Resumo: A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é amplamente aplicada no sistema jurídico pátrio. Todavia, há divergência quanto à possibilidade de aplicação do instituto no âmbito de processos administrativos. A Lei 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, inovou ao prever a aplicação do instituto no âmbito dos processos administrativos instaurados para punir as infrações previstas na Lei. Entretanto, tem o dispositivo legal recebido críticas da doutrina. O presente trabalho objetiva demonstrar que ainda que não houvesse disposição legal autorizando a aplicação do instituto da disregard pela Administração Pública, possível é sua aplicação em casos concretos. A pesquisa demonstrará que não há incompatibilidade entre a Lei 12.846/2013 e o referido instituto. Com este objetivo, analisa-se a Lei 12.846/2013, elucidando o momento que antecedeu sua criação, as infrações elencadas no dispositivo legal, os sujeitos ativos e passivos dessas infrações, bem como as sanções a que estão sujeitas as pessoas infratoras. Por fim, defende-se a possibilidade de que a Administração Pública desconsidere a personalidade jurídica em processos administrativos, analisando a aplicabilidade do instituto na Lei Anticorrupção.

Palavras-chave: Personalidade Jurídica; Teoria da desconsideração da personalidade jurídica; Direito administrativo.

Sumário: 1. Introdução; 2. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica; 2.1. Teoria maior da desconsideração; 2.1.1. Teoria maior subjetiva; 2.1.2. Teoria maior objetiva; 2.2. Teoria menor da desconsideração; 3. Análise da Lei 12.846/2013 – Lei anticorrupção; 3.1. Histórico; 3.2. Tutela à Administração Pública nacional ou estrangeira; 3.3. Sujeitos passivos; 3.4. Atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, pela Lei Anticorrupção; 3.5. Da responsabilização administrativa; 3.6. Da responsabilização judicial; 4. Possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no processo administrativo de responsabilização previsto na Lei 12.846/2013; 4.1. A disregard em procedimento administrativo; 4.2. A disregard na Lei 12.846/2013; 5. Conclusão; 6. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O sistema jurídico pátrio contemplou à pessoa jurídica autonomia e independência em relação aos seus sócios.

Por meio da personalidade jurídica, adquire a pessoa jurídica autonomia para, em nome próprio celebrar negócios jurídicos, defender seus interesses em juízo, bem como titularizar patrimônio próprio.

Desta feita, em regra, não se deve imputar aos sócios obrigações da pessoa jurídica.

Da mesma forma, não pode a pessoa jurídica ser responsabilizada por obrigações pessoais dos sócios.

Decerto, embora seja importante para o desenvolvimento da atividade da pessoa jurídica, não é a personalidade jurídica um elemento absoluto.

Excepcionalmente poderá ser desconsiderada, sob pena de ser utilizada indiscriminadamente para a realização de fraudes.

A desconsideração da personalidade jurídica encontra-se positivada no ordenamento pátrio nos artigos 28 do Código de Defesa do Consumidor, 34 da Lei 12.529/2011, 4º da legislação protetora do meio ambiente (Lei 9.605/98) e 50 do Código Civil de 2002.

Não obstante a ausência de disposição legal, a Administração Pública há algum tempo vinha aplicando o instituto em processos administrativos que sancionavam e condenavam as pessoas jurídicas a ressarcir o patrimônio público.

Tendo em vista a ausência de disposição legal, constata-se verdadeira discussão quanto à possibilidade de aplicação do instituto pela Administração Pública.

A Lei 12.846/2013, por seu turno, expressamente permitiu a aplicação da disregard em processo administrativo de responsabilização.

Todavia, parcela da doutrina tem defendido a inconstitucionalidade do dispositivo legal em razão de suposta usurpação de competência judiciária e por apresentar suposta contradição à finalidade da referida lei.

O presente trabalho almeja analisar alguns pontos tidos como importantes no tema, sobretudo a possibilidade de que a Administração utilize o instituto para coibir fraudes comumente aplicadas em detrimento do patrimônio público.

2. A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A desconsideração da personalidade jurídica encontra-se positivada no ordenamento pátrio nos artigos 28 do Código de Defesa do Consumidor, 34 da Lei 12.529/2011, 4º da legislação protetora do meio ambiente (Lei 9.605/98) e 50 do Código Civil de 2002.

Aplicando-se a teoria da desconsideração, ignora o juiz em um caso concreto a existência da pessoa jurídica para coibir fraude perpetrada sobre a veste do véu societário. Trata-se de verdadeiro mecanismo para se mitigar a separação patrimonial entre sociedades e sócios.

Faz-se mister ressaltar que a decisão que mitiga a autonomia da sociedade por meio da desconsideração da personalidade jurídica é episódica, não culminando na invalidação do ato constitutivo da sociedade, bem como na sua dissolução. A personalidade jurídica é desconsiderada apenas no caso em julgamento.

Nas palavras de Rubens Requião, “não se trata, é bom esclarecer, de considerar ou declarar nula a personificação, mas de torná-la ineficaz para determinados atos”. (REQUIÃO, 2010, p.440)

Fábio Ulhoa Coelho elucidando o caráter episódico do instituto afirma:

Esse traço é a fundamental diferença entre a teoria da desconsideração e os demais instrumentos desenvolvidos pelo direito para a coibição de fraudes viabilizadas através de pessoas jurídicas. Antes da elaboração, sistematização e difusão da teoria, a repressão às irregularidades e abusos de forma significava, via de regra, a dissolução da pessoa jurídica. Isso, no caso de sociedades empresárias, importa o sacrifício da atividade econômica por ela explorada, o fim de postos de emprego, da geração de riquezas e tributos etc. A partir da teoria da desconsideração, podem-se reprimir as fraudes e os atos abusivos sem prejudicar interesses de trabalhadores, consumidores, fisco e outros que gravitam em torno da continuidade da empresa. (COELHO, 1994, p. 218-221).

Destarte, como bem explana Paulo Lôbo, “não se pode perder de vista que a doutrina da desconsideração da pessoa jurídica nasceu sob o prisma da excepcionalidade. Apenas em caráter excepcional é que deve ser decidida” (LÔBO, 2009, p.184)

À luz do artigo 50 do Código Civil de 2002 depreende-se que “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Há no direito pátrio duas formulações jurídicas acerca da desconsideração da personalidade jurídica, quais sejam a teoria maior da desconsideração e a teoria menor da desconsideração.

2.1. Teoria maior da desconsideração

Para a teoria maior, o simples descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa jurídica é insuficiente para a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Condiciona-se o afastamento da autonomia patrimonial apenas quando da ocorrência de manipulação fraudulenta ou abusiva da pessoa jurídica.

