RESUMO: O presente trabalho buscar fazer uma abordagem histórica dos modelos jurídicos oriundos da commow law e da civil law desembocando no modelo jurídico adotado pelo Brasil que hoje diz-se misto. Faz-se o uso da doutrina especializada para mostrar a evolução do modelo anglo-saxão e sua inserção no direito brasileiro.

Palavras-Chave: Commow Law – Civil Law – Precedentes judiciais – fonte do direito – jurisprudência – efeito vinculante.

INTRODUÇÃO

Diante a liberdade atribuída ao juiz, o ordenamento jurídico pátrio se viu recheado de decisões dispares quando questões de idêntico teor eram analisadas por diferentes órgãos julgadores promovendo um sentimento de insegurança jurídica a todo o jurisdicionado.

Com efeito, passaram a ser introduzidos procedimentos destinados a pacificação da jurisprudência, baseada em precedentes estabelecidos no âmbito dos tribunais superiores que foram dotados de eficácia vinculante e, portanto, de aplicação obrigatória pelos demais tribunais e togados singular no país, a exemplo dos países que seguem o modelo jurídico da commow law e nos países de tradição romano-germânica e a força atribuída as decisões judiciais em cada um desses modelos jurídicos.

Nos países que seguem o modelo jurídico romano germânico, uma única decisão proferida vinculará aos demais casos que a ela se assemelhem. Lá temos a aplicação do precedente judicial em sua plenitude, pelo que não é necessária a formação de uma jurisprudência sobre a matéria para dotá-la de eficácia vinculativa.

Nesse toar, demonstra-se a introdução de conceitos oriundos da commow law no ordenamento jurídico brasileiro.

1. SISTEMAS DE PRECEDENTES JUDICIAIS E SUA EVOLUÇÃO

1.1. Sistema Romano-Germânico (Civil Law)

O civil law, sistema jurídico que tem a Lei como principal fonte do direito, também chamado do direito de família romano-germanica, se desenvolveu principalmente na Europa Continental e, em virtude da colonização, espalhou-se pelos demais povos.

Sua formação advém, em especial, do Direito Romano que nos séculos XII e XIII passou a ser estudado nas universidades. O renascimento do Direito Romano seria, para muitos, o marco inicial do direito romano-germânico enquanto ciência jurídica. Nesse toar,

A partir do final do século XII e início do século XIII, o direito romano desperta um novo interesse. Após séculos de quase total esquecimento, a jurisprudência romana adquire um vigor só comparável ao seu período clássico. O Corpus Juris Civilis de Justiniano, recém-descoberto pelos juristas europeus, tornou-se a principal fonte para o estudo do direito romano.[1]

Em meados do século XII a sociedade exige o fim das anarquias e o arbítrio dos reis para que as relações sociais sejam regidas por meio de lei fundada na justiça e na razão, com o intuito de atribuir maior segurança aos cidadãos.

Em razão das legislações vigentes àquela época serem eminentemente locais e, muitas vezes, bárbaras, as universidades lastrearam seus estudos no Direito Romano, que ao longo do seu franco desenvolvimento estava “esquecido” pelos europeus. Com feito, os compilados de legislação de origem romana, em especial, o Código de Justiniano, passaram a ser estudados em toda Europa, universalizando, os estudos do Direito.

Dessa forma, as ciências do Direito entraram em evolução acentuada e em meados dos séculos XVIII surge à renomada Escola de Direito Natural que suprime o pensamento que o direito parte do divino. Nesse momento, o ser humano estabelece-se como centro do universo relevando seus direitos naturais, os quais derivam exclusivamente de seus atos, afastando as rudimentares legislações que se baseavam no direito divino.

O direito natural pressupõe o que é certo e justo e declara a existência de um direito universal e dotado de imutabilidade, comum a todos os homens e a todos os tempos.

Em que pese às acirradas discussões existente à época entra as correntes do direito natural e do direito positivo, é certo que suas bases doutrinárias em conjunto com o fortalecimento do Estado permitiram o movimento para as codificações. Para Renné David,

A codificação é a técnica que vi permitir a realização da ambição da escola de direito natural, expondo de modo metódico, longe do caos das compilações de Justiniano, o direito que convém à sociedade moderna e que deve, por consequencia, ser aplicado nos tribunais[2]

As codificações, por seu turno, são as grandes responsáveis pela difusão do sistema romano-germânico pelo mundo. Todavia, tendo em vista o crescente nacionalismo dos países o direito positivado tornou-se cada vez mais o objeto de estudo das universidades deixando de lado a idéia pregada pelo jusnaturalismo de um direito universal e comum a todos[3].

