lógica da inexistência de prestação de serviço[29].

Nesse sentido, a cobrança do pedágio não se dá em razão de um serviço prestado pelo Estado ao particular, mas pela utilização de um bem público pelo cidadão que autoriza o Estado a realizar a respectiva cobrança.

Não obstante não poder ser o pedágio enquadrado como uma taxa de polícia ou de serviço pelos motivos supra expostos, Luciano Amaro defende a sua natureza tributária, aduzindo que o pedágio corresponde a uma cobrança em razão de uma atuação estatal divisível. Destarte, o pedágio, sim, teria natureza jurídica tributária e poderia ser compreendido como uma taxa de utilização de via pública[30], em que pese essa modalidade de taxa não ser prevista pelo art. 145, II da CRFB/88 ou pelo art. 77 do CTN.

Como se pode verificar, tanto a doutrina quanto a jurisprudência historicamente sustentaram as mais diversas posições no que se refere à natureza jurídica dos pedágios. O próprio Supremo Tribunal Federal, muito em razão das constantes mudanças de composição às quais está sujeito, apresentou visões diferenciadas sobre a matéria. Destarte, é importante procurar soluções conciliatórias dos dois entendimentos com vias de pacificar a abordagem sobre o tema.

É cediço que, nos dias atuais, a administração das rodovias públicas é constantemente objeto de delegações realizadas pelo Poder Público, seja sob a forma de concessões ou permissões. Trata-se de consequência lógica da caminhada de um modelo de Estado Burocrático para um Estado Gerencial, em que o Poder Público apenas se encarrega de desempenhar atividades essenciais, delegando às entidades particulares as demais tarefas públicas.

Imbuindo-se do propósito conciliatório supramencionado, como explicita Eduardo Sabbag[31], construiu-se a ideia de que se administração da via pública em que se dá a cobrança do pedágio for reservada a um órgão da Administração Pública indireta (uma autarquia, por exemplo) estar-se-á diante de uma taxa. Ao revés, caso a administração da via pública seja explorada por uma entidade particular (concessionárias, permissionárias etc), estar-se-á diante de uma tarifa.

Sob esse ponto de vista, portanto, a cobrança de um pedágio pode representar uma taxa ou um preço público a depender das circunstâncias em que se verifica. Cria-se a ideia, então, de duas espécies de pedágio: o “pedágio-taxa” e o “pedágio-tarifa”.

Em que pese essa solução conciliatória parecer atraente, é importante sustentar que no dia 11 de junho de 2014, o Supremo Tribunal Federal sacramentou a discussão através da cognição exauriente da ADI n. 800, sob relatoria do Min. Teori Zavascki, em que se sedimentou a natureza de preço público dos pedágios. Eis que segue a ementa do referido julgado:

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. PEDÁGIO. NATUREZA JURÍDICA DE PREÇO PÚBLICO. DECRETO 34.417/92, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias conservadas pelo Poder Público, cuja cobrança está autorizada pelo inciso V, parte final, do art. 150 da Constituição de 1988, não tem natureza jurídica de taxa, mas sim de preço público, não estando a sua instituição, consequentemente, sujeita ao princípio da legalidade estrita. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente[32].

Ademais, foram inseridos no Informativo n. 750 do STF os argumentos responsáveis por formar o entendimento consubstanciado no referido julgado que compreendeu a natureza jurídica dos pedágios como sendo de preços públicos e não de taxas.

Nesse sentido, os defensores da natureza contratual da exação que a caracteriza como sendo um preço público aduziram que a indicação do pedágio em dispositivo responsável por abordar a limitação constitucional ao poder de tributar, notadamente o princípio da não limitação do tráfego, apenas ocorre para esclarecer a possibilidade de cobrança do pedágio na hipótese de tráfego de bens e pessoas, não deixando este de, por isso, corresponder a uma espécie jurídica diferenciada.

Ainda, sustentou-se no respectivo julgado a ausência de caráter compulsório da utilização das rodovias. Destarte, a ausência de compulsoriedade afastaria a natureza tributária de uma cobrança decorrente da fruição das vias públicas, correspondendo esta a um preço público e não a uma taxa.

Por fim, convenceu-se a Corte Suprema da natureza contratual da exação uma vez que a cobrança apenas se dá diante da efetiva utilização do serviço, não sendo devida diante da mera disponibilidade ou de seu oferecimento potencial.