Neste sentido encontra-se o seguinte julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Agravo de Instrumento - Exceção de Pré-Executividade - Redirecionamento da Execução contra os sócios por inadimplemento -Inadmissibilidade - Mero inadimplemento não tem o condão de permitir o redirecionamento da execução aos sócios - Necessidade de atendimento aos requisitos do caput do art. 135, do CTN - Não basta a mera inexistência de bens a garantir o pagamento dos débitos para se aplicar a “disregard of legal entity” - Distinção entre as Teoria Maior e Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Agravo provido.” (SÃO PAULO, 2011, grifo nosso).

Todavia, há na doutrina duas vertentes quanto aos fundamentos para se aplicar a teoria maior da desconsideração, quais sejam a vertente subjetiva e a objetiva.

2.1.1. Teoria maior subjetiva

A vertente conhecida como teoria subjetiva aponta o desvio da função da pessoa jurídica como pressuposto fundamental da desconsideração da personalidade. Referido desvio é constatado na fraude ou abuso de direito relativos à autonomia patrimonial.

No escólio de Fábio Ulhoa Coelho:

A teoria da desconsideração elegeu como pressuposto para o afastamento da autonomia patrimonial da sociedade empresária o uso fraudulento ou abusivo do instituto. Cuida-se, desse modo, de uma formulação subjetiva, que dá destaque ao intuito do sócio ou administrador, voltado à frustração de legítimo interesse de credor. (COELHO, 2013, p. 66-67).

Todavia, há divergência doutrinária quanto à exigência de que o intuito fraudulento do sócio ou administrador seja considerado pressuposto fundamental para aplicação do instituto.

2.1.2. Teoria maior objetiva

Fábio Konder Comparato é o principal expoente da teoria conhecida como maior objetiva. Segundo o autor, é a confusão patrimonial o requisito primordial da desconsideração da personalidade jurídica.

Referida confusão está ligada à ideia da inobservância de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio dos sócios ou administradores.

Decerto, a demonstração da confusão patrimonial facilita a comprovação probatória do demandante se comparada às provas exigidas para se demonstrar o animus fraudulento de sócios e administradores.

Todavia, não se deve limitar a possibilidade de aplicação do instituto à referida confusão patrimonial, vez que em certos casos tal confusão pode até mesmo não significar desvio na utilização da pessoa jurídica.

Caracterizada a fraude, não se deve deixar de aplicar o instituto pelo simples fato de não se demonstrar a confusão entre o patrimônio dos sócios e da sociedade.

Neste sentido bem leciona Marlon Tomazette:

Sem sombra de dúvida, a confusão patrimonial é um sinal que pode servir, sobretudo, de meio de prova, para se chegar à desconsideração, mas não é o seu fundamento primordial. A confusão patrimonial não é por si só suficiente para coibir todos os casos de desvio da função da pessoa jurídica, pois há casos nos quais não há confusão de patrimônios, mas há o desvio da função da pessoa jurídica, autorizando a superação da autonomia patrimonial. Outrossim, há casos em que a confusão patrimonial provém de uma necessidade decorrente da atividade, sem que haja um desvio na utilização da pessoa jurídica. (TOMAZETTE, 2011, p. 241).

Também defendendo a adoção da acepção subjetiva para a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade explana Fábio Ulhoa Coelho:

Em suma, entendo que a formulação subjetiva da teoria da desconsideração deve ser adotada como o critério para circunscrever a moldura de situações em que cabe aplicá-la, ou seja, ela é a mais ajustada à teoria da desconsideração. A formulação objetiva, por sua vez, deve auxiliar na facilitação de prova pelo demandante. Quer dizer, deve-se presumir a fraude na manipulação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica se demonstrada a confusão entre os patrimônios dela e de um ou mais de seus dirigentes, mas não se deve deixar de desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, somente porque o demandado demonstrou ser inexistente qualquer tipo de confusão patrimonial, se caracterizada, por outro modo, a fraude. (COELHO, 2013, p. 66-67).

2.2. Teoria menor da desconsideração

Segundo a teoria menor, tão somente a demonstração da insolvência da sociedade empresária e a não satisfação do crédito é suficiente para aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Torna-se despicienda a comprovação de elementos subjetivos de fraude ou abuso de direito, bem como do elemento objetivo da confusão entre os patrimônios da sociedade e de um ou mais de seus sócios ou administradores.

Em decorrência da constatação de hipossuficiência em algumas relações jurídicas, como relações de trabalho e consumo, tem sido aplicada a referida teoria.

O próprio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou pela excepcionalidade da aplicação da teoria menor.

No Recurso Especial de nº 279.273/SP, por exemplo, decidiu-se que no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide o instituto da desconsideração da personalidade jurídica com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial:

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º.

- Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum.

- A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).

- A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

- Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.

 - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos. (BRASIL, 2003, grifo nosso).

Decerto, temerária seria a aplicação da teoria menor indiscriminadamente. O princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, além de já consagrado, mostra-se indispensável para incentivar o exercício da atividade de empresa, que como já se viu, traz grandes benefícios à sociedade.

Desta feita, prevalece a aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica. Devendo a teoria menor ser excepcionalmente aplicada em situações pertencentes ao ramo do Direito do Consumidor e do Direito Ambiental.

3. ANÁLISE DA LEI 12.846/2013 – LEI ANTICORRUPÇÃO

Conhecida doutrinariamente como Lei Anticorrupção, a Lei 12.846/2013, promulgada em 1º de agosto de 2013, com início de vigência em 29 de janeiro de 2014, dispõe acerca da responsabilidade administrativa e civil das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências, conforme texto da própria lei.

O intuito da inovação legislativa, conforme pode ser extraído de sua exposição de motivos, é suprir lacuna existente no sistema jurídico pátrio no que se refere à responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a Administração Pública, em especial, por atos de corrupção e fraude em licitações e contratos administrativos.

3.1. Histórico

A corrupção é um problema que assola todo o mundo.

Para se ter ideia, os historiadores retratam a corrupção no Brasil desde os tempos da colônia.

O ordenamento jurídico brasileiro conta com alguns instrumentos legislativos de combate à corrupção, como por exemplo, o Código Penal, a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), as leis que definem os crimes de responsabilidade (Lei 1.079/1950 e Decreto-lei 201/1967), bem como a LC 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), que modificou a LC 64/1990 de modo a estabelecer novas hipóteses de inelegibilidade.

Não obstante a existência desses mecanismos de combate à corrupção, o ordenamento pátrio não possuía nenhum embasamento legal específico para punir as pessoas jurídicas pelos atos de corrupção.

 No escólio de Sidney Bittencourt:

Apesar da tipificação do crime de corrupção na sistemática penal nacional, a sociedade brasileira se ressentia da falta de uma norma que também alcançasse as empresas envolvidas nos vários casos de corrupção, uma vez que a punição positivada dizia respeito tão somente ao âmbito pessoal. Até então, as pessoas jurídicas flagradas em situações dessa natureza eram punidas apenas com o impedimento de participar de licitações públicas e de celebrar contratos com a Administração (suspensão ou declaração de inidoneidade).  (BITTENCOURT, 2015, p. 25).

