RESUMO: O presente trabalho objetiva, precipuamente, tratar da tensão existente entre a proteção ao patrimônio público, postulado que subjaz à ressalva contida na parte final do § 5º do art. 37 da Constituição da República, a obstaculizar – em certa medida – a incidência da prescrição sobre pretensões de ressarcimento de prejuízos causados aos entes estatais, e o princípio da segurança jurídica. Discorre, ademais, acerca da visão do Supremo Tribunal Federal acerca do tema ao longo dos últimos anos, detendo-se, em especial, sobre o julgamento, em sede de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 669.069, no bojo do qual foram aprofundadas as discussões acerca do espectro de incidência do comando constitucional. Após, traçam-se algumas observações quanto à postura adotada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema, após a manifestação da Suprema Corte. Por fim, detém-se sobre aspectos não resolvidos da temática, que merecem um maior debate nas cortes superiores e posterior definição de posicionamento claro, a fim de garantir uniformidade na atuação dos julgadores e, consequentemente, maior segurança, ao menos na esfera judicial, àquele que se vê envolvido em querela ligada ao assunto.

Palavras-chave: Prescrição. Ressarcimento. Dano ao erário.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. O EMBATE ENTRE O INTERESSE PÚBLICO E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. 3. A POSTURA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DIANTE DO TEMA. 4. AS MANIFESTAÇÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POSTERIORES À FIXAÇÃO DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL NO JULGAMENTO PELO STF DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 669.069. 5. CONCLUSÃO. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO 

Os temas ligados ao Direito Constitucional despertam posicionamentos os mais diferentes – e, não raro, conflitantes – dos estudiosos da área. Se o debate entre os intérpretes é fecundo nos inúmeros ramos da ciência jurídica, em se tratando de Direito Constitucional, ele é ainda mais acentuado, em especial porque se debruça sobre um texto dotado de textura aberta, que, em regra, busca abarcar e acomodar os mais variados valores fundamentais da sociedade.

A multiplicidade de visões sobre os temas constitucionais enriquece os debates travados no Supremo Tribunal Federal, intérprete último do texto constitucional no nosso sistema jurídico, no julgamento das ações sob sua apreciação. Inclusive, o amadurecimento das teorias em matéria constitucional comumente força o rearranjo da conformação atribuída pela Suprema Corte a determinados assuntos de envergadura constitucional.

Além disso, o próprio dinamismo da vida social e das estruturas políticas impõe que a Suprema Corte revisite campos do Direito Constitucional e, mesmo sem alteração formal do texto normativo, atribua-lhe novo sentido.

Foi o que ocorreu com o tema que é objeto deste artigo. Com efeito, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 669.069, sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de se deter na análise da (im)prescritibilidade da pretensão estatal de ressarcimento por dano causado a ente público. Ao fazê-lo, proferiu julgamento com conclusão que se afastou, em certo grau, da literalidade da ressalva contida na parte final do art. 37, § 5º, da Carta Magna, e alterou, ao menos parcialmente, o desenho do instituto que antes fora por ele mesmo definido.

 O teor do entendimento assentado pela Excelsa Corte, nessa oportunidade, e os seus reflexos no estudo da matéria serão abordados neste trabalho.

2. O embate entre o interesse público e o princípio da segurança jurídica NA DEFINIÇÃO DO ALCANCE DO ART. 37, § 5º, da Constituição da República de 1988

O art. 37, § 5º, da Constituição da República de 1988 assim estatui:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

 § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.[1]

O dispositivo constitucional, ao cuidar dos ilícitos causados por agentes estatais, distingue duas ordens de ações a eles relacionadas: as sujeitas a prazo prescricional, na parte inicial do preceito, e as imprescritíveis, na parte final. As primeiras, segundo José dos Santos Carvalho Filho[2], são aquelas voltadas à concretização dos efeitos administrativos e penais decorrentes de condutas ilícitas, as quais, nos moldes traçados na lei, submetem-se à prescritibilidade. As segundas, imprescritíveis, cuidam da pretensão ressarcitória estatal, ou seja, da ação do Estado voltada a reaver o que despendeu em decorrência do ato antijurídico.

