KARINE ALVES GONÇALVES

(Orientadora)[1]

RESUMO: Com o advento do Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei 13.105/2015, houve consideráveis alterações do antigo códex, com o fito de reduzir os entraves, simplificar e modernizar o procedimento judicial, assim também como uniformizar o direito através de jurisprudências estáveis. Especificamente busca-se com este artigo ilustrar o conflito entre as normas existente na alteração do art. 292, V do NCPC que versa sobre a determinação de quantificar na peça inicial o pedido de dano moral e o teor da Súmula 326 do Superior Tribunal de Justiça que isenta o autor ao pagamento dos honorários em caso de sucumbência recíproca em razão de condenação inferior ao postulado. De toda sorte, com a vigência do novel códex, ao tratar de quantia certa nas iniciais das ações por danos morais revogou tacitamente a Súmula 326 do STJ, que trata da sucumbência nestas ações?

Palavras-chave: Dano moral; Novo Código de Processo Civil; Sucumbência Recíproca; Súmula.

ABSTRACT: With the advent of the New Code of Civil Procedure, instituted by Law 13.105 / 2015, there were considerable changes to the old codex, in order to reduce obstacles, simplify and modernize judicial procedure, as well as to standardize the law through stable jurisprudence. Specifically we seek with this article to illustrate the conflict between the norms existing in the alteration of art. 292, V, of the NCPC concerning the determination to quantify in the initial piece the claim for moral damages and the content of Precedent 326 of the Superior Court of Justice, which exempts the author from paying the fees in case of reciprocal failure due to a conviction lower than postulate. By all means, with the validity of the novel codex, when dealing with a certain amount in the initials of the actions for moral damages, tacitly revoked the 326 Summary of the STJ, which deals with the succumbency in these actions?

Keywords: Moral Damage; New Code of Civil Procedure; Reciprocal Sucumbency; Summary.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Dano moral: conceito e evolução no direito brasileiro; 2 Características do instituto do dano moral; 3. Arbitramento do dano moral; 4 O valor da causa em ações de dano moral; 5 Sucumbência recíproca: principais aspectos; 6 Julgados e a aplicação da súmula 326 do Superior Tribunal de Justiça; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO 

É notório que o instituto do dano moral é um dos mais debatidos na seara jurídica, pois desde a sua elevação pela Constituição Federal de 1988 como um dano reparável, tem-se dificuldade em conceituá-lo, assim também como definir parâmetros de sua fixação, de forma pacífica e inequívoca, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência.

O Novo Código de Processo Civil inovou em trazer algumas alterações ao instituto do dano moral, umas das mais impactantes é o fato de que o autor terá que quantificar o valor pretendido no valor da causa quando da peça inicial, diferentemente da prática do Antigo Código que passava a incumbência da fixação do quantum indenizatório ao julgador e no caso de sucumbência os honorários advocatícios se dariam por meio de um juízo equitativo.

O presente artigo objetiva discutir exatamente essa questão, visto que com a quantificação do dano moral, o autor ficará passível de sofrer condenação em honorários sucumbenciais, restando o questionamento sobre a eficácia da Súmula 326 do STJ que livra o autor da condenação de honorários em caso de sucumbência recíproca.

O assunto tratado é de extrema importância devido ao grande número de processos que tratam dele nos tribunais pátrios. Destarte, este artigo visa abordar os desdobramentos das alterações legislativas do Novo Código de Processo Civil frente ao instituto do dano moral, relativamente ao teor da Súmula 326 do Superior Tribunal de Justiça.

Será apresentado o conceito de dano moral, aspectos históricos e suas principais características como espécie de responsabilidade civil. Em consonância será exposto as principais inovações trazidas pela Lei 13.105/2015 e suas particularidades quanto ao instituto do dano moral.

Como fonte de estudo, será utilizada a legislação pátria vigente, as jurisprudências dos Tribunais Superiores, os conceitos e apontamentos trabalhados pelos doutrinadores acerca do tema a ser pesquisado.

O Novo Código do Processo Civil, instituído pela Lei 13.105/2015, alterou extensivamente o antigo códex, com o fito de reduzir os entraves e simplificar os procedimentos, afim de modernizar e agilizar o procedimento judicial, assim também como uniformizar o direito através de jurisprudências estáveis.

De todo modo, existem situações que se mostram obscuras ao se confrontar com a antiga jurisprudência já consolidada ou sumulada. Uma das grandes mudanças seria a alteração quanto aos novos requisitos da petição de danos morais, presente no art. 292, V do NCPC e o teor da Súmula 326 do STJ, existe um conflito aparente de normas. Diante disso, buscou-se responder a seguinte indagação: com o advento do novel códex, ao tratar de quantia certa nas iniciais das ações por danos morais revogou tacitamente a Súmula 326 do STJ, que trata da sucumbência nestas ações?