A doutrina explicita que dois fatores foram essenciais para a promulgação da lei.

O primeiro desses fatores seria dar uma resposta imediata às manifestações de junho de 2013, que em resposta aos atos de corrupção diariamente noticiados, tomaram conta das ruas de todo o país.

O segundo fator seria uma pressão sofrida pelo país em virtude de o Brasil ter aderido a acordos de cooperação e convenções internacionais que tratam sobre a corrupção.

Rafael Carvalho Rezende de Oliveira cita os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil:

Registre-se que o Brasil é signatário de compromissos internacionais que exigem a adoção de medidas de combate à corrupção, tais como: a) Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, elaborada no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômicos (OCDE), foi ratificada pelo Decreto Legislativo 125/2000 e promulgada pelo Decreto Presidencial 3.678/2000; b) Convenção Interamericana contra a Corrupção (CICC), elaborada pela Organização dos Estados Americanos (OEA), foi ratificada pelo Decreto Legislativo 152/2002, com reserva para o art. XI, § 1.º, inciso “C”, e promulgada pelo Decreto Presidencial 4.410/2002; e c) Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (CNUCC), ratificada pelo Decreto Legislativo 348/2005 e promulgada pelo Decreto Presidencial 5.687/2006. (NEVES; OLIVEIRA, 2014, p. 219).

Decerto, indubitavelmente a Lei 12.846/2013 representa um importante mecanismo de combate à corrupção.

3.2. Tutela à Administração Pública nacional ou estrangeira

Da leitura do caput do artigo 1º da Lei 12.846/2013, depreende-se que o legislador se preocupou em incluir no âmbito de proteção da lei não só a Administração Pública nacional, mas também a estrangeira.

Quanto ao significado do termo “administração pública estrangeira”, os próprios §§1º e 2º do artigo 5º da Lei cuidaram de definir o seu alcance:

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

(...)

§ 1º Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro.

§ 2º Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à administração pública estrangeira as organizações públicas internacionais. (BRASIL, 2013).

Quanto à abrangência da expressão “administração pública nacional” a Lei anticorrupção foi omissa.

A doutrina reconhece diferentes significados à expressão “administração pública”.

Marçal Justen Filho bem conceitua o termo sob três enfoques. São eles: Enfoque subjetivo, objetivo e funcional:

Numa acepção subjetiva, Administração Pública é o conjunto de pessoas, públicas e privadas e de órgãos que exercitam atividade administrativa.

Em sentido objetivo, Administração Pública é o conjunto de bens e direitos necessários ao desempenho da função administrativa.

Sob um enfoque funcional, a administração pública é uma espécie de atividade que, no âmbiito estatal, contrapõe-se às atividades de cunho jurisdicional, legislativa e de controle. (JUSTEN FILHO, 2015, p. 246).

Valendo-se da acepção subjetiva, constata-se que o termo “administração pública nacional” deve abranger a Administração direta e indireta dos três poderes, nos níveis federal, estaduais, distrital e municipais.

Neste sentido se posiciona Ubirajara Costódio Filho:

Portanto, para fins de aplicação da Lei 12.846/2013, a locução “Administração Pública nacional” deverá ser entendida como compreendendo os órgãos/repartições despersonalizados da Administração Direta dos três Poderes (aí incluídos o Ministério Público e o Tribunal de Contas), mais as autarquias, as fundações públicas de direito público, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, suas respectivas subsidiárias e, ainda, os consócios públicos com personalidade jurídica de direito público, integrantes da Administração Indireta, nos níveis federal, estaduais, distrital e municipais. (SANTOS; BERTONCINI; COSTÓDIO FILHO, 2014, p. 64).

3.3. Sujeitos passivos

A Lei 12.846/2013, no parágrafo único do artigo 1º, elenca um rol de pessoas jurídicas passíveis de receber as sanções por ela trazidas.

Da leitura desse dispositivo legal, constata-se que não há dúvida acerca da aplicabilidade da lei às seguintes pessoas:

a)    sociedades empresárias e simples, personificadas ou não;

b)    fundações;

c)     associações;

d)    sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro.

Ocorre que a doutrina defende ser esse rol exemplificativo.

Dessa forma, entendemos razão assistir a Ubirajara Costódio Filho, por exemplo, ao entender que por meio da aplicação do princípio da igualdade também devem ser atingidos pela Lei Anticorrupção as organizações religiosas, os partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada.

Nesse sentido, esclarece o autor:

As organizações religiosas, os partidos políticos e as empresas individuais de responsabilidade limitada, como espécies de pessoas jurídicas de direito privado expressamente inseridas no rol do artigo 44, IV, V e VI, do CC/02, respectivamente, não devem ser consideradas imunes aos dispositivos da Lei 12.846/2013, na hipótese de praticarem atos de corrupção e fraude contra a Administração Pública, enquadráveis nos tipos do seu art. 5º.

Com efeito, não parece compatível com o princípio constitucional da igualdade interpretar o parágrafo único do art. 1º da Lei 12.846/2013 excluindo de seu campo subjetivo de incidência algumas das espécies de pessoas jurídicas de direito privado listadas no art. 44 do CC/02, sob alegação de que não estão citadas no texto. (SANTOS; BERTONCINI; COSTÓDIO FILHO, 2014, p. 73).

Importante questão diz respeito à aplicabilidade da Lei Anticorrupção às pessoas naturais.

Tal questão se faz presente posto que o artigo 3º da Lei assim dispõe:

Art. 3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

§ 1º A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas no caput.

§ 2º Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade. (BRASIL, 2013).

A partir da leitura do referido dispositivo legal poderíamos pensar que as pessoas naturais estariam incluídas no rol dos sujeitos passíveis de receber as sanções trazidas pela lei.

Ocorre que esta afirmação não deve prosperar.

A partir de uma interpretação sistemática da Lei 12.846/2013, pode-se chegar à conclusão que a mesma é toda endereçada às pessoas jurídicas.

O seu artigo 1º, por exemplo, só elenca as pessoas jurídicas ao estabelecer que a Lei “dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira”.

Do mesmo modo faz o artigo 5º ao estabelecer as condutas que são consideradas lesivas à Administração Pública para os fins de aplicação da Lei:

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: (BRASIL, 2013).

