KARINE ALVES GONÇALVES MOTA

(Orientadora) [1]

RESUMO: O presente artigo visa discutir a respeito do abandono afetivo nas relações de família. As relações familiares com sua evolução passaram a ser identificadas pelo vínculo de afetividade entre seus membros, comprovando que o princípio da afetividade vem se tornando cada vez mais popular dentro da legislação brasileira, como um princípio fundamental no âmbito do direito de família. Sendo assim, dentro da legislação são impostos no âmbito do afeto direitos e obrigações aos pais em relação aos seus filhos e, no momento que estas normas são descumpridas, os pais devem ser responsabilizados. Tendo em vista, os pais têm a incumbência de educar, assistir, cuidar, dar atenção, participar do desenvolvimento e dispor de condições necessárias para que seus filhos possam ser criados em um ambiente saudável. O abandono afetivo é um assunto que vem ganhando grande repercussão em tribunais e no cotidiano das pessoas, tornando-se uma questão de grande relevância, pois suas conseqüências podem acarretar ao filho sérios prejuízos para sua vida, podendo até gerar transtornos mentais e assim causando danos ao bem mais precioso do ser humano, que é a sua saúde psicológica. Contudo, considera-se que o objetivo central do presente artigo é sobre a análise jurisprudencial a respeito deste assunto, das questões sobre a responsabilidade dos genitores, configuração do abandono afetivo nas relações familiares frente ao ordenamento jurídico brasileiro e os princípios que regem a instituição Família. Este é um tema que está cada vez mais apreciado pelos tribunais com a prerrogativa de analisar a responsabilidade civil pelo abandono afetivo do filho. Como metodologia, utilizou-se o estudo de Doutrina, artigos científicos e jurisprudências voltadas ao assunto em questão, bem como a legislação civil e constitucional.

Palavras-chave: Abandono Afetivo. Direito Da Personalidade. Responsabilidade Civil.

ABSTRACT: This article aims at discussing affective abandonment in family relationships. Family relations with its evolution began to be identified by the bond of affectivity among its members, proving that the principle of affectivity has become increasingly popular within Brazilian legislation, as a fundamental principle in the scope of family law. Thus, under the law, parents' rights and obligations are imposed on their children, and at the time these standards are disregarded, parents should be held accountable, in the context of affection. In view, parents have the incubation to educate, assist, care, give attention, participate in development and have the necessary conditions so that their children can be raised in a healthy environment. The abandonment of affection is a subject that has gained great repercussion in the courts and in the daily life of the people, becoming a matter of great relevance, as a consequence of this can cause the child serious damages to his life, and may even generate mental disorders and thus causing damage to the most precious asset of the human being, which is the psychological health caused by abandonment. However, it is considered that the central objective of the present article is the analysis of the questions regarding the affective abandonment in the family relations in front of the Brazilian legal order. This is a topic that is increasingly appreciated by the courts in their jurisprudence, with a critical analysis based on civil law and the basic principles of Law and with the prerogative to analyze the harm suffered by the child affectively abandoned by some of the parents. As methodology, the study of bibliographies of some Brazilian doctrinators, with websites and articles focused on the subject in question, as well as civil and constitutional legislation, was used. 

Keywords: Affective Abandonment. Right of Personality. Civil Responsibility.
 INTRODUÇÃO

A família reconhecida como núcleo da sociedade, passou por diversas modificações até que se alcançasse a situação jurídica atual. Através da Carta magna de 1988, os novos dispositivos vieram trazer as primeiras inovações sobre a união entre homem e mulher, tratando a efetiva existência da entidade familiar através do casamento e o novo instituto da união estável, bem como trazendo a margem o princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges e o reconhecimento civil do casamento religioso, além de um rol extenso de direitos e obrigações à criança e ao adolescente, componentes na formação familiar.

O Código Civil de 2002 adotou então uma nova forma de tutelar o instituto de família, reconhecendo e aprimorando novos dispositivos para o acompanhamento da sociedade. Sua entrada em vigor proporcionou ao ordenamento jurídico uma verdadeira transição de novos pensamentos e ideias doutrinárias que até então eram consideradas indevidas.

Dentro dessa nova concepção de família, novos questionamentos foram surgindo, trazendo ao jurista o desafio de se adequar e acompanhar as novas situações decorrentes de tantas transformações, como por exemplo, o divórcio. Essas novas mudanças fazem se presente a questão do abandono afetivo, ou seja, a não prestação por parte dos pais ou de um deles no tocante a afetividade ao seu descendente, sendo esta conduta para todos os efeitos advindos do laço parental e sentimental que une pais e filhos. Questiona-se: Seria esse abandono afetivo capaz de gerar a responsabilidade civil dos pais perante os filhos?