Pretende-se com este artigo abordar as mudanças nas ações indenizatórias de danos morais, frente a eficácia da Súmula 326 do SJT, fazendo um parâmetro entre o antigo e o novo CPC, com a finalidade de concluir se estas alterações serão positivas ou negativas para o processo, tanto na prática jurídica dos profissionais do direito, quanto no alcance dos objetivos pleiteados pelas partes. No entanto o presente estudo não busca elucidar tais questões, mas apresentar de maneira indicativa, as mudanças que afetarão os procedimentos da ação indenizatória, inclusive quanto às divergências advindas dessas.

1 DANO MORAL: CONCEITO e evolução no direito brasileiro 

O dano constitui toda lesão que causou prejuízo a um agente, podendo ser de um bem patrimonial ou extrapatrimonial, trata-se de um dos elementos essenciais para a configuração da responsabilidade civil. Desse modo o dano é a subtração ou diminuição de um bem patrimonial ou de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como sua honra, a imagem, a liberdade etc. (CAVALIERI FILHO, 2010).

O antigo Código Civil de 1916 em seu artigo 159 determinava que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Verifica-se que não há a vedação para a reparação de danos morais, no entanto havia resistência dos tribunais quanto à reparação de danos extrapatrimoniais, visto que não havia previsão expressa.

Em um primeiro momento havia a negativa do ressarcimento ao dano moral, por considerar imoral estabelecer um preço para a dor e sem condições de estima-lo. Numa segunda fase, admitia-se o dano moral, mas de forma autônoma, sem cumular com o dano material, acreditava-se que este absorvia aquele. Posteriormente, esses argumentos foram superados, visto que não condizia com a realidade, trazendo a ideia de compensação ainda que ínfima, a contrapesar a tristeza injusta percebida pela vítima. (CAVALIERI FILHO, 2010).

O instituto do dano moral ganhou força com a Constituição de 1998 que consagrou como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana, como consta em seu artigo 1º, III, abaixo transcrito:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III – a dignidade da pessoa humana;

Assim a Constituição Federal deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, visto que a dignidade da pessoa humana é princípio base de todos os valores morais, essência de todos os valores personalíssimos (CAVALIERI FILHO, 2010).

A Carta Magna, ainda reafirma expressamente a possibilidade de reparação do dano moral nos artigos 5º, V e X. 

Art. 5^o Todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a? vida, a? liberdade, a? igualdade, a? segurança e a propriedade, nos seguintes termos:

(...)

V - e? assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou a? imagem;

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Nessa perspectiva, a Constituição Federal originou a conceituação do dano moral, o que faz entender ser qualquer agressão à dignidade da pessoa humana, ou seja qualquer lesão aos direitos da personalidade como a intimidade, a privacidade, a honra e a imagem, e, portanto, assegurado o direito à indenização.

De acordo com VENOSA (2016, p.345) “Dano moral consiste em lesão ao patrimônio psíquico ou ideal da pessoa, à sua dignidade enfim, que se traduz nos modernos direitos da personalidade. Somente a pessoa natural pode ser atingida nesse patrimônio.”

Dois anos depois da promulgação da Constituição do Brasil, a reparação do dano moral também foi expressamente prevista no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, VI e VII, com vistas a repreender o fornecedor e obriga-lo a reparar o dano causado ao consumidor, caso o evento danoso ocorra.

Superada a omissão quanto a previsão legal de reparação aos danos morais, o Código Civil de 2002 também acrescentou de forma expressa no artigo 186 que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Com base neste artigo, conclui-se que foram ultrapassadas qualquer dúvida à concessão do direito de reparar o dano moral, não sendo uma barreira à indenização.

Desse modo, com o advento da Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 foi pacificado a reparação dos danos civis de forma ampla, seja de patrimônio ou na esfera da personalidade da vítima, com a função de compensação pelo agravo sofrido, com o fito do lesionado retornar ao estado anterior, ainda que moral, mesmo que este não seja totalmente alcançado. Aduz Carlos Roberto Gonçalves (2016, p.400)

A indenização por dano moral representa uma compensação, ainda que pequena, pela tristeza infligida injustamente a outrem. E que todas as demais dificuldades apontadas ou são probatórias ou são as mesmas existentes para a apuração do dano material.

Importante ressaltar que não é possível uma avaliação pecuniária ao dano imaterial, no entanto cria-se uma obrigação pecuniária como forma de compensação, pois não haverá o ressarcimento de forma integral do dano causado, tendo mais uma genérica função satisfatória, como meio de recompensar o sofrimento ou humilhação sofrida. (CAVALIERI FILHO, 2010).

De toda sorte, o dano moral não consiste a um mero aborrecimento ou dor, uma vez que alguns fatos desagradáveis muitas vezes são decorrentes do cotidiano, mas sim deve ser levado em consideração à violação a dignidade ou à personalidade, ou seja, só se configura o dano moral quando há agressão que cause consequências na esfera psíquica ou espiritual da vítima de forma permanente. Assim ensina Sérgio Cavalieri Filho (2010, p.87)

Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho no transito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Nesse sentido a condição basilar para a configuração do dano moral é o abalo à esfera psicológica da vítima, a partir de um ato antijurídico cometido por um agente ofensor, sendo que este irá receber as consequências legais atualmente amparados pelas normas constitucionais e infra legais.

