RESUMO: Segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores, o princípio da insignificância tem aplicabilidade ao crime de descaminho e aos demais crimes tributários previstos na Lei nº 8.137/90, de acordo com o valor dos tributos que deixaram de ser recolhidos. No entanto, o STF e o STJ, durante muito tempo, divergiram sobre o montante limite que permitiria a incidência do princípio, situação que se uniformizou a partir do REsp 1.709.029/MG.  

PALAVRAS-CHAVE: Descaminho; Crimes tributários; Princípio da insignificância; Uniformização do limites para incidência.

1. Introdução

Após a Lei nº 13.008/2014, o crime de contrabando foi deslocado para o artigo 334-A do Código Penal, de modo que o delito de descaminho passou a figurar sozinho no artigo 334 do CP, mudança essa significativa, não somente pela natureza distinta das condutas criminosas, mas pelo regime próprio aplicado ao descaminho, típico delito tributário.

Nesse sentido, enquanto crime tributário, diferentemente do contrabando, sobre o descaminho pode incidir, presentes os requisitos autorizadores, o princípio da insignificância, consoante será demonstrado no presente texto.  

2. Descaminho e contrabando

O artigo 334 do Código Penal prevê o delito de descaminho com a seguinte redação:

Art. 334.  Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

No descaminho, o objetivo do agente é ludibriar a fiscalização tributária, de modo a frustrar o recolhimento do tributo devido, diferentemente do contrabando (art. 334-A), no qual a conduta consiste na importação ou exportação de mercadoria proibida.

Trata-se de delito formal, consumando-se com a simples conduta de iludir o Estado, no que tange ao pagamento do tributo devido, quando da entrada ou saída da mercadoria do país.

A propósito, ressalte-se que, possuindo natureza de crime formal, o descaminho prescinde, para sua consumação, da constituição definitiva do crédito tributário, de maneira que a ele não se aplica a Súmula Vinculante nº 24 do STF.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

“O delito de descaminho não se submete à Súmula Vinculante no 24 do Supremo Tribunal Federal, expressa em exigir o exaurimento da via administrativa somente em crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90. Orientação consolidada no STF” (STJ, AgRg no REsp 1.459.169/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a T., DJe 09/06/2015). ^[1]

A despeito do resultado naturalístico, o bem jurídico tutelado pelo crime de descaminho é, em simples palavras, o valor pecuniário sonegado. E é justamente por isso, e não propriamente por buscar salvaguardar o controle da entrada e saída de mercadorias proibidas (ao que se presta o contrabando), que se afigura possível a incidência do princípio da insignificância.

3. A possibilidade de aplicação do princípio da insignificância no descaminho

O princípio da insignificância configura uma causa supralegal de exclusão da tipicidade (material), porquanto se destina a afastar ou excluir condutas formalmente típicas.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, o princípio da bagatela está parametrizado por quatro balizas, as quais constituem verdadeiros requisitos objetivos, quais sejam: (i) a mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) a nenhuma periculosidade social da ação, (iii) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. ^[2]

Ato contínuo de estudo, a incidência sobre os crimes tributários, entre eles o descaminho, exige a observância de outro requisito objetivo, que consiste no valor do tributo que deixou de ser recolhido aos cofres públicos.

A jurisprudência estabeleceu como limite máximo permissivo, para efeito de aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários, o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor esse que tomou por base o art. 20 da Lei nº 10.522/2002, com redação alterada pela Lei nº 11.033/2004.^[3]

O raciocínio utilizado para a fixação desse valor teve como premissa o fato de que, até o montante de dez mil reais, os débitos inscritos como Dívida Ativa da União serão arquivados por expressa permissão legal, de maneira que se afiguraria desarrazoado alguém ser imputado pela prática de um crime em virtude do não recolhimento do tributo quando este mesmo “não recolhimento” é um irrelevante no âmbito fiscal e administrativo.

Em outras palavras, apenar criminalmente um fato que reconhecidamente não é sancionado nas searas anteriores do arcabouço jurídico é atentar contra o princípio da ultima ratio do direito penal.