O artigo irá fundamentar juridicamente uma resposta para a pergunta supracitada, abordando, sem a intenção de oferecer uma análise taxativa, mais a existência de obrigatoriedade ou não dos genitores desse amparo afetivo e as consequências legais da responsabilidade dos mesmos em caráter omisso na vida dos filhos.

1.    ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ABANDONO AFETIVO

A partir do Século XX, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, a Carta das Nações Unidas veio para regulamentar os valores, a integridade e o bom relacionamento entre os povos, colocando o respeito e a dignidade da pessoa humana sobre a égide da sociedade. A Carta das Nações Unidas no seu preâmbulo, reafirma que tenhamos “fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana” e “manter a paz e a segurança internacionai”. O principio consubstanciado na Carta é aplicavel em toda a legislação brasileira, e este principio pode ser reforçado ao tema que será abordado, estabelecendo o vínculo entre a necessidade de proteção do afeto com a valorização do ser humano.

A família considerada como um instituto do Direito Civil, sempre esteve presente na sociedade, desde os nossos antepassados e que vem sofrendo grandes mudanças, tendo em vista a evolução social. O Código Civil de 1916 reconhecia apenas a juridicidade da união conjugal, sendo a família decorrente apenas do casamento, uma vez que o cristianismo considerava o relacionamento afetivo apenas entre homem e mulher para a procriação.

Uma das características da família do passado, é ligada ao poder patriarcal, onde o pai detinha todos os poderes familiar, tanto na mulher e nos filhos como na administração da casa. Foi no início da Revolução Industrial, onde homens e mulheres passaram a ser introduzidos no mercado de trabalho, e foi também onde a mulher pôde auxiliar na mão-de-obra de sua familia, e se viu nela a necessidade de desenvolver valores afetivos, com a aproximação de seus componentes.

Ao passar dos anos, no século XX a família patriarcal foi desaparecendo pelos os fatores da urbanização acelerada, a emancipação feminina, e a questão econômica e profissional, pois com isso houve uma modificação no papel da mulher como doméstica, e assim ensejando a sua independenciapor entrar no mercado de trabalho. Contudo, o conflito de quem detinha o poder dentro de casa terminou totalmente com os valores introduzidos na Constituição de 1988. Da mesma forma, a economia das famílias foram mudando, não somente pela a independencia da mulher como a redução de filhos nas familias, que segundo o IBGE no final do Século XX, a sociedade brasileira apresentava em média 3 membros por família.  

Com a Constituição Federal de 1988, o Direito de Família sofreu importantes alterações, merecendo especial destaque: o reconhecimento de outras tipos de constituição famíliar, a igualdade entre os filhos havidos dentro e fora da união conjugal, o princípio do melhor interesse da criança bem como o principio da dignidade da pessoa humana. Assim, foi criada uma nova concepção familiar.

Segundo Maria Berenice Dias, no seu artigo: Álbum de família (2009) “ foi a jurisprudência que abriu caminho para a Constituição albergar as uniões extramatrimoniais sob o nome de união estável, ensejando a constitucionalização do conceito de entidade familiar sem estar condicionado à tríade: casamento, sexo e reprodução.”

O conceito de família e sua visão foi um marco para o Direito Civil, pois pela primeira vez, o afeto foi reconhecido juridicamente. Antes a família era vista como núcleo econômico e de reprodução, e que agora passou a ser o lugar do amor e do afeto.

Com isso as uniões familiares passaram a não ser mais limitadas somente ao vínculo conjugal, mas sim na existencia de laços afetivos, onde foram também constituidas as familias monoparentais, que seriam os grupos apenas chefiados por um homem ou por uma mulher sem cônjuge ou companheiro.

2.    RELAÇÃO DE FILIAÇÃO NA ATUALIDADE

Certamente, a família é onde se tem a primeira visão do mundo, das obrigações, do respeito e da ética para a vida em sociedade, ou seja, as experiências vividas no núcleo familiar. Essas orientações ganham especial relevo na relação entre pais e filhos em razão da proximidade do vínculo existente.

O Código Civil estabelece que o pátrio poder pertença a ambos os pais, o que reforça o princípio da isonomia dos genitores em relação aos filhos menores de idade. Além desta previsão do Código Civil de 2002, o poder familiar também está previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, e também na Constituição Federal, tratando da convivência familiar e comunitária. Vejamos em seu artigo 227 “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

A Legislação vigente existe para a preservação do melhor interesse para as crianças e adolescentes, como a assistência moral e material possibilitando uma convivência harmoniosa entre pais e filhos independente da ruptura da relação conjugal.