Com efeito, a reparação por meio de indenização do dano moral não se trata de se pagar um preço à dor ou ao constrangimento, mas sim uma tentativa de reduzi-los ou compensa-los de alguma forma e trazer uma satisfação à vítima, de modo que esta não fique desamparada. De qualquer modo, no que contende à indenização por danos imateriais se faz necessário a ponderação entre três fatores: compensação, dissuasão e punição, a depender do caso concreto, ora preponderará um, ora outro, mas os três devem ser levados em consideração. (VENOSA, 2016)

Pelos ensinamentos de Paulo Nader (2016, p.90) o reconhecimento do dano moral ocorre quando alguém atenta contra a constituição física da pessoa natural ou a atinge em sua composição incorpórea, a exemplo: o nome, a honra, a liberdade em diversas manifestações, a psique. De imediato provocará dor física ou a psíquica, ambas não mensuráveis por padrões matemáticos ou econômicos.

Apesar de na doutrina não haver um pensamento uniforme quanto à definição do dano moral, verifica-se que a fase de discussão quanto ao direito à reparação do dano moral foi superada, sendo admitida através dos pleitos judiciais, de toda forma o que permanece é a dificuldade em configurá-lo, em razão da falta de critérios objetivos o que pode acarretar na industrialização do dano moral por requerer indenizações por meros aborrecimentos.

2 Características do instituto do dano moral 

São legitimados a pleitear a ação de reparação por dano moral o ofendido, seus herdeiros, seu cônjuge ou companheira e os membros de sua família a ele ligados afetivamente, ou seja, todos os que de alguma forma foram lesionados, pois dependiam ou conviviam diretamente com o ofendido.

Flavio Tartuce (2016, p.544) classifica o dano moral quanto à pessoa que pode ser atingida em dano moral direto sendo aquele que atinge a própria pessoa, a sua honra subjetiva (autoestima) ou objetiva (repercussão social da honra) e dano moral indireto ou dano moral em ricochete sendo aquele que atinge a pessoa de forma reflexa, como nos casos de morte de uma pessoa da família ou de perda de um objeto de estima (coisa com valor afetivo).

O mesmo poderá ocorrer com as pessoas jurídicas visto que são dotadas de direito de personalidade, preconizadas no artigo 52 do Código Civil de 2002. A pessoa jurídica poderá sofrer o dano moral quando lesionados a sua reputação, o bom nome e a boa imagem em relação a sociedade, o que a doutrina reconhece como honra objetiva, assim preleciona Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 396):

Malgrado não tenha direito a? reparação do dano moral subjetivo, por não possuir capacidade afetiva, poderá? sofrer dano moral objetivo, por ter atributos sujeitos a? valoração extrapatrimonial da sociedade, como o conceito e bom nome, o crédito, a probidade comercial, a boa reputação etc.

“Os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”, assim faz previsão o artigo 11 do Código Civil de 2002. Logo se faz conclusão de que o dano moral não se transmite, visto que é um direito personalíssimo. No entanto em seu artigo 943 prevê que: “O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”. Desse modo não há a transmissão do dano moral em si, mas o direito de pleitear a indenização transmite-se com a herança.

Malgrado os direitos da personalidade, em si, sejam personalíssimos (direito a? honra, a? imagem etc.) e, portanto, intransmissíveis, a pretensão ou direito de exigir a sua reparação pecuniária, em caso de ofensa, transmite-se aos sucessores, nos termos do art. 943 do Código Civil. E, embora também sejam imprescritíveis (a honra e outros direitos da personalidade nunca prescrevem – melhor seria falar-se em decadência), a pretensão a? sua reparação esta? sujeita aos prazos prescricionais estabelecidos em lei. (GONÇALVES, 2016, p. 397)

No que se refere à prova do dano moral, salvo em alguns casos como o de inadimplemento contratual, dispensa-se a prova em concreto, pois ocorre no interior da personalidade e existe in reipsa. Pois se trata de presunção absoluta. (GONÇALVES, 2016).  Outras situações como na devolução indevida de cheque pela instituição bancária, a inclusão ou manutenção indevida de nome em cadastro de devedores inadimplentes, em caso de overbooking (atraso de voo) ou na utilização indevida de imagem com finalidade lucrativa, a comprovação é dispensada, circunstancias em que o Superior Tribunal de Justiça presume a existência do dano moral.

Os pedidos de danos morais e materiais são cumuláveis, pois apesar de serem provenientes do mesmo ato ilícito, produzem efeitos diversos, questão já consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula 37.

