A jurisprudência do STF que autoriza a execução provisória é defensiva. Busca reduzir o número de recursos perante aquela Corte. Diminuir o risco de prescrição. Em última análise, diante da impossibilidade física de dar conta da quantidade de processos, os direitos das partes são subtraídos. O início do cumprimento da pena ao esgotarem os recursos perante a 2ª instância é uma das maneiras de reduzir o numero de recursos. Outras vêm sendo criadas, especialmente obstáculos artificiais diversos ao conhecimento de recursos, ao habeas corpus e ao mandado de segurança. Problemas que deveriam ser resolvidos ou com projetos de gestão, ou com alterações que competem ao Poder Legislativo, quem sabe aumentando o número de Ministros, não com subtração de direitos.

Dentre os argumentos que há em favor da execução provisória, três merecem destaque. São eles: 1 – a presunção de inocência se esgota no 2º grau; 2 - a constitucionalidade das prisões cautelares confirma que a presunção de inocência é uma garantia relativa; 3 - o texto constitucional não assegura prisão só após o trânsito em julgado.

Tem-se afirmado que não há exame de prova nos Tribunais Superiores (o que é discutível) e, por consequência, a presunção de inocência se esgota no julgamento do 2º grau. Logo, o artigo 5º, inciso LVII, da CF, do qual decorre o princípio da presunção de inocência - “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”-, só se aplica no curso do processo penal até o julgamento dos tribunais de 2ª instância. O argumento é inteligente, criativo, mas incompleto, pois revela a apenas metade do contido no artigo 5º, inciso LVII, da CF. Desta regra constitucional, além do princípio que regulamenta a avaliação de provas, o “in dubio pro reo”, se origina outro que atua sobre a interpretação de normas, o irmão mais discreto, menos conhecido, o princípio do “favor rei”. Segundo o tratadista italiano Giovanni Leone, “é princípio em virtude do qual todos os instrumentos processuais devem tender para a declaração de certeza da não responsabilidade do acusado” (LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires, Jurídicas Europa-América, 1963, v. I, p. 188). Diz respeito a uma posição de mérito em relação à notícia do crime. É que o sistema processual penal, a ordem processual, o processo penal, todo ele, é uma ordem de garantia da liberdade, e, por lógica consequência, e também, por derivação do comando constitucional (5º, inciso LVII, da CF), havendo duas, três, ou mais interpretações possíveis, o juiz deve optar pela norma que for mais favorável a acusado. Os Tribunais Superiores não precisam avaliar provas, para absolver com base no artigo 5º, inciso LVII. Damos exemplo. Levando em consideração o fato narrado no acórdão tido como verdadeiro e que resultou na condenação, o STF, dando nova interpretação a esse fato a luz do direito objetivo, e com fundamento no princípio do favor rei, pode considerá-lo ou atípico, ou não antijurídico, ou não culpável, e absolver o acusado. Tudo só sem mover uma folha sequer do processo. Só com a leitura do acórdão. Vale dizer, sem qualquer exame de prova. A propósito, como é mesmo essa conversa de que a presunção de inocência se esgota na 2ª instância porque não se aplica o princípio inserto no artigo 5º, inciso LVII, da CF nas instâncias Superiores? E se as leis são interpretadas favoravelmente ao acusado em todas instâncias, como sustentar que a presunção de inocência não se aplica em todas instâncias? Pois bem, vamos em frente.

Outro argumento utilizado para justificar a execução provisória é a constitucionalidade das prisões cautelares (flagrante, temporária e preventiva), ou seja, é o argumento alhos com bugalhos, pois mistura institutos, quando um não tem nada a ver com o outro, embora possam ser semelhantes. A presunção de inocência não desampara o preso cautelarmente, seja em flagrante, seja temporária, seja preventivamente. Preso sob qualquer uma dessas cautelares, seu processo, e especialmente a avaliação das provas, perseguirá integralmente informada pela presunção da inocência, inclusive nas etapas de decisórias. Imagine-se um processo, dois acusados, um preso preventivamente, outro respondendo solto. A prisão preventiva se deu ou para garantia da ordem pública, ou por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, pouco importa qual desses motivos. Ao avaliar a prova para fins de sentenciar, haverá alguma razão para aplicar a regra da presunção de inocência somente em favor daquele que não esteve preso preventivamente? Evidentemente, não. Ser culpado não é pressuposto do decreto da preventiva. As prisões provisórias não excepcionam o artigo 5º, inciso LVII, da CF. Referido dispositivo constitucional diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Ora, para impor prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva, qualquer uma delas, não é necessário considerar o indiciado/acusado culpado. Para o flagrante é preciso que esteja em estado de flagrância delitual, o que não significa que seja culpado, pois que flagrância delitual não passa de uma fotografia da tipicidade, apenas um dos elementos do delito. Para a prisão preventiva é necessário prova da existência do crime e indícios suficiente de autoria, o que, técnica e logicamente representa uma longa distância até se considerar culpado o autor. A temporária exige qualquer prova de autoria ou participação em determinados delitos, ou seja, culpado, longe ainda, também. Execução de pena, alhos. Prisão cautelar, bugalhos. Execução de pena pressupõe que aquele que a cumpre seja culpado. Prisão cautelar, não. Prisão cautelar pode ser imposta a inocente (evidente, sem que se saiba que se trata de inocente). O antigo paradoxo doutrinário presunção de inocência/prisão cautelar é um falso paradoxo. Um debate inútil porque lhe falta objeto. Se colocarmos a transitar em uma via, o acusado, a segurança jurídica, a prisão cautelar e a presunção de inocência, concluiremos que vão todas na mesma direção. Nenhum deles vem no contrafluxo. O acusado preso preventivamente está sendo transportado pela preventiva, que é empurrada pela segurança jurídica, e ao lado, é acompanhado pela presunção de inocência. Por razões de estrita necessidade, a segurança jurídica e a preventiva limitam sua liberdade, sem jamais considerá-lo culpado. Nessa via, nesse procedimento, sempre que se faz necessário avaliar provas, a presunção de inocência, acompanhando de perto ao lado, intransigente, se apresenta e exerce sua função. E assim vão. Os quatro. Todos no mesmo sentido. Até o final da via. Até o final do processo.