A despeito de vozes contrárias na doutrina entendendo que o parâmetro de dez mil reais estabelecido pelo art. 20 da Lei nº 10.522/2002 poderia resultar em distorções e injustiças no ordenamento^[4], o STJ consolidou jurisprudência aplicando o limite, conforme ementa do acórdão a seguir, julgado sob o sistema de recursos repetitivos:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO  DA CONTROVÉRSIA. ART. 105, III, A E C DA CF/88. PENAL. ART. 334, § 1º, ALÍNEAS C E D, DO CÓDIGO PENAL.  DESCAMINHO.  TIPICIDADE.  APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

I - Segundo jurisprudência firmada no âmbito do Pretório Excelso - 1ª e 2ª Turmas - incide o princípio da insignificância aos débitos tributários  que  não  ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/02.

II - Muito embora esta não seja a orientação majoritária desta Corte (vide  EREsp  966077/GO,  3ª  Seção,  Rel.  Min. Laurita Vaz, DJe de 20/08/2009), mas em prol da otimização do sistema, e buscando evitar uma  sucessiva  interposição  de  recursos  ao  c.  Supremo Tribunal Federal,  em sintonia com os objetivos da Lei nº 11.672/08, é de ser seguido, na matéria, o escólio jurisprudencial da Suprema Corte.

Recurso especial desprovido.

(REsp 1.112.748/TO, Terceira Seção, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 13.10.2009).

Ocorre que, em 22 de maio de 2012, o Ministério da Fazenda editou a Portaria nº 75, a qual elevou o patamar de não ajuizamento (art. 1º, inciso II) das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional para o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Corolariamente, criou-se o raciocínio de que a Portaria MF nº 75/2012 também atualizou, pari passu, o valor considerado irrelevante para fins penais, entendimento esse que foi perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante se observa do precedente abaixo:

Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00, previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes” (STF, HC 120.617/PR, 1ª T., Rel.ª Min.ª Rosa Weber, julgamento em 04/02/2014).

No entanto, a jurisprudência do STJ manteve-se resistente, aplicando o limite de dez mil reais, sob a justificativa de que a Portaria nº 75/2012, sendo ato normativo secundário, não teria o condão de alterar o patamar previsto na Lei nº 10.522/2002, o qual só poderia ser realizado por meio de lei formal.

Neste sentido, os precedentes abaixo colacionados:

“A Terceira Seção desta eg. Corte Superior firmou orientação no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.112.748/TO, de minha relatoria, que, no crime de descaminho, o princípio da insignificância somente afasta a tipicidade da conduta se o valor dos tributos elididos não ultrapassar a quantia de dez mil reais, estabelecida no art. 20 da Lei nº 10.522/2002. A publicação da Portaria MF 75/2012, por não possuir força legal, não tem o condão de modificar o patamar para aplicação do princípio da insignificância (REsp 1.393.317/PR, Terceira Seção, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 2/12/2014)” (STJ, AgRg no REsp 1.394.011/SC, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJe 13/05/2015).

“A partir da Lei nº 10.522/2002, o Ministro da Fazenda não tem mais autorização para, por meio de portaria, alterar o valor para arquivamento sem baixa na distribuição. Tal alteração somente poderá ser realizada por meio de lei. O valor estabelecido pela Portaria nº 75/2012 do Ministério da Fazenda não retroage para alcançar delitos de descaminho praticados em data anterior à sua vigência” (REsp 1.425.012/PR, Recurso Especial 2013/0051543-5, 6ª T., Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 1º/7/2014).

“A 3ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça, apreciando a questão da aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.112.748/TO, sedimentou o entendimento segundo o qual somente é cabível o reconhecimento do delito de bagatela aos débitos tributários que não ultrapassem o teto de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em conformidade com o art. 20 da Lei nº 10.522/2002. A Portaria nº 75, de 22 de março de 2012, do Ministério da Fazenda, não conduz à conclusão diversa. Se a execução fiscal pode prosseguir por valor inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), consoante a disciplina legal, então tal montante não pode ser considerado insignificante” (STJ, AgRg. no AREsp 346.715/PR, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2013/0188873-8, 5ª T., Rel.ª Min.ª Regina Helena Costa, DJe 10/6/2014).

Além disso, sustentava o STJ que a simples discricionariedade da Fazenda Pública em exercer ou não a execução fiscal em virtude de determinado valor não teria força suficiente para submeter a jurisdição penal a tais parâmetros.

Ocorre que a relutância do Superior Tribunal de Justiça em divergir da posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal redundava em inúmeras reformas dos julgados proferidos no âmbito da Corte Cidadão, situação que chegou ao fim no início do ano de 2018, após o julgamento do Recurso Especial repetitivo nº 1.709.029/MG.