Do mesmo modo, os chamados danos estéticos também poderão ser cumulados com os danos morais, àqueles são decorrentes de lesões corporais permanentes, cujo resultado causou cicatrizes, deformidades ou quaisquer outros sinais indesejados, que prejudiquem a aparência da pessoa e abalam a sua autoestima. Em agosto de 2009, a 2ª seção do STJ editou a Súmula n° 387, oficializando a cumulatividade: “É possível a acumulação das indenizações de dano estético e moral”, desde que suas consequências possam ser identificadas separadamente.

3 Arbitramento do Dano Moral 

Mesmo havendo a positivação do instituto do dano moral previsto na Carta Magna, ainda não existe previsão constitucional ou infraconstitucional quanto aos parâmetros de fixação do quantum indenizatório, desse modo inexiste critérios seguros para sua fixação. Por essa razão percebe-se o crescimento desordenado de demandas, o que traz preocupação ao meio jurídico.

Existem dois entendimentos aceitos pela doutrina quanto à natureza da reparação do dano moral, que seria o caráter punitivo da reparação e o caráter dúplice: caráter punitivo para o ofensor e compensatório para a vítima. Sendo esta última mais adotada, nesse sentido explica Carlos Roberto Gonçalves (2016, p.404):

Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos a? personalidade de outrem.

Antes da Constituição de 1988 utilizavam como parâmetro na fixação do quantum indenizatório os critérios estabelecidos por legislação especial como no Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4.117/62), que fixava a indenização entre cinco e cem salários mínimos, conforme as circunstâncias e o grau de culpa do agente; e a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) que limitava a determinados salários mínimos a responsabilidade civil do jornalista profissional ou empresa que atua  com meio de informação ou divulgação. 

No entanto com o advento da Constituição de 1988 foi consagrado os direitos da personalidade, direitos relativos à integridade moral, assegurando o direito de resposta proporcional ao agravo. Doravante, no ordenamento brasileiro não se aplica o critério de tarifação, ou seja, determinação de valores prefixados ao quantum indenizatório imaterial, visto que isso poderia proporcionar de forma antecipada conclusões a respeito das vantagens do cometimento do ato ilícito.

Sob esta esteira, o juiz precisará agir com prudência e usar o bom senso na fixação da indenização do dano moral, devendo ser suficiente para reparar o dano, não importando em enriquecimento sem causa. Na falta de critérios objetivos predeterminados, a doutrina e a jurisprudência preocupou-se em criar regras a serem seguidas, levando em consideração o interesse jurídico do lesado e a análise das circunstâncias do evento danoso.

Pode-se afirmar que os principais fatores a serem considerados são: a) a condição social, educacional, profissional e econômica do lesado; b) a intensidade de seu sofrimento; c) a situação econômica do ofensor e os benefícios que obteve com o ilícito; d) a intensidade do dolo ou o grau de culpa; e) a gravidade e a repercussão da ofensa; e f) as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso, atentando-se para o caráter antissocial da conduta lesiva. (GONÇALVES, 2016, p. 413)

Ademais, além de seguir referidas regras elencadas o julgador deverá se atentar aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com vistas ao não enriquecimento sem causa.

Aqui, ainda, um cuidado se impõe: de evitar a atração, apenas pelo caráter de exemplaridade contido na reparação, de somas que ultrapassem o que representou o agravo para o ofendido. Nesta seara, mais do que nunca, ha? de reter-se não consistir a responsabilidade civil em fonte de enriquecimento para o ofendido. Os critérios de razoabilidade e proporcionalidade são recomendáveis, para, sem exageros, atingir-se indenização adequada. (GOMES, LUIZ ROLDÃO DE FREITAS2000, p. 101 apud GONÇALVES, 2016, p. 410-411).

Não existe uma regulamentação específica para a quantificação do Dano Moral, tem-se alguns dispositivos do Código Civil que norteiam o caminho para a fixação, são os casos de indenização por injúria, difamação ou calúnia (art. 953 do Código Civil); e na indenização por ofensa à liberdade pessoal (artigo 954 do Código Civil). Já a reparação no caso de morte, ou de lesão à saúde, ou de prejuízo estético, está disciplinada de modo próprio pelos arts. 948, 949 e 950 do Código Civil de 2002.

Arnaldo Rizzardo (2015, p.284) destaca que em todo dano provocado, almeja-se a indenização por não se conseguir o retorno à situação anterior, ou ao status quo ante, o que corresponderá aos lucros cessantes e aos danos emergentes, sendo aplicável aos danos materiais, já para o dano restritamente de fundo moral haverá a reparação que se concretiza pela compensação mediante a entrega de um bem, que normalmente é dinheiro.

A lesão provocada a um bem jurídico extrapatrimonial muitas vezes considerados um bem mais precioso, precisará ser levado em consideração para o recebimento de uma soma que haja a compensação da dor ou do sofrimento, ficando sob a alçada do juiz o arbitramento e sopesar o ressarcimento considerando a condição pessoal do ofendido e a situação econômica do ofensor.