Além dos referidos dispositivos, Ubirajara Costódio Filho destaca outros pontos da lei que indicariam a não aplicação da mesma às pessoas naturais:

a) as sanções são expressamente endereçadas às pessoas jurídicas, a exemplo da multa do art. 6.º, I, que tem por base o faturamento da pessoa jurídica infratora, da suspensão/interdição parcial das atividades (art. 19, II) e da dissolução compulsória (art. 19, III); aliás, o caput do art. 6.º menciona apenas as pessoas jurídicas ao tratar da responsabilização administrativa, bem como o caput do art. 19 se refere somente às pessoas jurídicas ao dispor sobre a responsabilização judicial;

b) a publicação extraordinária da decisão condenatória (art. 6.º, II) deverá ser feita na área de atuação da pessoa jurídica e por conta desta (art. 6.º, §5.º);

c) entre as circunstâncias de dosimetria das sanções está a cooperação da pessoa jurídica para a apuração dos fatos (art. 7.º, VII), a existência e efetividade de códigos de ética internos à pessoa jurídica (art. 7.º, VIII), o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão público lesado (art. 7.º, IX);

d) o acordo de leniência pode ser celebrado pela pessoa jurídica que praticar o ilícito de corrupção (art. 16);

e) tanto as regras do processo administrativo (arts. 8.º a15), quanto aquelas do processo judicial (arts. 18 a 21) citam apenas as pessoas jurídicas;

f) o artigo 28, que cuida dos efeitos extraterritoriais da lei anticorrupção somente menciona as pessoas jurídicas. (SANTOS; BERTONCINI; COSTÓDIO FILHO, 2014, p. 81).

Decerto, somente a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo das infrações elencadas pela Lei Anticorrupção. Todavia, isso não significa que as pessoas naturais que cometerem respectivos atos estarão impunes.

Elas devidamente responderão em conformidade com a legislação pertinente, como o Código Penal, a Lei 8.666/93, a Lei de improbidade administrativa, a Lei de responsabilidade e para fins de reparação de danos o Código Civil.

No escólio de Modesto Carvalhosa.

Estão excluídas do âmbito da presente Lei e, portanto, do devido processo penal-administrativo por ela instituído as pessoas físicas. A ressalva está expressa no art. 3º que remete a responsabilidade dos dirigentes e dos funcionários das pessoas jurídicas elencadas no parágrafo único do artigo 1º à aplicação das leis próprias. (CARVALHOSA, 2015, p. 43).

3.4. Atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, pela Lei Anticorrupção

Os atos considerados lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, que são punidos pela Lei Anticorrupção estão taxativamente enumerados no artigo 5º da Lei.

A conclusão acerca da taxatividade deste rol pode ser tirada em virtude do termo “assim definidos”, presente na parte final do caput do referido enunciado.

Sob pena de afastarmos do objeto do presente trabalho, não nos proporemos a explicar detidamente cada uma das infrações previstas no artigo 5º da Lei, todavia interessante se mostra especificar quais as condutas coibidas pela Lei 12.846/2013:

Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

§ 1º Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro.

§ 2º Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à administração pública estrangeira as organizações públicas internacionais.

§ 3 º Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais. (BRASIL, 2013).

Registre-se que as referidas condutas lesivas já se encontravam tipificadas em outros diplomas legais, tais como o Código Penal, a Lei 8.429/1992 e a Lei 8.666/1993.

3.5. Da responsabilização administrativa

A Lei anticorrupção permite que as pessoas jurídicas que agiram em detrimento à Administração Pública sejam sancionadas na esfera administrativa.

Referida responsabilização é tratada nos artigos 6º e 7º da Lei 12.846/2013.

Na esfera administrativa, duas sanções podem ser aplicadas às pessoas jurídicas que praticarem um ou mais dos atos elencados no artigo 5º.

A primeira sanção possível é a multa. Esta deve ser aplicada com valor entre 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, não podendo nunca ser inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.

A segunda sanção possível é a publicação extraordinária da decisão condenatória. Esta ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.

Destaca-se que as referidas sanções poderão ser aplicadas cumulativamente ou não, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações cometidas.

Faz-se mister ressaltar que a aplicação de qualquer das duas sanções não exclui a obrigação da reparação integral do dano causado.

Da análise do artigo 13 da Lei, constata-se que após a conclusão do procedimento administrativo em que for apurado o cometimento da infração por parte da pessoa jurídica, deve a Administração Pública instaurar novo processo para apurar os danos decorrentes da infração.

Caso a pessoa jurídica seja condenada em referido processo administrativo, deve ser intimada para efetuar o pagamento do valor apurado.

Caso não haja o pagamento, prescreve o parágrafo único do artigo 13 que o crédito será inscrito em dívida ativa da fazenda pública para que seja manejada a execução fiscal.

3.6. Da responsabilização judicial

A responsabilidade no âmbito administrativo não afasta a responsabilidade civil pelos atos que lesaram a Administração Pública.

A responsabilização judicial em virtude dos atos elencados no artigo 5º da Lei 12.846/2013 é tratada do artigo 18 ao artigo 21.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem como o Ministério Público têm legitimidade para ajuizar ação requerendo a aplicação de quatro espécies de sanções:

a)    perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

b)    suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

c)     dissolução compulsória da pessoa jurídica;

d)    proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

Essas sanções podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa.

Destaca-se que essa ação judicial seguirá o rito da Lei 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública).

4. POSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO PREVISTO NA LEI 12.846/2013

Infelizmente, tem sido muito comum no Brasil a criação de pessoas jurídicas com o único objetivo de lesar o patrimônio público.

Como visto, por meio da personalidade jurídica, adquire a pessoa jurídica autonomia para, em nome próprio celebrar negócios jurídicos, defender seus interesses em juízo, bem como titularizar patrimônio próprio.

Desta feita, em regra, não se deve imputar aos sócios e administradores obrigações da pessoa jurídica.

Desta forma, pessoas jurídicas têm sido utilizadas ilicitamente para fraudar e lesar o patrimônio público.

Outrossim, procedimentos de reparação de danos e a imposição de multas contra essas pessoas jurídicas acabam se tornando ineficazes, tendo em vista que os bens do seu patrimônio são desviados.

Da mesma forma, sanções administrativas, como as que impedem que a pessoa jurídica celebre contratos com a Administração Pública, acabam não tendo efeito algum, posto que outras pessoas jurídicas são criadas pelos mesmos sócios da pessoa sancionada, com o único fito de continuar lesando o patrimônio público. 

Tentando evitar este triste panorama, a Administração Pública tem se valido do instituto da desconsideração da personalidade jurídica com o fim de que as sanções administrativas e a obrigação de reparar danos ao patrimônio público alcance sócios, bem como outras pessoas jurídicas criadas com o mesmo fim.

A Lei 12.846/2013, no capítulo IV, referente ao processo administrativo de responsabilização, previu expressamente no artigo 14 a possibilidade de a personalidade jurídica ser desconsiderada quando utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos em referida lei ou para provocar confusão patrimonial.

Referida disposição reacende verdadeiro embate doutrinário e jurisprudencial quanto à possibilidade da autoridade administrativa desconsiderar a personalidade jurídica independentemente de ordem judicial.

4.1. A disregard em procedimento administrativo

A Lei Anticorrupção inovou ao prever expressamente a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do direito administrativo.

Decerto, embora o instituto, antes mesmo da criação da Lei 12.846/2013, estivesse sendo aplicado pela Administração Pública, e em alguns casos, recebendo respaldo pelo Poder Judiciário, parte da doutrina defende que a sua aplicação, sem ordem judicial, necessitaria de previsão legal.