A Constituição Federal de 1988, como lei maior, traz todos os direitos e garantias estabelecidos para preservação da família, na qual se evidencia o princípio da afetividade, relacionado com a dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar.

3.    DO ABANDONO AFETIVO

O tema traz a discussão sobre o dever de indenizar da mãe ou do pai por ter abandonado afetivamente os seus filhos, por não dar a devida atenção ou  tratá-los com rejeição e frieza. Essa é uma situação que geralmente decorre com o divórcio, principalmente quando este divórcio é litigioso, pois o casal não consegue entrar em acordo na dissolução do casamento, nos assuntos relacionados a partilha de bens, pensão, guarda de filhos, ou ainda o não reconhecimento da paternidade.

Este é um assunto delicado, e que vem sendo discutido pelos tribunais visto ser muito difícil à justiça obrigar um pai ou a mãe amar, dar carinho e atenção a um filho, além de se estabelecer um valor pecuniário pela falta de afeto nessa relação familiar ou condenar a uma indenização pelo não reconhecimento voluntário da mãe ou do pai. Apesar disso, como abandono afetivo está gerando diariamente repercussões, os tribunais também estão acatando os pedidos e se posicionado de forma positiva para a indenização aos danos decorrentes do não cumprimento da afetividade dos pais ao filho.

Mas não podemos deixar de pensar que perante este assunto existem controvérsias na doutrina. Parte dos juristas acredita que não há no ordenamento jurídico previsão de obrigatoriedade, uma vez que a prestação alimentícia já sendo cumprida pelo genitor, este já não possui mais nenhuma obrigação. Estes juristas entendem que não pode a Lei obrigar o responsável a sentir amor e carinho pelo filho, sendo impossível impor a manutenção de um laço sentimental que muitas vezes nem existiu. Tal laço é elemento que advém do interior, do psíquico humano, não podendo a Lei determinar a sua criação ou extinção. O legislador não poderia segundo esta corrente, invadir tal campo humano, no que concerne aos seus sentimentos. O Superior Tribunal de Justiça, com entendimento pretérito e caracterizado um tanto como defasado, se manifestou sobre esse conteúdo.

PROCESSO: REsp 757411 MG 2005/0085464-3 RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO.DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido.

Por outro lado, há aqueles que defendem ser de fato o dever de afeto dos pais. Tendo em vista a formação da criança que é influenciada diretamente pela presença de seus genitores na formação de sua opinião, caráter e relações pessoais, fica evidente assim a extrema importância do relacionamento entre pais e filhos. Este relacionamento, pautado no amor, carinho, afeto e entre outros, é fundamental para o crescimento emocional da criança.

Segundo Rolf Madaleno (2013, p. 382) “Dentre os inescusáveis deveres paternos figura o de assistência moral, psíquica e afetiva, e quando os pais ou apenas um deles deixa de exercitar o verdadeiro e mais sublime de todos os sentidos da paternidade, respeitante à interação do convívio e entrosamento entre pai e filho, principalmente quando os pais são separados, ou nas hipóteses de famílias monoparentais, em que um dos ascendentes não assume a relação fática de genitor, preferindo deixar o filho no mais completo abandono, sem exercer o dever de cuidado que tem em relação à sua prole, cuja expressão, representa uma atitude de ocupação, preocupação, responsabilização e envolvimento com o outro"; diante do descuido em situações de dependência e carência, o abandono certamente afeta a higidez psíquica do descendente rejeitado.”

É essencial que nas hipóteses de separação, que a guarda seja a mais compartilhada possível, para que a criança possa ser compensada na prestação dessa necessidade que a todos nós somos dependentes. Essa linha de raciocínio prega a harmonia entre a prestação pecuniária de alimentos e o apoio psicológico e moral ao infante, ambas incluídas no dever de assistência prevista no artigo 1583 do Código Civil, vejam:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

(..)

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos:

I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II - saúde e segurança;

III - educação.

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

Quando a entidade familiar falha nos seus deveres de assistência aos filhos, há grande risco de futuramente o infante se desviar para os caminhos da ilegalidade, criminalidade e entre outros destinos incompatíveis para se viver em sociedade. Ademais, é evidente o interesse da sociedade em geral que o afeto, bem como a prestação econômica, seja oferecida, já que a “ressocialização” após o cumprimento de uma pena é mais dificultosa. Para o Promotor de Justiça Miguel Velasquez em seu artigo Hecatombe X ECA preceitua que: “O abandono e a negligência familiares e a falta de afeto e diálogo também são problemas comuns que afligem os jovens, não sendo de espantar que mais de 90% dos adolescentes infratores internados provenham de famílias bastante desestruturadas, marcadas por agressões físicas e emocionais, problemas psiquiátricos e pela ausência das figuras paterna e materna, seja pela rejeição pura e simples, seja pela morte ou doença, muitas vezes causada também pela violência urbana.” (VELASQUEZ, 2010).