Não obstante, seguindo essa linha de entendimento e preocupados em uniformizar os critérios, os juízes em seu IX Encontro dos Tribunais de Alçada realizado em São Paulo, aprovaram a seguinte recomendação: “Na fixação do dano moral, deverá o juiz, atentando-se ao nexo de causalidade inscrito no art. 1060 do Código Civil de 1916, levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do quantum, atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado”.

4 O valor da causa em ações de Dano Moral 

O valor da causa é um dos requisitos da petição inicial elencados no artigo 319 no Novo Código do Processo Civil, o autor deve atribuir à causa um valor certo e deve ser fixado em moeda corrente nacional, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível (art. 292, NCPC). Percebe-se que a parte fica incumbida de determinar um valor, mesmo que por estimativa, visto que para todos os casos deve se fixar o valor da causa na petição inicial.

O valor da causa não corresponde necessariamente ao valor do objeto imediato material ou imaterial, em jogo no processo, ou sobre o qual versa a pretensão do autor perante o réu. É o valor que se pode atribuir à relação jurídica que se afirma existir sobre tal objeto. (THEODORO JÚNIOR, 2015, p.563

Constata-se que o autor deve usar de parâmetro a quantia em que teria direito no caso de êxito na ação, cominando um valor coerente com o pretendido, mesmo no caso de beneficiários da justiça gratuita, sobretudo porque os valores superestimados embaraçaria o direito de defesa do réu.

Algumas vezes o autor, beneficiário da justiça gratuita, atribui a? causa um valor superestimado, sem correspondência com o pedido certo que formulou. Tal expediente constitui abuso de direito processual, por cercear o direito de defesa do réu, onerando o custo da taxa judiciária. Deve o juiz, nesses casos, acolher a impugnação ao valor da causa, para adequá-lo ao pedido. (GONÇALVES, 2016, p. 417)

Cumpre estabelecer que o valor da causa traz outros reflexos além de quantificar o valor pretendido, servirá também de parâmetro para o recolhimento das custas processuais; definição de competência; base de cálculo para a fixação dos honorários sucumbenciais; fixação de multa por litigância de má-fé, dentre outros. Daí a necessidade de o autor fixar o quantumpretendi de forma precisa, seguindo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

No Código do Processo Civil de 1973, enquanto vigente, admitia-se que o autor na petição inicial formulasse pedido genérico e deixasse a cargo do juiz estipular o quantum indenizatório. Contudo, isso mudou com o surgimento do Novo Código de Processo Civil, que obriga a determinar no valor da causa, o valor pretendido, mesmo que seja fundada em dano moral, conforme disposto em seu artigo 292, V:

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

(...)

V – na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido.

Constata-se que após essa alteração o advogado além de caracterizar minunciosamente a existência do dano moral, precisa também evidenciar o dano sofrido e encontrar um meio de estimar um valor reparatório coerente, de forma a não prejudicar o autor da demanda.

É indubitável o texto do art. 292, V, no sentido de que se deve dar valor à causa, refletindo o valor certo a que se pretende, mesmo diante de casos em que o objeto não seja prontamente aferível. De todo modo, como já exposto em tópico anterior, diversas são as variáveis que o julgador irá observar para definição do quantum debeatur, visto que a reparação pelo dano moral tem caráter ressarcitório e punitivo-pedagógico.

Todavia quando o Código de Processo Civil de 2015 fez previsão de se determinar um valor pretendido a título de reparação por dano moral correspondente ao valor da causa, fez entender também que este valor sofrerá a incidência de eventual condenação em honorários sucumbenciais, face a previsão do seu artigo 85, §2, conforme segue disposto:

Art. 85 A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, (...)

O presente artigo só reafirma o cuidado que o postulante deve ter ao se cominar o valor da causa, pois precisam ter a sensibilidade técnica em arbitrar valores a título de dano moral, em consonância com os praticados na seara jurídica dos tribunais, de forma a não prejudicarem o autor em ação indenizatória inexitosas.

5 SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA: PRINCIPAIS ASPECTOS 

Sucumbência consiste em ceder, suportar ou sucumbir, em que no âmbito do processo judicial a parte perdedora irá suportar o ônus da decisão judicial desfavorável. E concomitantemente a parte vencedora não terá a sua situação econômica abalada em decorrência do processo judicial. Para José Eduardo Carreira Alvim (2015, p.345)

Por sucumbência, deve ser entendida a lesão que possa resultar de uma decisão ou sentença para o interessado em recorrer; ou o prejuízo jurídico, real ou virtual, que a decisão provoca ou possa provocar na esfera jurídica do prejudicado.

O atual Código do Processo Civil, adotou o princípio da sucumbência, em que a parte vencida arcará com toda a responsabilidade dos gastos do processo. Reza o artigo 20, §2 do Novo Código do Processo Civil: “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”. Adicionalmente o artigo 85 do mesmo código em comento prevê que “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.”