Neste sentido se posiciona Stefan Hartmann:

(...) a desconsideração da personalidade jurídica, de regra, somente pode ser determinada por autoridade judicial, salvo quando a lei expressamente previr a possibilidade de a autoridade administrativa fazê-lo. Veja-se, a respeito, que: (a) no Código Civil (art. 50) e no Código de Defesa do Consumidor (art. 28, caput), o legislador, de forma expressa, previu que somente o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica; (b) na Lei Antitruste (Lei 12.529/2011, art. 34) e na Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998, art. 4º), o legislador, assim como na LAC, foi silente, pelo que se entende que somente a autoridade judicial poderá determinar a desconsideração; (c) por fim, no Código Tributário Nacional (art. 116, parágrafo único), tratando de instituto similar, o legislador expressamente previu que a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos e negócios jurídicos que pretendam dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo. (HARTMANN, 2015, p. 10).

Em que pese o posicionamento neste sentido, defende-se neste trabalho que mesmo não havendo expressa autorização legal para que a Administração Pública desconsidere a personalidade jurídica, a aplicação do referido instituto não representa ofensa ao princípio da legalidade.

De início, defende-se que a desconsideração da personalidade jurídica prescinde de fundamentos legais. A simples usurpação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica possibilita a aplicação do instituto.

A autonomia da pessoa jurídica está diretamente ligada à sua personalidade jurídica. Posto que possuem necessária relação de causa e efeito, ambas indispensavelmente devem existir concomitantemente.

Desta feita, nada mais justo do que ao se deparar com uma pessoa jurídica que não seja autônoma em relação a seus sócios, que se desconsidere sua própria personalidade, posto que não há de se falar em personalidade jurídica sem autonomia.

O ensinamento da jurista Suzy Elisabeth Cavalcante Koury para defender a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em momento anterior à disposição do instituto no Código Civil de 2002, se mostra de grande valia para se compreender a possibilidade de aplicar o instituto no âmbito do Direito Administrativo, de modo a coibir o uso indevido da pessoa jurídica.

Valendo-se da noção aristotélica de equidade, leciona a autora que quando a autonomia da pessoa jurídica em relação aos seus sócios é utilizada de forma a produzir efeitos distintos das valorações que inspiraram a criação da norma, ou que inspiram em geral o ordenamento jurídico positivo, não deve o aplicador do Direito se valer da norma que consagrou a autonomia:

Assim, sempre que surgirem novos casos, em relação aos quais a aplicação de uma determinada norma geral produziria efeitos diversos e, até mesmo, contrários aos efeitos previstos pelo legislador ao elaborá-la, não há por que aplicar a norma em questão, sob pena de chegar-se a um resultado contrário ao direito. (KOURY, 2003, p.75).

Desta feita, constata-se que a simples usurpação da norma que consagra a autonomia da pessoa jurídica possibilita o afastamento de sua aplicação, a fim de atender à exigência da justiça que direciona o Direito.

O fato de que muito antes de qualquer positivação o instituto da disregard já vinha sendo aplicado pelos tribunais pátrios comprova a prescindibilidade de fundamentação legal. Um exemplo disso foi o julgado proferido pelo Juízo da 11ª Vara Cível do Rio de Janeiro, então Distrito Federal, em 25 de fevereiro de 1960:

ABUSO DE DIREITO POR MEIO DE SOCIEDADE ANÔNIMA — DIRETOR OU ACIONISTA QUE SE SERVE DA SOCIEDADE PARA BURLAR A LEI, VIOLAR OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS OU PREJUDICAR FRAUDULENTAMENTE TERCEIROS — NESSES CASOS, PODE-SE, OU NÃO, PRESCINDIR DA EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE E CONSIDERAR O ATO COMO SE FOSSE PRATICADO DIRETAMENTE PELO ACIONISTA SOBERANO INTERESSADO. 

— É pacífico, assim na doutrina como na jurisprudência estrangeiras, que se deve, se o diretor ou acionista se serve fraudulentamente da sociedade para fins pessoais, prescindir da existência da sociedade e considerar o ato como se fosse praticado diretamente pelo acionista soberano interessado. Isso porque, se uma pessoa natural contraiu determinada obrigação de fazer ou não-fazer, não pode subtrair-se ao seu cumprimento por via de sua ocultação atrás de uma sociedade anônima, pois, se tal ocorrer, o juiz, entendendo que a estrutura formal da pessoa jurídica foi utilizada de maneira abusiva, prescindirá da regra fundamental que estabelece a separação radical entre a sociedade e os sócios, a fim de que não vingue o resultado contrário ao direito que se tem em vista. Existe um abuso quando se trata, com a ajuda da pessoa jurídica, de burlar a lei, violar obrigações contratuais ou prejudicar fraudulentamente terceiros. Supera-se, daquele modo, a forma externa da pessoa jurídica, para alcançar as pessoas e bens que sob seu manto se escondera. A investigação se situa, portanto, dentro da chamada concepção «realista» da pessoa jurídica, a qual entende que é possível e até obrigatório «atravessar a cortina daquele conceito formal», que estabelece uma radical separação entre a pessoa jurídica e os membros que a integram, para julgar os fatos mais de acordo com a realidade, de maneira que permita evitar ou corrigir perigosos desvios na sua utilização.  Em face da exaltação da pessoa jurídica como pura forma de organização, ganha terreno hoje em dia a idéia de que é necessário impor-lhe limitações de ordem moral e ética, como freio ante possíveis desvios em sua utilização. Já se começa a afirmar que não basta o frio e externo respeito aos pressupostos assinalados pela lei, para permitir que se oculte alguém sob a máscara da pessoa jurídica e desfrute de seus inegáveis benefícios. Acredita-se ter sido encontrado pelos autores e pela jurisprudência o remédio, para esses desvios no uso da pessoa jurídica, na possibilidade de prescindir da sua estrutura formal para nela «penetrar» até descobrir seu substrato pessoal e patrimonial, pondo assim a descoberto os verdadeiros propósitos dos que se amparam sob aquela armadura legal. (DISTRITO FEDERAL, 1960).

Neste sentido, afirma Coelho:

(...) é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a desconsideração da personalidade jurídica não depende de qualquer alteração legislativa para ser aplicada, na medida em que se trata de instrumento de repressão a atos fraudulentos. Quer dizer, deixar de aplicá-la, a pretexto de inexistência de dispositivo legal expresso, significaria o mesmo que amparar a fraude. (COELHO, 2013, p. 60).

Destaca-se que a desconsideração da personalidade jurídica é um instituto que pertence à Teoria Geral do Direito, podendo ser aplicado, desde que presentes seus pressupostos, a qualquer ramo do direito.

Embora o instituto da pessoa jurídica tenha seus contornos desenvolvidos no âmbito do Direito Civil, indubitavelmente é o instituto de grande importância para os demais ramos.