A fonte primária do direito no sistema jurídico da civil law tornou-se produto de uma atividade legislativa, imposta pelo Estado – soberano – em substituição ao povo visando à regulação social e o bem comum.

O civil law sendo um modelo jurídico que busca nas Leis a resolução de todos os conflitos e tendo em vista o frenético crescimento social e as possibilidades de lides existentes, poderá o julgador deparar com situações não sistematizadas impondo-lhe suprir lacunas através da jurisprudência, costumes e da doutrina denominadas de fontes secundárias do direito.

Portanto pela estrutura do sistema romano-germânico, ao jurista só é dado socorrer-se as fontes secundárias quando a Lei imposta não resolver a lide em questão, denotando seu caráter subsidiário, e à legislação como fonte primordial do direito e da justiça.

1.2. Sistema anglo-saxão (Commow Law)

O sistema jurídico commow law, do ponto de vista histórico-geográfico, advém de países denominados de origens anglo-saxônicas, em especial a Inglaterra, onde ao longo da história foram firmadas as bases teóricas e procedimentais do aludido modelo[4].

Entendido como sistema jurídico em que as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores têm força vinculante, obrigando os juízes que se depararem com situações semelhantes posteriores, a decidirem a causa em congruência com o juízo de valor já proferido anteriormente.

Os pilares do sistema ora estudado, foram construídos fundamentalmente no direito inglês. Tendo em vista a forte influência das bases históricas em sua atual sistematização, imprescindível, para sua correta compreensão, alguns apontamentos históricos.

Inicialmente destaca-se que por se desenvolver em uma ilha, o direito inglês sofreu pouca influência das bases jurídicas advindas do continente europeu, que em sua essência é do direito francês oriundo da família romano-germânica.

Ao longo da evolução histórica da Inglaterra, há quatro grandes períodos do sistema commow law. Tais períodos seriam:

I) O período romano, que se estende da conquista romana à invasão bárbara;

II) O período anglo-saxão, compreendido da invasão babará até a conquista normanda;

III) O período normando, que vai da conquista normanda até o surgimento da equity;

IV) O período da rivalidade com a equity que se estende do surgimento da corte do chanceler até o período moderno com a convivência das duas espécies de jurisdição[5]

O período romano compreendeu cerca de três séculos, teve início com a conquista da Inglaterra em 43 d.c. e perdurou até meados da queda do Império Romano. Nesse período, as bases culturais da ilha eram fincadas especialmente pela preponderância do cristianismo e da cultura romana.

Apesar de nos primórdios da historia as bases culturais da ilha e do continente serem as mesmas, ressalta-se que as influências do governo romano e da Igreja no território britânico, não apresentaram a mesma intensidade que possuía no continente, desse norte, estudiosos apontam um fator de desagregação entre os direitos inglês e continental.[6]

Por sua vez, o período anglo-saxão iniciou-se com a conquista da ilha inglesa por tribos bárbaras de origem germânica, em especial os anglos e os saxões. Após a invasão, o cristianismo foi erradicado de seu território, tornando o povo da Bretanha a ser convertido e à religião cristã prevalecer após a chegada de São Agostinho.[7]

Quatro séculos mais tarde observa-se o início da feudalização do reino com diversos territórios governados por senhores feudais e leis eminentemente locais, neste período ainda não havia um direito comum a toda Inglaterra.

Apenas após a conquista normanda (1066) que o commow law se formou. Guilherme, O Conquistador, Duque de Normadia (ligada à França) invade a Inglaterra e instaura o feudalismo com características que lhe são peculiares, pois no território insular os senhores feudais submetiam-se ao poder real centralizado e soberano.[8]

Os feudos não possuíam grandes extensões territoriais de modo que nenhum barão pudesse rivalizar poder com o rei[9], além de ser proibida a subfeudação[10] deixando os senhores de terra totalmente dependentes do poder real.