A responsabilidade financeira decorrente da sucumbência é objetiva e prescinde de qualquer culpa do litigante derrotado no pleito judiciário. Para sua incidência basta, portanto, o resultado negativo da solução da causa, em relação à parte. (THEODORO JÚNIOR, 2015, p.295)

De todo modo, a sucumbência pode ocorrer para ambas as partes litigantes, uma vez que a decisão pode conceder os pedidos de forma parcial, ou seja, a sentença acolhe alguns pedidos que sejam favoráveis e outros desfavoráveis, quando isso ocorre a sucumbência será recíproca.

A sucumbência recíproca acontece quando a decisão causa gravame simultâneo a interesses opostos de duas partes, ou lesa interesses opostos de duas partes, como, por exemplo, a sentença que julga procedente em parte a ação. (ALVIM, 2015, p.346)

Quando ocorre a sucumbência recíproca o Novo Código de Processo Civil atribui as despesas a cada parte na proporção em que sucumbiram, onde está expresso no artigo 86: “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. ” De forma didática Humberto Theodoro Junior (2015, p.298) traz o seguinte exemplo:

Diante da nova sistemática, se numa ação de valor igual a R$ 100.000,00, o autor teve ganho de causa em R$ 70.000,00 e os honorários foram fixados em 10%, tendo as despesas atingido R$ 3.000,00, a repartição da sucumbência deverá ser a seguinte: o réu ficará responsável por 70% das custas (R$ 2.100,00) e honorários (R$ 7.000,00), e o autor por 30% (R$ 900,00 e R$ 3.000,00, respectivamente).

Sobre os honorários de sucumbência aduz Humberto Theodoro Junior (2015, p.299):

(a) só a sentença, ao encerrar o processo, é que resolverá a questão dos honorários, salvo na execução e no cumprimento de sentença, quando é tratada em decisão interlocutória (NCPC, arts. 85, §1º, e 827, caput);

(b) por outro lado, pouco importa o contrato firmado entre a parte e seu advogado, ou a quantia que efetivamente lhe foi paga. O ressarcimento dos gastos advocatícios será sempre feito conforme valor fixado pelo juiz na sentença (art. 85, § 2º);

(c) na verdade, os honorários de sucumbência não revertem para a parte vencedora, mas “constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho”. Por isso mesmo, fica vedada a compensação em caso de sucumbência parcial (art. 85, § 14).

No entanto, diferentemente do que admitia o Antigo Código de Processo Civil, os honorários advocatícios não poderão ser compensados, preconizados no artigo 85, §14 do Novo Código, em concordância com o artigo 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), reconheceu que os honorários de sucumbência constituem direito do advogado e não da parte, pois possui caráter alimentar; e por esse motivo perdeu-se a aplicabilidade da Súmula n. 306 do STJ que previa a possibilidade de compensação.

Enunciado n. 244 do FPPC: Fica superado o enunciado n. 306 da súmula do STJ (“Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte”) e a tese firmada no REsp Repetitivo n. 963.528/PR, após a entrada em vigor do CPC, pela expressa impossibilidade de compensação.

Portanto fica vedado a compensação dos honorários advocatícios, determinando o cancelamento da Súmula 306 do STJ, assegurando o direito aos advogados em receber os honorários outrora negados.

Ademais, os honorários sucumbenciais possuem natureza alimentar e devem, portanto, receber o mesmo tratamento privilegiado que o ordenamento jurídico confere às outras quantias que possuem essa mesma natureza.

6 julgados e a aplicação da súmula 326 do superior tribunal de justiça

A Súmula tornou-se uma ferramenta facilitadora do direito que busca agilidade no andamento processual, visando a uniformização das decisões judiciais.

Sendo a lei no Estado de Direito a fonte realmente primária e suprema do direito, a jurisprudência só pode ser vista como fonte também do direito, enquanto interpretar e aplicar a lei e os princípios que a informam. E será, portanto, dentro dessa perspectiva que se estabelecerão os precedentes e as súmulas dos tribunais, como fontes complementares do direito. (THEODORO JUNIOR, 2015, p.66)

Ainda na vigência do antigo código, sob a  fundamentação de que não é permitido incidir no paradoxo de impor-se a vítima ao pagamento de honorários advocatícios superior ao deferido a título indenizatório e em face da existência de vários julgamentos repetitivos que abordavam a mesma matéria, o egrégio Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 326 que traz a seguinte redação: “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.

Em consonância com esse fundamento é possível se confirmar no julgamento do agravo regimental no agravo em recurso especial a seguir:

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 364697 RJ 2013/0208705-1 (STJ)

Data de publicação: 09/04/2014

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ÁGUA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 , II DO CPC . AUSÊNCIA DE OMISSÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. OCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS ASSEGURADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ALEGAÇÃO DE MÁ VALORAÇÃO DAS PROVAS. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 326/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, razão pela qual não há que se falar em violação ao art. 535 do CPC. 2. Tendo a Corte a quo concluído, com base no conjunto fático-probatório produzido nos autos, que restou demonstrado ser defeituoso o serviço de fornecimento de água na unidade residencial da parte agravada, a inversão do julgado esbarra na Súmula7/STJ. 3. A fixação do valor do dano moral abaixo do requerido pelo autor não acarreta sucumbência recíproca. É o que dispõe a Súmula 326/STJ: na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca. 4. Agravo Regimental da CEDAE desprovido.