Afinal, a personalidade jurídica do ente moral pode ser utilizada de maneira abusiva não só para lesar credores da própria pessoa jurídica, mas também para prejudicar, por exemplo, a Administração Pública, direitos de trabalhadores, consumidores, bem como de familiares dos sócios. O que justifica a necessidade de aplicação do instituto nos demais ramos do Direito.

Luciano Chaves de Faria assim leciona sobre o tema:

(...) fixado esse entendimento preliminar de que a desconsideração da personalidade jurídica é um instituto de caráter protecionista e com ampla dimensão, pertencente à Teoria Geral do Direito, torna-se induvidosa sua perfeita e plena aplicação no âmbito de diversas relações jurídicas, inclusive aquelas travadas entre particulares e Administração Pública. (FARIAS, 2007, p. 42).

Ademais, faz-se mister ressaltar que os princípios constitucionais e os infraconstitucionais que regem a atividade administrativa permitem a aplicação do instituto.

Não obstante o princípio da legalidade exija que a Administração Pública só possa fazer o que a lei permite, não é possível unicamente com base neste princípio negar a aplicação do instituto na esfera administrativa, sob pena de negar concretude aos princípios da moralidade e da eficiência, princípios estes que também devem reger a atuação da Administração Pública, segundo o caput do artigo 37 da Constituição da República.

A possibilidade de, na esfera administrativa, proceder-se à desconsideração da personalidade jurídica, de modo a corrigir afronta ao princípio constitucional da moralidade, tem o abono da doutrina de Ricardo Watanabe e Fábio Kondrat:

No caso de fraude ao procedimento licitatório, há evidente ofensa ao princípio da moralidade. Uma empresa constituída com desvio de finalidade, com abuso de forma e em nítida fraude à lei, que venha a participar de processos licitatórios, abrindo-se a possibilidade de que a mesma tome parte em um contrato firmado com o Poder Público, afronta os princípios de direito administrativo.

No particular, se, num lado, há o princípio da legalidade como controle da atuação administrativa, noutro, existem princípios (como o da moralidade administrativa e o da indisponibilidade do interesses público) que também hão de ser respeitados pela Administração Pública.

(...) o simples fato de não haver norma específica autorizando a desconsideração da personalidade jurídica não pode impor à Administração que permita atos que afrontem a moralidade administrativa e os interesse públicos envolvidos. (WATANABE; KONDRAT, 2006).

Outrossim, em virtude do princípio da supremacia do interesse público, decerto deve a Administração Pública possuir meios de combate a fraudes e ao abuso de direito.

Dessa forma, quando a personalidade jurídica é utilizada para perpetrar fraudes em detrimento do erário, ocorrerá indiscutível afronta ao interesse público, de modo que a Administração não só pode como deve se valer do instituto da disregard.

Por fim, vale ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou favoravelmente quanto à aplicação do instituto pela Administração Pública:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. - A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. - A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. - Recurso a que se nega provimento”. (BRASIL, 2010).

Referido acórdão proferido pelo Tribunal consagra entendimento que tem sido constantemente adotado em sede jurisprudencial e doutrinária.

O Superior Tribunal de Justiça neste caso entendeu que os sócios da sociedade empresária recorrente pretendiam utilizar-se do instituto da personalidade jurídica, ao criar uma nova pessoa jurídica com o mesmo objeto social e sede no mesmo endereço de pessoa jurídica sancionada com a declaração de inidoneidade para licitar com a Administração Pública, com o único intuito de fraudar a lei, de modo a esquivar de sanção administrativa imposta pela Administração Pública.

Dessa forma, admitiu a aplicação do instituto pela Administração Pública.

Do exposto, constata-se que ao verificar o abuso da personalidade jurídica, decerto a Administração Pública deve agir baseada nos princípios da moralidade, eficiência e supremacia do interesse público aplicando o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Destaca-se que é indispensável oportunizar aos sócios o exercício adequado do direito de defesa, em consonância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

4.2. A disregard na Lei 12.846/2013

Como dito anteriormente, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica há muito já se faz presente no ordenamento jurídico brasileiro.

Todavia, inova a Lei 12.846/2013 ao positivar em seu artigo 14 a possibilidade de aplicação do instituto pela autoridade administrativa no processo administrativo.

Este é o teor de tal dispositivo legal:

Art. 14.  A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa. (BRASIL, 2013).

De início, destaca-se que a competência para aplicar o instituto da disregard no processo administrativo é da autoridade responsável pelo órgão ou entidade prejudicada pelo ilícito.

Posicionando-se favoravelmente à possibilidade da aplicação no instituto e sobre a competência ensina Ubirajara Costódio Filho:

No processo administrativo, a conduta da pessoa jurídica será examinada pela comissão processante, que poderá se valer de todos os meios de prova lícitos para demonstrar que houve utilização da personalidade jurídica para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos.

Deve-se entender que a decisão sobre a desconsideração compete à autoridade responsável pelo órgão ou entidade contra o qual foi perpetrado o ilícito, em caráter incidental no curso do processo administrativo. (SANTOS; BERTONCINI; COSTÓDIO FILHO, 2014, p. 43).

Conforme demonstrado na seção anterior, há verdadeira celeuma quanto à possibilidade da aplicação da desconsideração pela Administração em sede de processo administrativo.

Visando encerrar a discussão o legislador expressamente permitiu a aplicação do instituto no processo administrativo de responsabilização.

Ocorre que já é possível observar que parte dos doutrinadores tem negado a possibilidade de aplicação do instituto.

Neste sentido se posiciona Modesto Carvalhosa: “Trata-se de norma não escrita pela sua absoluta inconstitucionalidade – usurpação de competência judiciária – e pela insanável contradição à finalidade da presente lei”. (CARVALHOSA, 2015, p. 364).

De referido trecho, percebe-se que Modesto Carvalhosa, bem como parcela da doutrina pátria, nega a possibilidade de aplicação do instituto pela Administração Pública por dois fatores:

a)    a inconstitucionalidade da previsão legal, tendo em vista que somente o Poder Judiciário poderia decretar a disregard;

b)    o instituto da desconsideração da personalidade jurídica desvirtuaria o propósito da Lei Anticorrupção que é punir pessoas jurídicas e não pessoas físicas.

Quanto ao primeiro ponto, prossegue Carvalhosa:

Ademais a aberração prossegue – não existe em nosso ordenamento, essa competência administrativa para decretar à desconsideração da personalidade jurídica, e nem poderia, com efeito, haver num Estado Democrático de Direito.

Somente o Poder Judiciário poderá decretar a desconsideração da personalidade jurídica, e ainda assim, para determinados e específicos efeitos, mediante o devido processo legal. (CARVALHOSA, 2015, p. 364).

Em nosso entender, não há que se falar em inconstitucionalidade do dispositivo em razão de usurpação de competência judiciária.

O que se observa é justamente o contrário. É a própria Constituição da República, ao exigir no artigo 37 que a Administração Pública obedeça aos princípios da moralidade e da eficiência, é que fundamenta a competência administrativa para decretar a desconsideração da personalidade jurídica.