5 O PEDÁGIO E A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DIANTE DA AUSÊNCIA DE VIA ALTERNATIVA

É cediço que o princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens, positivado no art. 150, V da Constituição da República, tem como escopo a promoção e proteção da liberdade de locomoção consubstanciada como direito fundamental no art. 5º, XV do texto constitucional.

Nesse sentido, a partir do momento em que o legislador constitucional excepciona o princípio da não limitação ao tráfego, possibilitando, portanto, a cobrança de pedágio diante da utilização de vias mantidas pelo Poder Público, por consequência, também dá azo a uma mitigação do princípio da liberdade de locomoção.

A princípio, não existem direitos fundamentais absolutos, de modo que sua aplicação pode encontrar restrições à luz do caso concreto. Destarte, o caráter relativo dos direitos fundamentais implica na possibilidade de sua mitigação e limitação, até em razão do constante choque entre direitos fundamentais distintos que podem ser visualizados na realidade fática subjacente à norma.

Com efeito, a própria redação do art. 5º, XV da CRFB/88, ao preconizar a liberdade de locomoção “nos termos da lei”, sugere a possibilidade de possíveis restrições que podem ser impostas pelo legislador infraconstitucional.

Contudo, apesar de limitações e restrições aos direitos fundamentais serem possíveis, é defesa a perpetração de mitigações que impliquem em um comprometimento de seu núcleo essencial. Destarte, há de ser problematizada a possibilidade de imposição de cobrança de pedágios para a utilização de vias mantidas pelo Poder Público que correspondam ao único trajeto possível para o acesso à determinada localidade.

Nessas hipóteses, a ausência de compulsoriedade da utilização da via pública, que, como exposto, legitima a concepção do pedágio como sendo um preço público, acaba por não se visualizar no caso concreto, visto que a sua utilização é uma imposição da realidade prática. Sendo assim, é importante estar atento às hipóteses em que a imposição do pagamento de pedágio pode importar em uma violação do princípio da liberdade de locomoção.

Acerca do tema, no dia 19 de abril de 2005, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria do Min. Teori Zavascki, julgou o importante Recurso Especial n. 417.804/PR. Na ocasião, o Ministério Público Federal havia movido uma ação civil pública em face da União Federal e alguns órgãos paranaenses visando a sustação da cobrança de pedágio “na rodovia BR-369, no trecho situado entre os Municípios de Cascavel e Ubiratã, com praça de cobrança localizada no Município de Corbélia, bem assim à devolução dos valores já recebidos a esse título”[33], até que fosse disponibilizada aos usuários da via uma alternativa gratuita.

A ação movida pelo parquet teve provimento no Tribunal Regional Federal da 4ª Região sob o argumento de que a ausência de alternativa gratuita para a realização do percurso em questão implicava em um odioso tratamento discriminatório àqueles que, por serem hipossuficientes, não podiam fazer uso da via pública em razão da cobrança do pedágio que lhes era imposta, havendo clara violação ao princípio da liberdade de locomoção e isonomia. Ademais, a mera ausência de outra alterativa constituiria violação de todos os usuários da via, vez que, se lhes fosse dada uma opção, poderiam escolher por um percurso que não os onerasse financeiramente.

Contra esse entendimento, foram interpostos recursos pelas partes sucumbentes aduzindo que em momento algum o texto constitucional ou a Lei n. 8.987/95, que regula a concessão e permissão de serviços públicos a entes particulares, notadamente seu art. 9º, § 1, preveem a necessidade de uma alternativa gratuita para que se autorize a cobrança da tarifa do pedágio pela utilização da via mantida pelo Poder Público. Nesse sentido, apenas diante de expressa exigência legal, estaria a cobrança de pedágio condicionada ao oferecimento de uma alternativa gratuita ao usuário.