Quanto a estas, José dos Santos Carvalho Filho assim pontua no seguinte excerto do seu Manual, fazendo expressa referência à não submissão à prescrição do exercício do direito de ressarcimento por parte do Estado em face de agente que tenha dado causa a prejuízo:

Consequentemente, no que concerne à pretensão ressarcitória (ou indenizatória) do Estado, a Constituição assegura a imprescritibilidade da ação. Assim, não há período máximo (vale dizer: prazo prescricional) para que o Poder Público possa propor a ação de indenização em face de seu agente, com o fito de garantir o ressarcimento pelos prejuízos que o mesmo lhe causou.[3]

E arremata transcrevendo as palavras de Pinto Ferreira[4]: “[d]iante da garantia constitucional, ‘o direito do Estado é permanente para reaver o que lhe for ilicitamente subtraído’, como já consignou notável constitucionalista”[5].

Ainda sobre o assunto, o aludido doutrinador salienta que três pontos merecem destaque. Em primeiro lugar, lembra que a imprescritibilidade apenas recai sobre pretensões de ressarcimento por atos ilícitos praticados por agentes do Poder Público, ou seja, por sujeitos que, mediante título jurídico formal concedido pelo Estado, estejam exercendo função pública. A par disso, registra que a não sujeição à prescrição beneficia apenas as ações em favor das pessoas jurídicas de direito público, excluídas as empresas estatais, por ostentarem personalidade jurídica de direito privado. Por fim, salienta que a imprescritibilidade apenas marca as pretensões de cunho ressarcitório – presentes quando há efeitos danosos, prejuízos – decorrentes de ilícitos.

Quanto à primeira observação feita pelo autor – a de que a garantia da imprescritibilidade apenas socorre a pretensão ressarcitória do Estado em face de agentes públicos –, é importante frisar, contudo, que não se trata de posição livre de questionamentos. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já rechaçou a referida interpretação restritiva do comando constitucional, no julgamento do Mandado de Segurança nº 26.210, no bojo do qual assim salientou o Ministro Ricardo Lewandowski, relator do processo na Corte, em posicionamento que parece encontrar maior eco nos tribunais pátrios:

Ademais, não se justifica a interpretação restritiva pretendida pela impetrante, segundo a qual apenas os agentes públicos estariam abarcados pela citada norma constitucional, uma vez que, conforme bem apontado pela Procuradoria-Geral da República, tal entendimento importaria em injustificável quebra do princípio da isonomia.

Com efeito, não fosse a taxatividade do dispositivo em questão, o ressarcimento de prejuízos ao erário, a salvo da prescrição, somente ocorreria na hipótese de ser o responsável agente público, liberando da obrigação os demais cidadãos. Tal conclusão, à evidência, sobre mostrar-se iníqua, certamente não desejada pelo legislador constituinte.[6]

Feitas essas observações, impende registrar que a garantia da imprescritibilidade aludida, que socorre, nos moldes do art. 37, § 5º, da Carta da República, as pretensões estatais de ressarcimento por danos, encontra fundamento na proteção ao erário e no resguardo do interesse público. Trata-se de clara ordem proferida pelo constituinte de bloqueio contra iniciativas legislativas levianas com o patrimônio público.

Por outro lado, não se pode descurar que a indeterminabilidade temporal atribuída à exigibilidade do direito do Estado de reaver os valores despendidos com os prejuízos que sofre gera tensões com o princípio da segurança jurídica. Os prazos de prescrição – e, também, os de decadência – são, entre outros, instrumentos que concretizam o mencionado postulado, promovendo a estabilidade das relações jurídicas e da convivência social.