Assim, conforme aponta Renné David, “este caráter militar organizado do feudalismo inglês é um dos elementos que vai permitir, por oposição ao continente europeu, o desenvolvimento do common law”.[11]

Com efeito, o common law através do Tribunal de Westminster que inicialmente era a “alta justiça”[12] se tornou o único a administrar o poder jurisdicional de modo que implicou na necessidade de criar mecanismos para socorrer-se à sua jurisdição, iniciando-se com isso a aplicação das denominadas writs.

Tal técnica (writs) tornou a commow law um procedimento extremamente formalista e insuficiente para resolver todos os conflitos existentes na sociedade. Assim os cidadãos passaram a recorrer diretamente à intervenção do rei – através de seu chanceler – que dirimia as lides propostas com base na equity.

Tendo em vista a amplitude de casos submetidos à equity, o fato de ser um procedimento escrito e o reduzido grau de formalidade em seu procedimento, a jurisdição de equity passou a ser largamente utilizada pelos cidadãos, ao passo que o commow law foi sendo abandonado correndo o risco de quedar-se no desuso.

Todavia, a má organização dos Tribunais do Chanceler e sua morosidade, implicou o apoio dos parlamentares à permanência do commow law resultou num compromisso pela subsistência equilibrada de ambas a jurisdições.

Por fim, no período de 1873 à 1875 com os Judicanture Acts chega ao fim a distinção formal existente entre os Tribunais da equity e os da commow law permitindo-se a aplicação das regras provenientes de qualquer tribunal à situação sub judice.[13]

Hoje, entende-se o commow law como um sistema de direito eminentemente jurisprudencial onde suas regras são retiradas da ratio decendi dos pronunciamento dos Tribunais Superiores. Trata-se de um “sistema aberto” que possui um método próprio de solução de litígios sem, contudo, recorrer a regras postas capazes de regular qualquer circunstância em abstrato.

Nos dizeres de Renné David,

A técnica do direito inglês não é uma técnica de interpretação de regras jurídicas; consiste, partindo das legal rules já estabelecidas, em descobrir a legal rule, talvez nova, que deverá ser aplicada em espécie; esta tentativa é conduzida levando-se em conta fatos de cada espécie e considerando com cuidado as razões que existem para distinguir a situação que hoje se apresenta das que foram apresentadas no passado. A uma nova situação corresponde, deve corresponder segundo o jurista inglês, uma nova regra. A função do juiz é administrar a justiça. Não é sua função formular, em termos gerais, regras que ultrapassem, pelo seu alcance, a litígio a ele submetido. A concepção inglesa de legal rule, mais restrita que a nossa concepção de regra jurídica, encontra sua explicação histórica no fato de que a commow law se ter formado por obra dos juizes; ela está intimamente ligada as técnicas da distinations que, por oposição à interpretação, continua a ser o método do direito inglês[14].

Tendo a jurisprudência – case law – como a principal fonte do direito da Inglaterra, relega-se à segundo plano as Leis (statutes) e as demais fontes, como o costume, a doutrina e a razão. As quais, em regra, só passam a ser utilizadas pelos juristas após o uso dos tribunais.

Na sistemática técnica do uso dos precedentes, as decisões proferidas pela “alta justiça” compostas pelos Tribunais Superiores (atualmente Supreme Court of Judicature) vinculam os julgamentos oriundos da chamada “baixa justiça”. Destacando-se, por oportuno, que a Comissão de Apelo da Corte dos Lords poderá, em situações excepcionais, exercer controle das decisões da Supreme Court. [15]

Ressalta-se, todavia, que a vinculação advém da ratio decendi, ou seja, do fundamento jurídico incidente sobre o caso específico (razões de decidir). Os juízos posteriores não são vinculados ao denominado obiter dictum - explicações e motivações que se encontram no corpo da decisão - haja vista sua utilidade para a correta compreensão do julgado sem integrar o seu fundamento.[16]

Partindo da correta distinção entre ratio decendi e obiter dictum facilmente compreende-se a teoria do stare decisis et non quieta moveres largamente utilizada pelos ingleses onde determina-se a obrigatoriedade de a decisão em uma lide semelhante e posterior estar em consonância com o juízo proferido anteriormente, especificamente com sua ratio decendi a norma jurídica retirada das decisões judiciais.

Com efeito, na sistemática atual do direito inglês, baseado nas construções do commow law as decisões proferidas por uma Corte vinculará as decisões dos juízos a ela inferiores. Nesse diapasão, as decisões proferidas pela Comissão de Apelo da Câmara dos Lordes vincularão todas as jurisdições do País, inclusive a Supreme Court, porém não estará a ela vinculado, já que lhe é permitido rever seu próprio entendimento.