Como dito anteriormente, a autonomia da pessoa jurídica está diretamente ligada à sua personalidade jurídica. Posto que possuem necessária relação de causa e efeito, ambas indispensavelmente devem existir concomitantemente.

Verificado no caso concreto que não há essa autonomia entre sócios e a pessoa jurídica, bem como que a personalidade jurídica está servindo apenas como blindagem para que os sócios pratiquem fraudes em detrimento do interesse público, não só pode a Administração desconsiderar a personalidade jurídica para aplicar sanções administrativas e ressarcir-se como tem o dever de assim agir, de modo a resguardar o interesse público, que como se sabe é indisponível.

Quanto ao tema, vale citar a recente decisão monocrática de medida cautelar no mandado de segurança 32.494/DF, da lavra do Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, cuja ementa é a seguinte:

Procedimento administrativo e desconsideração expansiva da personalidade jurídica. “disregard doctrine” e reserva de jurisdição: exame da possibilidade de a administração pública, mediante ato próprio, agindo “pro domo sua”, desconsiderar a personalidade civil da empresa, em ordem a coibir situações configuradoras de abuso de direito ou de fraude. A competência institucional do tribunal de contas da união e a doutrina dos poderes implícitos. Indispensabilidade, ou não, de lei que viabilize a incidência da técnica da desconsideração da personalidade jurídica em sede administrativa. A administração pública e o princípio da legalidade: superação de paradigma teórico fundado na doutrina tradicional? O princípio da moralidade administrativa: valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico, condicionante da legitimidade e da validade dos atos estatais. O advento da lei nº 12.846/2013 (art. 5º, iv, “e”, e art. 14), ainda em período de “vacatio legis”. Desconsideração da personalidade jurídica e o postulado da intranscendência das sanções administrativas e das medidas restritivas de direitos. Magistério da doutrina. Jurisprudência. Plausibilidade jurídica da pretensão cautelar e configuração do “periculum in mora”. Medida liminar deferida. (BRASIL, 2013).

Referido mandado de segurança foi impetrado contra deliberação do Tribunal de Contas da União que, baseando-se nos princípios da moralidade e da indisponibilidade do interesse público, determinou fosse estendida à sociedade empresária PNG Brasil Produtos Siderúrgicos Ltda. a suspensão de licitar e contratar com a Administração Pública imposta à Dismaf - Distribuidora de Manufaturados Ltda.

O Ministro Celso de Mello, em decisão muito bem embasada, postou-se favorável a desconsideração da personalidade jurídica pelo Tribunal de Contas da União, sobretudo baseando-se no princípio da moralidade:

É importante acentuar que a aplicação do instituto da desconsideração (“disregard doctrine”), por parte do Tribunal de Contas da União, encontraria suporte legitimador não só na teoria dos poderes implícitos, mas, também, no princípio constitucional da moralidade administrativa, que representa um dos vetores que devem conformar e orientar a atividade da Administração Pública (CF, art. 37, “caput”), em ordem a inibir o emprego da fraude e a neutralizar a prática do abuso de direito, que se revelam comportamentos incompatíveis com a essência ética do Direito. (BRASIL, 2013).

É justamente neste ponto que o Ministro celebra a edição da Lei 12.846/2013, enquanto um importante mecanismo de combate à fraude, principalmente no que se refere aos procedimentos licitatórios. Para tanto, cita o julgador o artigo 14 desta lei, artigo este que consagra a disregard nos processos administrativos.

Interessante trecho da obra de Luciano Chaves de Farias explica a justificativa para que se exija decisão judicial que desconsidere a personalidade jurídica nas esferas consumerista e cível e a prescindibilidade de que o mesmo ocorra na esfera administrativa:

(...) a explicação lógica para a necessidade de decisão judicial nas esferas consumerista e cível reside no fato da existência de relações jurídicas de Direito privado, caracterizadas pela horizontalidade, não podendo uma das partes, unilateralmente, impor obrigações ou constituir direitos em desfavor da outra. Na esfera administrativa, a realidade é bem distinta. As relações jurídicas não são caracterizadas pela horizontalidade, existem as conhecidas cláusulas exorbitantes, a indisponibilidade do interesse público e sua prevalência (supremacia) sobre o interesse privado da outra parte. Por isso, é plenamente possível conceber a dispensabilidade do magistrado na aplicação da teoria na seara administrativa. (FARIAS, 2007, p. 43).

Como visto na seção anterior, a aplicação do instituto pela Administração Pública é plenamente possível, sobretudo em decorrência dos princípios da moralidade, eficiência e indisponibilidade do interesse público.

Dessa forma, posto que sequer seria necessário haver disposição na Lei Anticorrupção autorizando a aplicação do instituto pela Administração Pública, não deve prosperar o argumento de inconstitucionalidade do instituto em razão de uma suposta usurpação de competência judiciária.

Quanto ao fato de que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica desvirtuaria o propósito da Lei Anticorrupção, que é punir pessoas jurídicas e não pessoas físicas, elucida Carvalhosa:

Esse instituto da desconsideração da personalidade jurídica nada tem a ver com a finalidade específica e precípua da presente Lei que é a de processar e de julgar a conduta ilícita da pessoa jurídica no capítulo do delito de corrupção, em concurso com agente público.

Desse modo, se no curso do processo penal-administrativo a “autoridade máxima” decreta (?) a desconsideração da personalidade jurídica perde ele o seu objeto, que é exatamente a pessoa jurídica.

A desconsideração da personalidade jurídica extingue automaticamente a sua punibilidade pelo que o processo penal-administrativo, como referido, perde o seu objeto. O sujeito ativo do delito de corrupção – a pessoa jurídica – deixa, ipso fato, de ser o sujeito ativo do delito e, portanto, ré. (CARVALHOSA, 2015, p. 363).

Conforme visto na seção 3.3, indubitavelmente a Lei anticorrupção foi criada para punir as pessoas jurídicas, não as pessoas físicas que delas se valeram para praticar atos ilícitos.

Da análise das sanções previstas na Lei, seja no âmbito de processo administrativo (artigo 6º) ou no âmbito judicial (artigo 19), constata-se que os sujeitos que podem ser sancionados são as pessoas jurídicas.

Outrossim, as pessoas físicas responderão em conformidade com a legislação pertinente, como o Código Penal, a Lei 8.666/93, a Lei de improbidade administrativa, a Lei de responsabilidade e para fins de reparação de danos o Código Civil.

Destaca-se que todos os fatos típicos previstos na Lei Anticorrupção são igualmente punidos em outros documentos legais.

Todavia, esse argumento, em nossa visão, não impossibilita que a disregard seja aplicada, nem desnatura o propósito da Lei, que é punir pessoas jurídicas.

O artigo 14 da Lei não deve ser interpretado de modo que as sanções previstas na Lei sejam diretamente aplicadas às pessoas físicas. Mesmo constatando-se a presença dos requisitos que autorizam a aplicabilidade do instituto da disregard, as sanções são direcionadas exclusivamente em face da pessoa jurídica infratora.