Nesse sentido, e realçando a importância atribuída pelas teorias jurídicas modernas ao conflito entre o princípio da segurança jurídica e outros postulados tutelados pelo ordenamento normativo, há a lição de José dos Santos Carvalho Filho. Leia-se:

Se, de um lado, não se pode relegar o postulado de observância dos atos e condutas aos parâmetros estabelecidos na lei, de outro é preciso evitar que situações jurídicas permaneçam por todo o tempo em nível de instabilidade, o que, evidentemente, provoca incertezas e receios entre os indivíduos. A prescrição e a decadência são fatos jurídicos através dos quais a ordem jurídica confere destaque ao princípio da estabilidade das relações jurídicas, ou, como se tem denominado atualmente, ao princípio da segurança jurídica.[7]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, inclusive, ressalta o forte vínculo do estabelecimento de prazos de decadência e prescrição com o princípio da segurança jurídica. Vejamos:

Embora seja essa a ideia inspiradora da inclusão do princípio da segurança jurídica na Lei nº 9.784/99 [a de impedir a aplicação retroativa da alteração de entendimento da Administração sobre certo assunto], ela não esgota todo o sentido do princípio, que informa vários institutos jurídicos, podendo mesmo ser inserido entre os princípios gerais do direito, portanto não específico do Direito Administrativo. Com efeito, o princípio está na base das normas sobre prescrição e decadência, das que fixam prazo para a Administração rever os próprios atos, da que prevê a súmula vinculante; o § 1º do art. 103-A da Constituição Federal deixa expresso o objetivo da súmula vinculante de afastar controvérsias que gerem “grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica”.[8]

O choque entre o princípio da proteção ao erário público e o da segurança jurídica, que permeia o comando do art. 37, § 5º, da Constituição da República, também é abordado por José Afonso da Silva, em passagem na qual acentua a anomalia da previsão de uma imprescritibilidade no sistema jurídico. Veja-se excerto relevante:

A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de seu titular, é um princípio geral de direito. Não será, pois, de estranhar que ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer quanto às desta em face de administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se a Administração não toma providência à sua apuração e à responsabilização do agente, a sua inércia gera a perda do seu ius persequendi. É o princípio que consta do art. 37, § 5º, que dispõe: “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius).[9]

Vê-se que é justamente a tensão entre valores tão caros ao sistema normativo por trás da discussão quanto à maior ou menor extensão da imprescritibilidade das pretensões ressarcitórias estatais que alimenta as variações de entendimentos doutrinários sobre o tema.

Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo, em seu Manual de 2009, após tratar de inúmeras situações em que o Estado precisa agir dentro de certo prazo para obter determinado resultado que lhe seja favorável, ao discorrer sobre o artigo 37, § 5º, da Carta Magna, indica ser a pretensão de ressarcimento titularizada pelo ente público em face de dano que haja sofrido imune à prescrição, sem restrições. Com efeito, segundo o aludido autor, “por força do art. 37, § 5º, da Constituição, são imprescritíveis as ações de ressarcimento por ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário”[10].

No entanto, após certo momento, conforme ressaltado no voto do Ministro Roberto Barroso, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069, o ilustre autor mudou o seu entendimento, ao argumento que que a imprescritibilidade obrigaria o particular a conservar indefinidamente, por gerações, a prova do não cometimento de infração[11].

Como dito, os embates em torno do tema na seara doutrinária geram reflexos sobre o seu enfrentamento também no âmbito da Suprema Corte. E as discussões a seu respeito, após considerável período de certa uniformidade, foram retomadas e enriquecidas no Supremo Tribunal Federal quando da apreciação e julgamento, com fixação de tese em repercussão geral, do citado Recurso Extraordinário nº 669.069.    

3. A POSTURA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DIANTE DO TEMA 

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, em um primeiro momento, o entendimento prevalecente acerca do art. 37, § 5º, da Constituição da República de 1988, foi o da imprescritibilidade da ação de ressarcimento movida pelo ente estatal, sem distinção a respeito da espécie de ilícito do qual originado o prejuízo. É o que se percebe da análise do conjunto de julgados a seguir indicado. Vejamos.