No julgamento do Recurso Especial ora em análise, o Superior Tribunal de Justiça consagrou entendimento no sentido de que a necessidade de existência de alternativa gratuita aos usuários da via pública não se trata de exigência que possa ser extraída pela legislação infraconstitucional vigente ou mesmo do texto da Constituição da República. Ademais, a referida cobrança de pedágio, apesar de importar em limitação ao tráfego de pessoas e bens, “convive harmonicamente com o texto constitucional, nos termos do art. 150, V da CF”[34]. É o que se pode depreender do conteúdo da ementa que segue:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA (CF, ART. 129, III, E LEI 8.078/90, ARTS, 81 E 82, I). CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RODOVIA. EXIGÊNCIA DE TARIFA (PEDÁGIO) PELA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONCEDIDO QUE PRESCINDE, SALVO EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL, DA EXISTÊNCIA DE IGUAL SERVIÇO PRESTADO GRATUITAMENTE PELO PODER PÚBLICO. (...) 2. A Constituição Federal autorizou a cobrança de pedágio em rodovias conservadas pelo Poder Público, inobstante a limitação de tráfego que tal cobrança acarreta. Nos termos do seu art. 150: "... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público ". Assim, a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança daquela tarifa não pode ser considerada exigência constitucional. 3. A exigência, ademais, não está prevista em lei ordinária, nomeadamente na Lei 8.987/95, que regulamenta a concessão e permissão de serviços públicos. Pelo contrário, nos termos do seu art. 9º, parágrafo primeiro, introduzido pela Lei 9.648/98, “a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.” 4. Recurso especial do Estado do Paraná conhecido em parte e improvido; recurso especial de VIAPAR S/A conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido; recursos especiais do DNER e da União conhecidos em parte e, nessa parte, providos; e recurso especial do DER conhecido e provido[35]. (Grifo nosso)

Entendemos consubstanciar o julgado supramencionado o melhor entendimento acerca do tema. Em que pese doutrinadores consagrados como Helly Lopes Meirelles[36] sempre terem sinalizado a existência de via alternativa como pressuposto da cobrança de pedágio pelo Poder Público, não nos parece que essa exigência possa ser extraída do texto constitucional ou infraconstitucional.

Ademais, parece-nos exagerado afirmar que a imposição da cobrança de pedágio para utilização de determinada via pública tenha como, por si só, o condão de representar lesão à liberdade de locomoção. Atualmente, a aquisição e manutenção de um veículo, acrescido do valor de seu combustível, representam um custo financeiro tal que não nos parece razoável afirmar que o cidadão financeiramente apto a arcar com tais encargos encontre na cobrança do pedágio um real óbice à fruição da liberdade de locomoção.

Por fim, ressalta-se que a necessidade da existência de uma via alternativa pode encontrar óbvias barreiras práticas no que tange à realidade fática subjacente ao terreno em que tais discussões ocorrem. Nesse sentido, não seria razoável condicionar a cobrança de pedágios pelo Poder Público a tal fato, o que lamentavelmente corresponderia a um cenário em que o Estado não poderia arrecadar os valores necessários para custear a importante atividade de conservação e manutenção de vias públicas.

6 CONCLUSÃO

O princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens, consubstanciado no art. 150, V da CRFB/88, possui como escopo a proteção e promoção da liberdade de locomoção. Esta por sua vez constitui garantia individual fundamental insculpida no art. 5º, XV do texto constitucional e elevada à condição de cláusula pétrea do Direito brasileiro.

O respectivo princípio importa na impossibilidade de entes federados instituírem tributos que tenham como fato gerador a mera transposição de fronteiras interestaduais e intermunicipais, constituindo valioso instrumento ao respeito do princípio federativo e das liberdades comerciais. Nesse sentido, há de se concluir pela importância singular da limitação constitucional ao poder de tributar objeto de análise pelo presente estudo para o ordenamento jurídico pátrio.

Apesar de tal relevância central, o princípio ora em exame apresenta excepcionalidades e mitigações. Constituem exceções ao princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens a incidência do ICMS em operações interestaduais e a possibilidade de cobrança de pedágio em razão da utilização de vias mantidas pelo Poder Público.

Acerca deste último, foram intensas as discussões travadas pela doutrina e jurisprudência no que tange à natureza jurídica do pedágio ao longo dos anos que perfilaram nosso ordenamento. A redação atual do art. 150, V da CRFB/88 não foi o bastante para por fim a tal celeuma.

A extrema relevância da discussão reside no fato de que o reconhecimento ou não de uma natureza jurídica tributária aos pedágios poderia resultar ou não na necessidade prestar deferência às demais limitações constitucionais ao poder de tributar do Estado, como o princípio da legalidade, anterioridade etc.

Por fim, sedimentou-se, através do julgamento, em cognição exauriente, pelo Supremo Tribunal Federal da ADI n. 800 que se trata o pedágio de um preço público, apresentando, portanto, natureza jurídica não tributária.

7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 18. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015

PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário: completo. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012

BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2009

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2012

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016

ROCHA, Sérgio André (Coord). Curso de Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2011

PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998