O que ocorre é que a Administração Pública, constatando um dos requisitos que permitem a aplicação da disregard (fraude, desvio de finalidade ou confusão patrimonial), ao aplicar pena à pessoa jurídica, poderá se valer do instituto no momento de execução da sanção.

Dessa forma, repita-se, a desconsideração da personalidade jurídica só tem efeito no plano da execução da pena.

Assim, após os processos administrativos que culminem na aplicação de multa e/ou condenem a pessoa jurídica a ressarcir o Estado, a Administração Pública promoverá a respectiva execução.

A pessoa jurídica será intimada a pagar, e caso não efetue o pagamento, constatado o desvio de finalidade, a fraude ou a confusão patrimonial, deve a Administração Pública aplicar o instituto da disregard para atingir o patrimônio de sócios ou administradores da pessoa jurídica.

A desconsideração da personalidade jurídica é muito importante, tendo em vista que, muitas vezes, após ocorrerem lesões ao patrimônio público, são os bens que compõem o patrimônio das pessoas jurídicas ocultados, impedindo que o Estado seja ressarcido e que de fato a multa atinja aqueles que se valem ilicitamente do patrimônio público.

O instituto, assim, não contraria a finalidade da lei, mas sim dá efetividade à mesma, ao passo que impede que o patrimônio das pessoas jurídicas seja esvaziado e as sanções não sejam efetivamente aplicadas.

Um dos fatores que tem deixado a população brasileira insatisfeita e motivou-a a tomar as ruas em junho de 2013, o que influenciou na promulgação da Lei, é exatamente a impunidade em relação aos atos de corrupção, e o instituto da disregard justamente impede que isso ocorra.

Destaca-se que a disregard pode ser aplicada não só para atingir pessoas físicas, mas também para atingir pessoas jurídicas que componham os quadros sociais das pessoas sancionadas e as utilizem para lesar o patrimônio público, o que também fomenta a ideia que o instituto não desvirtua o propósito da Lei Anticorrupção, que é punir pessoas jurídicas.

Por fim, vale destacar que alguns autores têm criticado o artigo 14 da Lei Anticorrupção ao passo de que haveria um direcionamento de uma sanção aos sócios, e com esse direcionamento as sanções de cunho administrativo adquiririam natureza penal, só podendo assim ser aplicadas pelo Judiciário.

Natália Bertolo Bonfim, citando Marçal Justen Filho, assim explana:

A lei gera enorme insegurança jurídica quando se verifica que algumas sanções nela cominadas possuem natureza penal. Por exemplo, a aplicação da multa, que pode atingir até 20% do faturamento bruto da empresa, é uma sanção de cunho administrativo, mas que ao ser direcionada aos sócios adquire caráter de pena, pois decorre do descumprimento de deveres impostos em relação de direito administrativo. E não se pode admitir a aplicação, pela autoridade administrativa, de sanções desvinculadas de uma relação de direito administrativo, sem a intervenção do Poder Judiciário, como explica Marçal Justen Filho. (BONFIM, 2014, p. 114).

 Ocorre que, conforme analisado, não há que se falar em direcionamento das sanções aos sócios e administradores.

As sanções são direcionadas exclusivamente em face da pessoa jurídica infratora.

A desconsideração da personalidade jurídica só tem efeito no plano da execução da pena.

Dessa forma, não há que se falar que a sanção adquire natureza penal.

De todo o exposto, constata-se a compatibilidade do instituto da desconsideração da personalidade jurídica com a Lei 12.846/2013.

Destaca-se que para se aplicar o instituto é indispensável oportunizar aos sócios e administradores o exercício adequado do direito de defesa, em consonância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

5. CONCLUSÃO

A desconsideração da personalidade jurídica é um instituto consagrado há muito tempo no ordenamento jurídico pátrio como forma de coibir o uso abusivo da pessoa jurídica.

Tem sido muito comum no Brasil a criação de pessoas jurídicas com o único objetivo de se perpetrar fraudes contra o patrimônio público.

Sócios e administradores tem se valido do instituto da personalidade jurídica como forma de blindagem contra sanções impostas pela Administração Pública e o dever de indenizar os danos causados, em virtude de que, em regra, não se deve imputar aos sócios e administradores obrigações da pessoa jurídica.

Assim, a imposição de multas contra essas pessoas jurídicas e procedimentos de reparação de danos acabam se tornando ineficazes, posto que os bens do seu patrimônio são desviados.

Da mesma forma, sanções administrativas, como as que impedem que a pessoa jurídica celebre contratos com a Administração Pública, acabam não tendo efeito algum, já que outras pessoas jurídicas são criadas pelos mesmos sócios da pessoa sancionada, com o único objetivo de continuar lesando o patrimônio público.

Apesar de inexistir até 2013 autorização legal, visando coibir o uso abusivo da pessoa jurídica, a Administração Pública vinha se valendo da disregard em processos administrativos, com o fito de que as sanções administrativas e a obrigação de reparar danos ao patrimônio público alcançassem sócios, bem como outras pessoas jurídicas criadas para continuar lesando o patrimônio público.

Diante da inexistência de um dispositivo legal que autorizasse que a Administração Pública atuasse dessa forma, verdadeiro embate doutrinário sempre esteve em voga quanto à possibilidade de que a Administração Pública assim atuasse.

Filio-me à corrente que defende que a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica prescinde de autorização legal.

Quando presentes os pressupostos no caso concreto, deve a Administração Pública aplicar a disregard, posto que além de o instituto pertencer à teoria geral do direito, os princípios da moralidade, eficiência e supremacia do interesse público fundamentam a sua utilização.

A Lei 12.846/2013, por seu turno, tentando solucionar a celeuma, previu expressamente no artigo 14 a possibilidade de a personalidade jurídica ser desconsiderada quando utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos em referida lei ou para provocar confusão patrimonial.

Ocorre que mesmo após a previsão legal, parcela da doutrina tem criticado o dispositivo, posto que haveria uma usurpação da competência do Poder Judiciário, bem como ocorreria o desvirtuamento do propósito da Lei Anticorrupção, que é punir pessoas jurídicas e não pessoas físicas.

Todavia, em nosso entender, esse posicionamento não deve prosperar.

Os princípios da moralidade, eficiência e supremacia do interesse público fundamentam a possibilidade de que a Administração Pública possa aplicar o instituto da disregard independente do pronunciamento do Poder Judiciário.

Outrossim, não haverá desvirtuamento do propósito da Lei, posto que as sanções dispostas na Lei são direcionadas exclusivamente em face da pessoa jurídica infratora.

A desconsideração da personalidade jurídica só tem efeito no plano da execução da pena.

Diante do exposto, conclui-se pela possibilidade de que a Administração Pública aplique a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito de processos administrativos, sobretudo no âmbito da aplicação da Lei 12.846/2013.

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