Tratando do ressarcimento de prejuízo decorrente do descumprimento por parte de bolsista da obrigação de retornar ao país após término de bolsa para estudo no exterior, há o julgado que se transcreve abaixo:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR AO PAÍS APÓS TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

I - O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público, não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor.

II - Precedente: MS 24.519, Rel. Min. Eros Grau.

III - Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição.

IV - Segurança denegada.[12]

No acórdão a seguir ementado, por sua vez, trata-se do ressarcimento de dano ao ente público decorrente de contratação sem licitação, conforme se observa da leitura do seu inteiro teor.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO.

Incidência, no caso, do disposto no artigo 37, § 5º, da Constituição do Brasil, no que respeita à alegada prescrição. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento.[13]

Também tratando de dano associado a contratação sem prévio certame licitatório, qualificada como conduta ímproba, há o seguinte precedente:

CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATO. SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA SEM LICITAÇÃO. RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CF. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. As ações que visam ao ressarcimento do erário são imprescritíveis (artigo 37, parágrafo 5º, in fine, da CF). Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.[14]

Em 2016, contudo, o Plenário da Excelsa Corte revisitou o seu entendimento sobre a matéria, em julgamento sujeito à sistemática da repercussão geral. Assim ficou redigida a ementa do julgado:

Ementa: CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO.

1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.

2. Recurso extraordinário a que se nega provimento.[15]

No seu voto, o Ministro Teori Zavascki, relator, abordou, inicialmente, a controvérsia instaurada em torno da ressalva contida na parte final do art. 37, § 5º, da Constituição da República de 1988. Lembrou haver, de um lado, a interpretação literal do preceito, que apregoa ser imprescritível a exigibilidade de qualquer direito de ressarcimento de titularidade do Poder Público, desde que decorrente de um ilícito, independentemente de sua natureza. Ressaltou, contudo, o inconveniente do entendimento, na seguinte passagem:

Essa visão tão estremada certamente não se mostra compatível com uma interpretação sistemática do ordenamento constitucional. Mesmo o domínio jurídico específico do art. 37 da Constituição, que trata dos princípios da administração pública, conduz a uma interpretação mais restrita.[16]

E, mencionando posicionamento que defendera quando Ministro do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 764.278, continuou o falecido jurista, atribuindo alcance limitado à ressalva da imprescritibilidade prevista no dispositivo constitucional, a abranger apenas os ilícitos ligados a atos de improbidade administrativa:

Se a prescritibilidade das ações e pretensões é a regra – pode-se até dizer, o princípio –, a imprescritibilidade é a exceção, e, por isso mesmo, a norma que a contempla deve ser interpretada restritivamente. Nessa linha de entendimento, merece interpretação restritiva a excepcional hipótese de imprescritibilidade prevista no citado § 5º do art. 37 da Constituição Federal. O alcance desse dispositivo deve ser buscado mediante a sua associação com o do parágrafo anterior, que trata das sanções por ato de improbidade administrativa. Ambos estão se referindo a um mesmo conjunto de bens e valores jurídicos, que são os da preservação da idoneidade da gestão pública e da penalização dos agentes administrativos ímprobos. Assim, ao ressalvar da prescritibilidade “as respectivas ações de ressarcimento”, o dispositivo constitucional certamente está se referindo, não a qualquer ação, mas apenas às que busquem ressarcir danos decorrentes de atos de improbidade administrativa de que trata o § 4º do mesmo art. 37. Interpretação que não seja a estrita levaria a resultados incompatíveis com o sistema, como seria o de considerar imprescritíveis ações de ressarcimento fundadas em danos causados por seus agentes por simples atos culposos.[17]

Em seguida, mencionou poderem ser acrescidos à gama de atos ilícitos danosos cujas ações de ressarcimento, quando movidas pelo Estado, não se sujeitariam ao fenômeno da prescrição os de natureza penal, em razão de sua maior gravidade, quando comparados aos atos de improbidade administrativa.