Assim, os juízes posteriores deverão averiguar a analogia entre o litígio analisado e aqueles já proferidos para que, encontrando uma semelhança entre eles, aplicar as regras de direito anteriormente posta pelos Tribunais Superiores. Caso verifique-se que não se trata de caso análogo com qualquer outro já decidido, deverá dirimir a lide aplicando a justiça àquele caso concreto.

Nessa linha de raciocínio, a apresentação, por parte de um jurista inglês de decisões proferidas por juízos do mesmo “escalão” daquele que proferirá a decisão, terá eficácia meramente persuasiva posto inexistir obrigatoriedade de seguir a ratio decendi ali imposta. Todavia, apresentando decisão da Corte imediatamente superior ao juízo da causa, esta já apresenta eficácia vinculativa obrigando o juiz, se verificada a identidade de situações fáticas, apresentarem a mesma resolução jurídica.

2. SISTEMAS DE PRECEDENTES JUDICIAIS E SUA EVOLUÇÃO NO BRASIL

O direito brasileiro, que advém do sistema da Civil Law, encontra na Lei sua principal fonte. É através das determinações impostas pelo dito Poder Legislativo que há regulação das relações sociais no país.

Arraigada nas idéias oriundas dos pensadores do século XVIII, os juristas concebem a Lei – advinda de um processo legislativo – como vontade soberana do povo criada por delegação, devendo todos a ela ser submetidos visando à preservação da paz e da ordem social.

No Brasil, com a instituição do regime republicano os assentos[17] foram extintos do ordenamento jurídico brasileiro dando lugar ao prejulgado[18] que, figurou em nossa processualística até meados da edição do Código de Processo Civil de 1939, embora não tenha apresentado, em nenhuma das suas anteriores previsões, tampouco no codex de 1939, efeitos vinculativos.

É certo que, na ordem jurídica pátria, a doutrina tradicionalista não acatou o sistema de precedente vinculante, já que, para eles, não se afigura possível ao Poder Judiciário proferir normas de caráter geral e abstrato, interferindo na atividade legiferante.[19]

Com efeito, no modelo tradicional do direito brasileiro e da civil law, ao poder judicante é atribuída função de aplicar, quase que mecanicamente, o direito positivado expondo a norma posta, servindo de verdadeira bouche de la loi[20] 

Entretanto, com o desenvolvimento da sociedade brasileira o poder judicante passou a enfrentar inúmeras dificuldades no desenvolvimento de suas atividades, destacando-se o elevado número de demandas que em conjunto com o baixo efetivo de servidores e magistrados tornou o acesso ao judiciário caótico e moroso; e o volume de decisões díspares quando a mesma situação fática era analisada por juízos diversos.

Diante desse cenário, não restou alternativa ao ordenamento jurídico pátrio senão buscar mecanismos processuais (e institucionais) que albergassem valores como a celeridade e a unicidade da prestação jurisdicional, pelo que se voltaram aos preceitos do direito comparado e passaram a adaptar ao sistema jurídico vigente o modelo seguido pelo commow law.

Assim, os julgados que até então tinham efeitos meramente persuasivos passaram a dotar-se de efeitos impeditivos de revisão das decisões e, em alguns casos, efeitos vinculantes.

Todavia, tal persuasão advinha, em regra, da reiteração de decisões de uma determinada corte, ou seja, para efetivamente influenciar o julgamento de uma lide futura indispensável a formação de jurisprudência.

Para o Ilustre Miguel Reale a jurisprudência é uma fonte do direito e ela deve ser entendida como “forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.” [21]

Em virtude da liberdade hoje atribuída de decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento[22], os precedentes judiciais quedam por renovar o ordenamento em determinado ponto ao interpretar sistemática ou isoladamente pontos isolados da Lei, criando uma nova regra aplicável a situação em análise que deverá ser reproduzida futuramente em casos análogos.

Nesta senda, desde o ano de 1963, por força da Emenda Constitucional, fruto do espírito inovador do então Ministro do STF, Victor Nunes Leal[23], foi instituída a denominada súmula de jurisprudência predominante, sendo esta escolhida por julgamento da maioria absoluta dos membros da Corte.[24]

Destaca-se que, a mesma regra, que determinou a instituição das súmulas de jurisprudência dominante, também apontava o meio por onde elas poderiam ser revogadas ou alteradas, entretanto, a modificação de súmula editada, resultaria de um labor mais acurado daquele que buscasse desconstituí-la.