Afirma-se que o texto constitucional não assegura que a prisão só pode ter início após o trânsito em julgado. O artigo 283 do CPP o faz de maneira clara: “Ninguém poderá ser preso senão (...) por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado (...).” É verdade que a CF não seja expressa para vedar a prisão antes do trânsito em julgado. Veja-se: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Todavia, inequivocamente, é o seu significado. Há a proibição constitucional de que alguém seja considerado culpado antes do trânsito em julgado da condenação. Somente o culpado pode ser executado, pois que repugna à ordem jurídica a ideia de que o inocente possa cumprir pena. A submissão daquele que não foi considerado culpado por decisão transitada em julgado à execução provisória é a aplicação do dispositivo constitucional lido pelo lado avesso: “Ninguém será considerado inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, e, nesse caso sim, ficaria autorizada execução da pena sem condenação definitiva. O sistema vigente poderia ser diferente, como o foi no passado, se não houvesse a garantia constitucional, e o CPP autorizasse o início de cumprimento de pena diante do esgotamento dos recursos em 2ª instância.  Entretanto, não foi essa a opção constitucional. Há cláusula constitucional, e reforçada por lei federal expressa. Fraudar isso é se disfarçar de legislador. Pior, de constituinte. Muito pior, burlando cláusula pétrea. Alguns dispositivos da Constituição Federal são cláusulas de pedra, são duras, impermeáveis, consistentes, não se amoldam, inflexíveis, imutáveis, inalteráveis, não podem ser abolidas. Pétreas, são chamadas. Só podem ser interpretadas de maneira estrita. Não podem ser objeto de Proposta de Emenda (PEC). Não podem ser violadas por iniciativa de qualquer um dos Poderes, pois que objetivam dar estabilidade à nação. A proibição do reconhecimento de culpa antes da prisão (estatuída no artigo 5º da CF entre os direitos e garantias fundamentais) é uma cláusula pétrea, posto que o artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, vedou que seja objeto de deliberação a emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Sendo cláusula pétrea não há como relativizar seu valor. Introduzir segurança jurídica, para colocar aquele que não foi reconhecido culpado a cumprir pena antes do trânsito em julgado, só se for a mão armada, já que caracterizaria uma intervenção arbitrária. 

Por derradeiro, ficam registradas duas curiosidades. Iniciada a execução provisória da pena na segunda instância, e cumprida toda a pena antes que o recurso da defesa seja julgado, qual o nome se dará à liberdade? Liberdade “provisória”? Certo. Sabemos. Definitiva. Mas dúvida não há que o inocente/culpado possui o direito a que seu recurso seja julgado, pois que não lhe pode ser retirado o direito a uma justa indenização no caso de erro judiciário. E erro grave, já que se trata de cumprimento de pena integral por inocente, algo bem distinto de dar liberdade a quem estava preso preventivamente e foi absolvido. A segunda curiosidade diz respeito a quando, no mesmo caso anterior, sendo da acusação o recurso para aumentar a pena, qual o nome se dará a liberdade? Liberdade provisória condicional? Passaremos, então, a ter duas figuras de execução penal com nomes semelhantes, o livramento condicional, uma interrupção da execução, e a liberdade condicional, que poderá se transformar naquilo que poderá ser chamado de uma interrupção da liberdade, a qual se verificará quando o acusado já estiver solto por ter cumprido toda a pena, e o recurso da acusação for provido, havendo novo saldo de pena a ser cumprido. Melhor refletindo, o direito processual deverá criar um novo capítulo, e para tratar especificamente da fase seguinte à execução, a qual ficará condicionada a resultados recursais. E criando direito, vamos criando novos institutos. São os riscos de legislar com a jurisdição.

Diante de tantas idas e vindas em torno da execução provisória, a impressão que dá é que todos esqueceram que existe a prisão preventiva, a qual possui larga vantagem em relação à execução provisória,  podendo ser aplicada desde a fase do inquérito policial. Presentes seus requisitos (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suficiente de autoria), o indiciado/acusado pode responder todo o processo, de seu início a seu final, preso, seja eventualmente culpado ou inocente.