Concluindo, votou por assentar, como tese de repercussão geral, em resumo, que a imprescritibilidade da parte final do § 5º do art. 37 da Constituição da República de 1988 possuiria sentido estrito, apenas alcançando ações de ressarcimento de prejuízos oriundos de ilícitos qualificados como improbidade administrativa ou infração penal.

 Frise-se, contudo, quanto ao entendimento definido para fins de julgamento da matéria, sob a sistemática da repercussão geral, que o Plenário, com base na constatação de que não houvera debate adequado ao longo do processo quanto à incidência da cláusula aos atos de improbidade administrativa e aos ilícitos penais contra a Administração Pública, por cuidar o feito em análise de clara situação de ilícito civil, optou por se limitar, segundo orientação liderada pelo Ministro Roberto Barroso, a afastar a garantia da imprescritibilidade das ações concernentes a ilícitos desta natureza, sem fincar uma posição definitiva quanto ao alcance da previsão em relação àquelas duas primeiras espécies de antijuridicidade. Com efeito, assim restou delimitada a tese: “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”[18].

De qualquer modo, quanto ao caso concreto sob julgamento, por envolver dano decorrente de colisão de veículos, evidente ilícito civil, entendeu a Corte ser aplicável a prescrição. Para o Ministro relator, incidiria, na espécie, o prazo de prescrição previsto na codificação privada para as ações em matéria de reparação civil, resultando no pronunciamento da prescrição da pretensão ressarcitória na situação sob o crivo do Colegiado.

E, após esse julgado, a Segunda Turma já teve oportunidade para aplicar a tese firmada em sede de repercussão geral. É o que que percebe da análise do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 948.533, em que, após enquadrar como ação de ressarcimento por ilícito civil a movida pelo INSS contra empregador para reaver os valores despendidos com o pagamento de benefício previdenciário em decorrência de acidente do trabalho ocorrido, supostamente, por negligência no cumprimento das normas de segurança e higiene do trabalho, a Turma reputou aplicável a prescrição do Código Civil.

Confira-se, por oportuno, a ementa do julgado:

EMENTA. Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Ressarcimento ao erário. Ilícito civil. Prescritibilidade. Repercussão geral do tema reconhecida. Mérito julgado. Precedente.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o mérito do RE nº 669.069/MG-RG, Relator o Ministro Teori Zavascki, cuja repercussão geral foi reconhecida, firmou entendimento consubstanciado na seguinte ementa: “CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

2. Agravo regimental não provido.

(...)[19]

4. AS MANIFESTAÇÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POSTERIORES À FIXAÇÃO DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL NO JULGAMENTO PELO STF DO Recurso Extraordinário nº 669.069 

Como visto, o Supremo Tribunal Federal afastou a imprescritibilidade das ações de ressarcimento que envolvam danos decorrentes de ilícitos civis. Mesmo com esse ponto definido, é perceptível a divergência entre as conclusões no âmbito do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, no contexto pós-julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069.

Ao julgar o Recurso Especial nº 1.657.362/SP, exemplificativamente, a Segunda Turma parece firmar posicionamento sobre o tema que se afasta do entendimento definido pela Suprema Corte, já que em momento algum afirma que a imprescritibilidade, lá reconhecida para as pretensões estatais de ressarcimento, não se aplica aos prejuízos oriundos de ilícitos civis. Veja-se a ementa:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. ART. 1º DO DECRETO 20.910/1932. INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO.

(...)

4. Hipótese em que, o Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, concluiu pela inaplicabilidade do Decreto 20.910/1932, sob o fundamento de que o ressarcimento dos danos causados ao Erário não se sujeita a prazo prescricional, nos termos do art. 37, § 5º, da Constituição Federal.

5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior.