Constitui, assim, a súmula um instrumento flexível, destinado a simplificar o trabalho da justiça em todos os graus de jurisdição, evitando-se, a petrificação, porque a disciplina da súmula regula também o procedimento pelo qual pode ser modificada. Apenas exige, para ser alterada, mais aprofundado esforço dos advogados e dos juízes, uma vez que deverão eles aduzir novos argumentos ou aspectos inexplorados nos velhos debates, ou mesmo realçar evolução da própria realidade social e econômica. Com esta precaução súmula fulmina da loteria jurídica das maiorias ocasionais pela perseverança esclarecida dos autênticos e competentes operadores do direito[25]

Esse nítido salto de importância atribuída à jurisprudência, influenciou diretamente a confecção do Novo Código de Processo Civil.

Tendo em vista a impossibilidade de previsão de todas as possíveis lides que surgissem para a composição judicial os juízes vão adquirindo uma função interpretar a lei tendo, inclusive, que sanar suas possíveis lacunas através das ditas fontes secundárias, quais sejam, a jurisprudência, os costumes e a doutrina.

Nesse diapasão, com a maior importância que passou a ser atribuída ao órgão julgador e em função do crescente processo de globalização – com as devidas as influências recíprocas entre as sociedades – as fontes consideradas secundárias, em especial a jurisprudência, alcançaram papel de destaque entre os juristas nacionais ao ponto de promoverem mudanças nos paradigmas processuais aqui utilizados.

Isto porque, ante a nítida influência do direito inglês e americano, (ambos com sistemas oriundos da commow law) o modelo adotado no Brasil passou a se flexibilizar passando a admitir vinculação as decisões.

Diversas alterações legislativas foram promovidas pelo Novo Código de Processo Civil no sentido de promover uma maior vinculação das decisões dos Tribunais Superiores adotando, em destaque, as súmulas de uniformização de jurisprudênia, as decisões em julgamento de recursos repetitivos, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a assunção de competência.

Diante de tais pontuações sobre as origens, a atual configuração e as mudanças que estão por vir, podemos afirmar que o direito brasileiro tem introduzido regras precipuamente observadas no direito inglês, atribuindo ao judiciário papel primordial na resolução dos conflitos, visando a unificação das decisões provenientes do jurisdicionado e contribuindo para um relevo na segurança jurídica deferida aos cidadãos.

CONCLUSÕES

O ordenamento jurídico brasileiro apresenta suas bases nas normas tradicionais da civil law, todavia, já na época do império atribuía as decisões proferidas nos tribunais pátrios uma eficácia persuasiva a partir dos denominados prejulgados.

Com a instituição da república a Lei tomou seu “posto” ficando designado aos juízes a função de aplicá-las ao caso concreto, é a clássica visão do juiz como “boca da lei” aplicada no ordenamento jurídico pátrio.

Contudo, com o desenvolvimento da sociedade e do pensamento jurídico se reconheceu a impossibilidade do texto normativo trazer todas as hipóteses de lides e suas respectivas soluções. Com efeito, foi dada ao juiz a função de integrar as normais jurídicas através da hermenêutica.

Baseados em sua percepção de justiça e imprimindo suas impressões nas suas manifestações, os magistrados decidiam o caso posto a sua verificação sem quaisquer preocupações com a paridade entre as decisões judiciais implicando em resultado diverso a julgamentos de casos idênticos.

Nesse toar iniciou-se uma longa jornada para uniformizar decisões judiciais afastando o caráter de gincana jurídica que arrebatou o ordenamento jurídico pátrio.

Nesse momento, buscando inspirações no direito comparado, passou-se a internalizar noções oriundas do modelo jurídico da commow law, adaptando o sistema judicial brasileiro a noção de vinculação das decisões proferidas pelos tribunais superiores.

Os efeitos vinculantes atribuídos as decisões judiciais no ordenamento jurídico pátrio configura uma clara introdução da doutrina do stare decisis às manifestações dos Tribunais Superiores brasileiros pelo que se pode falar que hoje vige um “sistema jurídico misto” no Brasil.

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