4. REsp 1.709.029/MG e a uniformização dos limites do princípio da insignificância ao crime de descaminho.

Conforme mencionado alhures, o não alinhamento do STJ ao entendimento perfilhado pelo Pretório Excelso resultava na reforma dos julgados proferidos no âmbito daquela Corte.

Por essa razão, no início do ano de 2018, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça revisou o “Tema 157” dos recursos repetitivos, reformando o entendimento firmado em 2009, no bojo do REsp nº 1.112.748/TO, e passando, assim, a uniformizar, no âmbito da jurisprudência, o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para fins de incidência do princípio da insignificância ao crime de descaminho e demais crimes tributários.

Transcreve-se abaixo a Ementa do REsp 1.709.029/MG, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior:

RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF – R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO.

1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n. 1.112.748/TO – Tema 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF – R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho.

2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.

3. Recurso especial provido para cassar o acórdão proferido no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 0000196-17.2015.4.01.3803/MG, restabelecendo a decisão do Juízo da 2ª Vara Federal de Uberlândia – SJ/MG, que rejeitou a denúncia ofertada em desfavor do recorrente pela suposta prática do crime previsto no art. 334 do Código Penal, ante a atipicidade material da conduta (princípio da insignificância). Tema 157 modificado nos termos da tese ora fixada.

(STJ. 3ª Seção. REsp 1.709.029/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018)

É importante ressaltar que a utilização do limite de vinte mil reais para fins de incidência do princípio da bagatela restringe-se aos crimes relacionados a tributos federais, na medida em que se lastreia no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, que disciplina a cobrança dos tributos federais pela Fazenda Nacional.

Neste sentido, os parâmetros para os demais entes políticos (Estados e Municípios) serão, se o caso, estabelecidos mediante legislação específica que considere as peculiares orçamentárias, financeiras e fiscais do respectivo ente, fixando, assim, o valor considerado irrelevante para fins administrativos e fiscais, o qual, por simetria, poderá ser utilizado na esfera penal.

5. Considerações finais

Verifica-se, a partir da análise do Recurso Especial nº 1.079.029/MG que o Superior Tribunal de Justiça alinhou-se à jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal, passando a considerar o limite de vinte mil reais para fins de aplicabilidade do princípio da bagatela ao crime de descaminho e demais crimes tributários federais.

A importância do precedente se alteia, na medida em que representa uma virada de cento e oitenta graus na jurisprudência do STJ, nove anos após o julgamento do  REsp nº 1.112.748/TO, revisando o Tema 157 e  uniformizando a jurisprudência dos Tribunais Superiores, encerrando uma dicotomia jurídica que há muito tempo se arrastava.

REFERÊNCIAS

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, volume III. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016.

MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte especial. Vol. 3. 6.ed.rev., atual. e ampl. São Paulo: São Paulo: Método, 2016.

STF. HC 120.617/PR. Relatora Min.ª Rosa Weber. Primeira Turma. Data de Julgamento: 04/02/2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 10 abr. 2018.

STF. HC 92463/RS. Relator: Min. Celso de Mello. Segunda Turma. Data de Julgamento: 16/10/2007. Data de Publicação: 31/10/2007. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14726569/habeas-corpus-hc-92463-rs>. Acesso em: 09 abr. 2018.

STJ. AgRg no REsp 1.394.011/SC. Relator: Min. Felix Fischer. Quinta Turma. DJe 13/05/2015. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ>. Acesso em: 10 abr. 2018.

STJ. AgRg no REsp 1.459.169/RS. Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Data de Julgamento: 02/06/2015. DJe 09/06/2015. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/196550598/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1459169-pr-2014-0141590-7>. Acesso em: 09 abr. 2018.

STJ. AgRg no AREsp 346.715/PR. Relatora Min.ª Regina Helena Costa. Quinta Turma. DJe 10/6/2014. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ>. Acesso em: 10 abr. 2018.

STJ. REsp 1.112.748/TO. Relator: Min. Felix Fischer. Terceira Seção. DJe 13/10/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ>. Acesso em: 10 abr. 2018.

STJ. REsp 1.425.012/PR. Relator: Min. Rogério Schietti Cruz. Sexta Turma. DJe 1º/7/2014. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ>. Acesso em: 10 abr. 2018.

STJ. REsp 1.709.029/MG. Relator: Min. Sebastião Reis Júnior. Terceira Seção. Data de Julgamento 28/02/2018. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ>. Acesso em: 12 abr. 2018.