6. "A pretensão de ressarcimento ao erário é imprescritível, em razão do que dispõe o art. 37, § 5º, da Constituição da República" (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 473.601/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 13.8.2014).

7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.[20]

Já no julgamento do Recurso Especial nº 1.658.072, a mesma Segunda Turma da Corte, aproximando-se da decisão do Supremo Tribunal Federal, aparenta indicar que qualquer ofensa danosa a preceito que não seja de Direito Privado é imprescritível. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. SUBVENÇÃO ECONÔMICA. SUBCLASSE RESIDENCIAL BAIXA RENDA. DIFERENÇAS APURADAS PELA ANEEL. DANO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE DE AÇÃO DE RESSARCIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ.

(...)

3. Ainda que superado tal óbice, a insurgência não mereceria prosperar. Isso porque, ressalvadas as hipóteses de atos danosos que violem normas de Direito Privado (RE 669.069/MG), a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o ressarcimento dos danos causados ao Erário não se sujeita a prazo prescricional, nos termos do art. 37, § 5º, da Constituição Federal.

4. Recurso Especial não conhecido.[21]

No julgado abaixo, por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, sem atribuir expressamente amplitude tão extensa à garantia da imprescritibilidade, analisa e afasta o fenômeno extintivo da pretensão ressarcitória estatal em hipótese na qual o dano ao erário é objeto de reconhecimento em decisão de tribunal de contas – ou seja, o prejuízo está, em tese, presente em situação mais limitada, sujeita ao controle da corte de contas. Veja-se a ementa:

ADMINISTRATIVO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. IMPRESCRITIBILIDADE. MULTA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - A pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao Erário é imprescritível. Por decorrência lógica, tampouco prescreve a Tomada de Contas Especial no que tange à identificação dos responsáveis por danos causados ao Erário e à determinação do ressarcimento do prejuízo apurado. Precedente do STF.

(...)[22]

Já nos julgados abaixo listados, a Corte Superior traz conclusão que, à primeira vista, também é restritiva da garantia da imprescritibilidade. Neles, ao aludir à ressalva do § 5º do art. 37 da Constituição da República, menciona sua incidência apenas sobre as ações por danos associados a atos de improbidade administrativa, sem referência a qualquer outra espécie de ofensa ao Direito Público (ilícitos penais, por exemplo). Confiram-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DANO AO ERÁRIO. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DANO IN RE IPSA. ANÁLISE DE LEI LOCAL. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 280/STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.

(...)

5. No que se refere à prescrição, o acórdão recorrido asseverou que "todas as preliminares foram afastadas por ocasião do saneador e foram objeto dos Agravos de Instrumento ns° 182.330-5/3 e 182.308-5/3 e, portanto, não suscetíveis de rediscussão, bem como o exame da imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário, nos termos do art. 37, § 5º, da Constituição Federal" (fl. 1437, e-STJ, grifei). Todavia, o ora agravante não impugnou tal fundamentação que é apta, por si só, para manter o decisum combatido. Incidência, por analogia, do óbice da Súmula 283/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles."

6. Ademais, o STJ firmou o entendimento de que a pretensão de ressarcimento dos prejuízos causados ao Erário é imprescritível, mesmo se cumulada com a ação de improbidade administrativa. Precedentes: REsp 1.429.304/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/9/2016; AgRg no REsp 1.517.891/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/8/2015.

(...)[23]

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRAZO PRESCRICIONAL PARA PROPOSITURA DA AÇÃO. REELEIÇÃO. TERMO A QUO. ART. 23 DA LEI Nº 8.429/1992. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO.

(...)

3. Não bastasse, nos moldes da jurisprudência desta Corte, é imprescritível a pretensão de ressarcimento de danos causados ao erário por atos de improbidade administrativa, único pedido formulado pelo autor da subjacente ação civil pública.

4. Recurso especial a que se nega provimento.[24]

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO DO TCU. TOMADA DE CONTAS. FRAUDES OCORRIDAS NA EMISSÃO DE VALES POSTAIS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Verifica-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ quanto à imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao Erário decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa.