Encontrado em: REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 364697 RJ 2013/0208705-1 (STJ) Ministro

Percebe-se que com a edição da Súmula 326 do STJ se tornou pacificado o entendimento que não haveria sucumbência recíproca em condenações de ações reparatórias de dano moral, uma vez que esta não poderia ensejar em prejuízos à parte demandante em se tratando de verba sucumbencial.

Não obstante, com a recente edição do Novo Código de Processo Civil, traz à tona o questionamento sobre a aplicação da referida Súmula em casos de julgamento com pedidos acolhidos de forma parcial. Pois o novo código traz a obrigação de se determinar o quantumpretendi no valor da causa, como faz previsão o artigo 292, V.

Essa obrigação traz reflexos quanto à fixação dos honorários sucumbenciais, estes serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, visto que cada litigante, sendo vencedor ou vencido, responderão proporcionalmente pelas despesas do processo, conforme faz previsão os artigos 85, §2 e 86, ambos do Código de Processo Cível de 2015.

Adotou o Código, assim, o princípio da sucumbência, que consiste em atribuir à parte vencida na causa a responsabilidade por todos os gastos do processo. Assenta-se ele na ideia fundamental de que o processo não deve redundar em prejuízo da parte que tenha razão. Por isso mesmo, a responsabilidade financeira decorrente da sucumbência é objetiva e prescinde de qualquer culpa do litigante derrotado no pleito judiciário. Para sua incidência basta, portanto, o resultado negativo da solução da causa, em relação à parte. (THEODORO JUNIOR, 2015, p.295)

Aparentemente sobre a nova legislação, verifica-se que a presente Súmula perdeu a sua aplicabilidade, desse modo se o valor pleiteado pelo autor não for concedido haverá sucumbência recíproca. Ainda que o autor tenha êxito na demanda, obrigatoriamente terá que arcar com os honorários do advogado da parte vencida de forma proporcional à sucumbência do seu pedido não acolhido.

Essa alteração em sendo acolhida trará como aspecto positivo o desestímulo dos demandantes em postularem ações de reparação com pedidos de danos imateriais de forma exorbitante. Nesse sentido defende Carlos Roberto Gonçalves (2016, p.418):

O autor que atribui a? causa um valor superestimado, sem correspondência com o pedido certo que formulou, comete abuso de direito processual por embaraçar o exercício de defesa do adversário, onerando com tal expediente o custo da taxa judiciária, que e? condição de procedibilidade recursal.

De toda sorte, já sob a égide do Novo Código de Processo Civil, Humberto Theodoro Junior (2015, p. 308), pontua:

Posição interessante tem sido adotada pela jurisprudência em torno da ação de indenização por dano moral. Uma vez que o arbitramento da verba indenizatória é de exclusiva competência do juiz, o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça fixou-se no sentido de que, “na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca” (Súmula 326/STJ).

Percebe-se que parte da doutrina mantém o entendimento da aplicabilidade da Súmula, mesmo diante das mudanças aqui já expostas. Em conformidade pode se constatar que se mantém em julgamento atuais, sob a vigência do novel códex:

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 968713 SP 2016/0216437-6

Data de publicação: 01/02/2017

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA PENDENTE DE TRÂNSITO EM JULGADO NO STF. ADI 4.357/DF E ADI 4.425/DF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997. LEI 11.960/2009. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO DECLARADA PELO STF. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. OBSERVÂNCIA DA NATUREZA DA DÍVIDA. JUROS DE MORA. CADERNETA DE POUPANÇA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DETENÇÃO INDEVIDA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPROVAÇÃO. REVISÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 326 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (...) 6. A jurisprudência dessa Corte tem se firmado no sentido de que na ação de indenização por dano moral independentemente do valor arbitrado pelo Tribunal de origem, não se configura a sucumbência recíproca. Inteligência da Súmula 326 desta Corte: "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca." 7. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 354.731/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 13/10/2014) 4. Do exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso, apenas, para afastar a sucumbência recíproca, uma vez que o pedido se restringiu à indenização a título de danos morais, condenando a empresa ré ao pagamento de honorários advocatícios equivalente à 10% do valor da condenação, além do pagamento integral das custas e despesas processuais. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 19 de dezembro de 2016. MINISTRO MARCO BUZZI Relator

Em incansáveis pesquisas jurisprudenciais, percebe-se que o SJT é uníssono em seus julgados mesmo em processos iniciados após o dia 18 de março de 2016, data em que o Novo Código de Processo Civil entra em vigor, mantendo a posição da aplicação da Súmula 326 como jurisprudência consolidada nesta Corte.

Todavia permanece um conflito aparente entre a Súmula 326 do STJ e o art. 292, V do novo CPC, ao imputar a necessidade de que seja quantificado o valor pretendido a título de danos extrapatrimoniais, modificando quanto ao ordenamento anterior e, em consequência, traz a conclusão de que a pretensão seja um pedido certo que passe a ensejar sucumbência recíproca, caso haja condenação em valor inferior ao pretendido.

Pesquisas jurisprudenciais evidenciam quantidades mínimas de condenações em sucumbência recíproca em ações que discutem danos morais, é o caso do julgamento da sentença dos autos nº 0000343-81.2015.827.2737 que tramitou na 2ª vara cível de Porto Nacional, ocasião em que o autor pleiteava a condenação em danos morais no importe de R$15.000,00 à uma empresa que inseriu o nome do autor indevidamente nos órgãos de proteção ao crédito. No entanto este foi concedido parcialmente condenando o réu ao pagamento de R$1.500,00 em danos morais, custas e honorários advocatícios fixados em 10%, todavia o autor também foi condenado ao pagamento de custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor que deixou de auferir. Esta decisão não prosperou em sede de apelação, visto que foi combatida sob a fundamentação da referida Súmula 326 do STJ.

Em outra baila, em sede de apelação nº 89878-16.2016.8.09.0141 tramitada no Tribunal de Justiça de Goiás a impetrante pleiteava reparação por danos materiais e morais em desfavor da Instituição que não atentou à vedação de conceder dupla habilitação em Farmácia e Bioquímica prevista na Resolução de nº 2 do Conselho Nacional de Educação anterior ao ingresso da impetrante ao curso oferecido. A apelação foi julgada parcialmente procedente, não concedendo os pedidos de danos materiais e condenando à Instituição ao importe de R$15.000,00 em danos morais; adicionalmente condenou as partes ao rateio das custas e despesas processuais, incluindo os honorários advocatícios em razão do previsto no artigo 86 do novo CPC. No entanto tal decisão terá sua exigibilidade suspensa em relação à impetrante face a concessão da gratuidade da justiça.

De forma similar, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica com Instituição Bancaria, em que o requerente pleiteava danos morais pela inserção indevida nos órgãos de proteção ao crédito, obteve o seu pedido parcialmente concedido, onde por decisão singular de primeira instancia na 8ª vara cível da comarca de Osasco-SP condenou à ré ao pagamento de danos morais em um salário mínimo e ambas as partes sucumbentes ao pagamento das custas e despesas processuais, assim também quanto aos honorários advocatícios, na forma do artigo 98, parágrafo 3º, do novo CPC. Esta decisão foi reformada em sede de apelação, sob a fundamentação da Súmula 326 do STJ.

Nessa mesma linha, vale mencionar o julgado em ação de Indenização por Dano Moral que tramitou na 2ª vara cível da comarca de São Joaquim da Barra-SP, cujo a lide foi promovida em desfavor de Seguradora de Veículos que em razão da perda total do veículo do promovente, a seguradora sub-rogou-se nos direitos do Segurado/Autor e desse modo deveria ter efetuado a transferência do veículo para o seu nome e evitado a inclusão do nome do autor no Cadastro dos Créditos Não Quitados de Órgãos e Entidades Estaduais (CADIN-Estadual) decorrentes dos encargos do bem. Por esse motivo a seguradora foi condenada ao pagamento constante no protesto narrado na inicial e cinco mil reais a título de danos morais, improcedentes os demais pedidos.

 Diante da sucumbência reciproca, cada parte deve arcar com as respectivas custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Em sede de apelação o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a decisão de sucumbência recíproca.

CONCLUSÃO

O presente artigo objetivou verificar o comportamento da jurisprudência frente às ações indenizatórias de danos morais com a entrada do Novo Código do Processo Civil no que contende as alterações no procedimento das petições iniciais e a eficácia da Súmula 326 do STJ.

Decerto que as alterações do Novo Código do Processo Civil buscou-se acelerar e simplificar as demandas judiciais, mudança presente nas ações indenizatórias de danos morais que a partir de então devem conter o quantumpretendi determinado na petição inicial exigindo dos advogados a preocupação não só de demonstrar o dano sofrido mas também em ter a atenção na correta fixação do valor pretendido.

De antemão verifica-se que com a quantificação do dano moral, incumbiria no afastamento da Súmula 326 do STJ, visto que as partes demandantes são sucumbentes e ambas seriam condenadas ao pagamento de honorários advocatícios proporcionais ao proveito econômico.

No entanto, evidenciou-se nas pesquisas jurisprudências que o STJ mantém a aplicabilidade da Súmula 326, mesmo sob o regime do novo CPC, eliminando dúvida quanto à existência de conflito entre a Súmula 326 do STJ e o art. 292, V do Novo Código de Processo Civil, pois é dado caráter meramente formal na sucumbência das indenizações de dano moral. Assim sendo os juízes e os tribunais precisam observar os enunciados do Superior Tribunal de Justiça de forma vinculante, de maneira a uniformizar as decisões jurisprudências, conforme objetiva o Novo Código de Processo Civil.

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