2. Ademais, "o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 669.069/MG, submetido ao regime da repercussão geral, limitou-se à análise da prescritibilidade das ações civis, explicitando que a orientação contida no julgamento não se aplica ao ressarcimento dos danos ao erário decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa" (AgRg no REsp 1.472.944/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe de 28.6.2016).

3. Recurso Especial não provido.[25]

Nos julgados abaixo, inclusive, ao mencionar que a reparação de danos ligados a ilícitos que não sejam de improbidade administrativa se sujeita à prescrição, chega a definir o lapso prescricional incidente em todas as demais hipóteses. Seguem:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPRESCRITIBILIDADE AFASTADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA NO ÂMBITO DA 1ª SEÇÃO E EM REPERCUSSÃO GERAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO.

(...)

II - A pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos (EREsp 662.844/SP, 1ª S., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 01.02.2011).

(...)[26]

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. NÃO DECORRÊNCIA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual a pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos.

2. Agravo interno não provido.[27]

Percebe-se, da leitura do conjunto de ementas transcritas, a existência de assertivas por vezes conflitantes sobre o tema da incidência da prescrição a pretensões de ressarcimento por danos ao erário. Tal fato aponta que a matéria ainda está em fase de amadurecimento nos tribunais superiores, havendo pontos a merecerem uma delimitação precisa por parte do Poder Judiciário.

5. CONCLUSÃO 

O tema da (im)prescritibilidade da pretensão estatal de ressarcimento por ato ilícito que haja causado ao erário prejuízo desperta conclusões as mais variadas na doutrina e na jurisprudência. O fato de a matéria ter sido revisitada pelo Supremo Tribunal Federal, em 2016, em julgamento processado segundo a sistemática da repercussão geral, enriqueceu ainda mais o debate a seu respeito.

A despeito da marca uniformizadora dos julgamentos levados a cabo pela Excelsa Corte segundo a lógica da repercussão geral, a incompletude da tese firmada no Recurso Extraordinário nº 669.069, por decorrência das limitações fáticas do caso concreto subjacente, fez perpetuar a existência de múltiplos posicionamentos dissonantes sobre o assunto nas cortes pátrias.

Alguns questionamentos são pulsantes. “O que significa ilícito civil?”; “a imprescritibilidade se aplica a todos os ilícitos contra a Administração que não são assim taxados?”; “qual o prazo de prescrição que se aplica, em se tratando de ação de ressarcimento não acobertada pela garantia da imprescritibilidade?”: essas são apenas algumas das questões cujo debate merece aprofundamento. 

Quanto à delimitação do termo ilícito civil, o Plenário do Supremo Tribunal Federal sugeriu a adoção do método da exclusão como apto a tal fim. Em outras palavras: tudo o que não representa infração a preceitos de Direito Público se encaixa na moldura de ilícito civil.

Por esclarecedor, leia-se o seguinte excerto do voto do relator do recurso de Embargos de Declaração opostos em face do julgamento que redundou na fixação da tese em repercussão geral:

Nos debates travados na oportunidade do julgamento ficou clara a opção do Tribunal de considerar como ilícito civil os de natureza semelhante à do caso concreto sob exame, a saber: ilícitos decorrentes de acidente de trânsito. O conceito, sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método da exclusão: não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante. Ficou expresso nesses debates, reproduzidos no acórdão embargado, que a prescritibilidade ou não em relação a esses outros ilícitos seria examinada em julgamento próprio.[28]

No entanto, ao limitar a conclusão assentada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 669.069 aos casos relacionados a ilícitos civis – ou seja, que não digam respeito a ofensas ao Direito Público –, a Excelsa Corte deixou de fixar a extensão da imprescritibilidade sobre a exigibilidade do direito estatal a reparação pecuniária em face de outros ilícitos danosos – que não de Direito Privado.

Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de dois outros temas relacionados à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao Estado: o tema 897, que cuida da prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa, e o tema 899, que trata da prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de tribunal de contas. Além disso, a própria prescrição da pretensão estatal de ressarcimento de prejuízos causados por infração ao Direito Penal merece o devido enfrentamento.

No que toca ao prazo prescricional a ser observado pelo ente estatal para a formulação de pedido de ressarcimento pelo prejuízo sofrido, trata-se de ponto que ainda desafia um devido amadurecimento. Inclusive, o cotejo entre as decisões do Supremo Tribunal Federal e as do Superior Tribunal de Justiça proferidas desde a fixação da tese em repercussão geral debatida neste artigo aponta para dissonância no entendimento das Cortes.

Com efeito, enquanto o voto do Ministro Teori Zavascki aponta para a necessidade de buscar no Direito Privado a disciplina legal sobre o lapso temporal necessário para a configuração da prescrição, os julgados do Superior Tribunal de Justiça parecem se socorrer das disposições que regulam as relações de Direito Administrativo, a exemplo do Decreto nº 20.910/32, para o mesmo fim.

Esse e outros temas que permeiam essa matéria tão rica, para além de continuarem a despertar a atenção dos estudiosos dos Direitos Administrativo e Constitucional, ainda serão objetos de acalorados debates no Poder Judiciário, marcadamente pela relevância dos valores subjacentes – aqui analisados – que informam a adoção de uma posição pela maior ou menor abrangência da imprescritibilidade da pretensão estatal de ressarcimento por dano ao erário.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 03/05/2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma. Agravo de Instrumento no Agravo em Recurso Especial nº 981.278/SP. Relatora: Min. Regina Helena Costa. DJe 21/09/2017. Disponível em: . Acesso em 07/05/2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma. Agravo de Instrumento no Recurso Especial nº 1.517.438/PR. Relator: Min. Benedito Gonçalves. DJe 24/04/2018. Disponível em: . Acesso em 07/05/2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma. Recurso Especial nº 1.630.958/SP. Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho; relator para acórdão: Min. Sérgio Kukina. DJe 27/09/2017. Disponível em: . Acesso em 07/05/2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma. Agravo de Instrumento no Agravo em Recurso Especial nº 530.518/SP. Relator: Min. Herman Benjamin. DJe 03/03/2017. Disponível em: . Acesso em 07/05/2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma. Agravo de Instrumento no Recurso Especial nº 1.592.001/RS. Relator: Min. Francisco Falcão. DJe 18/12/2017. Disponível em: . Acesso em 07/05/2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma. Recurso Especial nº 1.657.362/SP. Relator: Min. Herman Benjamin. DJe 02/05/2017. Disponível em: . Acesso em 07/05/2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma. Recurso Especial nº 1.658.072/PR. Relator: Min. Herman Benjamin. DJe 16/10/2017. Disponível em: . Acesso em 07/05/2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma. Recurso Especial nº 1.687.349/AL. Relator: Min. Herman Benjamin. DJe 11/10/2017. Disponível em: . Acesso em 07/05/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 712.435. Relatora: Min. Rosa Weber. DJe 11/04/2012. Disponível em: . Acesso em 03/05/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 608.831. Relator: Min. Eros Grau. DJe 24/06/2010. Disponível em: . Acesso em 03/05/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 948.533. Relator: Min. Dias Toffoli. DJe 26/04/2017. Disponível em: . Acesso em 03/05/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno. Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 669.069. Relator:  Min. Teori Zavascki. DJe 29/06/2016. Disponível em: . Acesso em 03/05/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno. Mandado de Segurança nº 26.210. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. DJe de 09/10/2008. Disponível em: . Acesso em 03/05/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário nº 669.069. Relator: Min. Teori Zavascki. DJe 27/04/2016. Disponível em: . Acesso em 03/05/2018.

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2009.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2006.