Ao fazermos a interpretação sistemática e teleológica da Constituição, do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente, tendo em mente seus princípios norteadores, percebemos que o legislador idealizou uma legislação voltada ao bem estar da criança e do adolescente.

Conforme supracitado, podemos observar que o bem-estar para o infante é composto pela união do dever de alimentos e no dever moral/emocional, não podendo haver reajuste desse bem jurídico tutelado sem que ambos os elementos estejam presentes na formação da criança, até mesmo conforme as palavras de Pablo Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 571) “Logicamente, dinheiro nenhum compensará a ausência, a frieza, o desprezo de um pai ou de uma mãe por seu filho, ao longo da vida. Mas é preciso se compreender que a fixação dessa indenização tem um acentuado e necessário caráter punitivo e pedagógico, na perspectiva da função social da responsabilidade civil, para que não se consagre o paradoxo de se impor ao pai ou a mãe responsável por esse grave comportamento danoso (jurídico e espiritual), simplesmente, a “perda do poder familiar”, pois, se assim o for, para o genitor que o realiza, essa suposta sanção repercutiria como um verdadeiro favor.”

Há também o abandono afetivo, pelo o não Reconhecimento de Paternidade por vontade própria do genitor, pois também fere um direito da personalidade e lesiona a honra do menor, ferindo assim a sua identidade pessoal representada pelo genitor para a sua qualificação social na comunidade em que vive, como por exemplo na certidão de nascimento. Assim salienta Antonio Jeová Santos (1997, p. 197) “ O não reconhecimento de filho pode ser causa de alterações psiquicas, pois a criança cresce em sua vida de relação com a pecha de que não tem pai. Na escola, entre vizinhos e até no trabalho, é vista com o estigma de que não foi reconhecido pelo pai.”

Portanto, resta-se entender que o afeto é sim dever dos pais, uma vez que cabe a estes a responsabilidade pela formação saudável do infante, a fim de que este seja inserido na sociedade de modo a contribuir e acrescentar positivamente na evolução da comunidade e de sua futura família. De fato, a lei não pode obrigar alguém a amar a outrem, mas no caso de reconhecimento paterno isso é uma prerrogativa garatinda pela legislação brasileira, e o minimo que se espera é a dedicação ao filho, fornecendo a base moral que para este é imprescindível. Ainda que não haja o afeto propriamente dito, deve haver a presença e o comparecimento, já que o descumprimento dos deveres dos pais gera a responsabilidade civil.

4.    VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Como observado, o abalo psicológico causado no filho decorrente do abandono é incontestável, ferindo portanto o princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos da personalidade e da solidariedade familiar, o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Assim, a Carta Magna fortalece a noção da dignidade da pessoa humana em seu artigo 1º defendendo a justiça social e a defesa dos direitos humanos, bem como assegurando a todo o indivíduo a reparação por parte de quem não respeite o que está disposto em lei. Não se pode esquecer que a dignidade humana deve estar sempre à frente de todos os fundamentos assegurados na legislação brasileira.

Assim, como este princípio está para o direito constitucional, também está para o Direito de Família, pois este princípio significa dizer que uma pessoa não pode ser substituída por outra, ser descartável, como uma coisa, ou ser esquecida como se não existisse, pois ela tem dignidade. Assim o filho, criança ou adolescente passa a integrar a comunidade familiar, devendo ser tratado com respeito e consideração, por ser direito inerente a sua personalidade.

Os seus efeitos não são fáceis de realizar, pois a família e a sociedade precisam se adequar aos novos padrões familiares. A proteção absoluta à criança e ao adolescente está prevista na Carta Magna e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Vejamos o artigo 227 da Constituição Federal e o art. 7 do Estatuto da Criança e do Adolescente, respectivamente:

Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Artigo 7º do Estatuto Da Criança e do Adolecente (Lei 8069/90):

Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

O princípio da dignidade da pessoa humana foi escolhido pelo legislador como fundamento maior de todo nosso sistema jurídico. Nas palavras de José Afonso da SILVA (2008, p 105), “Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”. Trata-se da base de nosso ordenamento jurídico, pois, nele estão alicerçados os demais princípios constitucionais. Nas mesmas palavras, Luiz Roberto de Assumpção (2004, p. 54/55) explicita que:

Uma vez eleita a dignidade como princípio norteador do sistema, coloca-se a pessoa como principal fim de proteção e o desenvolvimento de sua personalidade como objetivo primordial, que se espraia pelo sistema jurídico, vinculando o ordenamento jurídico como um todo. A tutela da dignidade espalha-se pelo texto constitucional e por todo ordenamento jurídico, de modo que, a partir desse princípio fundante,outros, mais específicos, irão orientar a interpretação e a aplicação da norma ou do direito às situações concretas. Dignidade é um conceito que foi, paulatinamente, sendo elaborado no decorrer da história e chega ao início do terceiro milênio repleto de si mesmo como um valor supremo, construído pela razão jurídica.

Dessa forma, este princípio, é uma prerrogativa de todo o ser humano, trata-se de princípio fundamental, inseparável e irrenunciável. Observamos que a constitucionalização do direito de família, conduzida pelo princípio da dignidade da pessoa humana, objetiva uma família mais humana, com a capacidade de cumprir sua finalidade de apoio, sustento e realização de seus filhos.

No contexto de família em que outros seres humanos também integram, existe a necessidade de que o olhar esteja voltado com maior atenção para criança ou adolescente, mas, sem desprezar os demais membros da família pela importância do respeito e da consideração mútua, com base no princípio da solidariedade familiar,        

O princípio da solidariedade familiar está também ligada ao principio da afetividade, sobre a igualdade entre os filhos além do respeito e da consideração. Ambos os princípios estão com a essência constitucional ligada na dignidade da pessoa humana e na solidariedade familiar.

5.    DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS

Adentrando ao tema propriamente dito, faz-se necessário conceituar o que seja responsabilidade civil, para a melhor compreensão do presente trabalho. Presume-se que é dever de reparar e ressarcir, quando alguém causar prejuízo ou dano a uma pessoa mesmo que tenha agido de forma dolosa ou culposa. O Código Civil Brasileiro estabelece em seu artigo 186 que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Segundo Lobo (2011, p. 312):

O poder familiar não apenas diz respeito às relações entre pais e filhos. Interessam suas repercussões patrimoniais em relação a terceiros. Os pais respondem pelos danos causados por seus filhos menores, que estejam submetidos a seu poder familiar. Trata-se de responsabilidade civil transubjetiva, pois a responsabilidade pela reparação é imputável a quem não causou diretamente o dano.

Com isso, os pais são responsáveis pelos filhos que estiverem sob sua autoridade, no sentido de ser titular do poder familiar. Pode se perguntar sobre a responsabilidade dos pais pelos atos praticados pelos filhos menores de idade quando estes vierem a causar dano a terceiros. E quanto ao contrário, os pais podem indenizar seus filhos quanto causarem danos a estes?

Essa situação de abandono já foi considerada incomum, portanto sua incidência no cotidiano vem se tornando cada vez maior entre as famílias, a negligência e o desamparo dos genitores causam na sociedade certa repulsão ou indignação, onde a família tem o dever na criação, educação e cuidado principalmente.

A responsabilidade se enquadra na consequência decorrente de um ato praticado por uma pessoa que surtiu efeito negativo em outra, devendo aquela reparar o dano.

Por que deve haver reparação quando ocorre um dano? Segundo Pablo Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 54)

[...] a Responsabilidade Civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária á vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior das coisas.

A não punição de quem causou um dano, seria uma forma de injustiça a pessoa que foi violada, isso acarretaria uma instabilidade social. Assim, deve haver a reparação civil mesmo com a inexistência da culpa, mas pelo simples fato de ter ocorrido uma violação, que é um dos elementos da responsabilidade civil, junto ao dano e ao nexo de causalidade.

Através da análise da responsabilidade civil nas relações familiares, equipara-se ao pensamento de que não se trata da reparação ou restituição de uma coisa, cujo conteúdo tenha cunho pecuniário, mas sim no descumprimento da obrigação dos pais no poder familiar, referentes à assistência moral e ou até mesmo material.  Assim Rolf Madaleno (2013, p. 383/384) contribuiu:

Contudo, exatamente a carência afetiva, tão essencial na formação do caráter e do espírito do infante, justifica a reparação pelo irrecuperável agravo moral que a falta consciente deste suporte psicológico causa ao rebento, sendo muito comum escutar o argumento de não ser possível forçar a convivência e o desenvolvimento do amor, que deve ser espontâneo e nunca compulsório, como justificativa para a negativa da reparação civil pelo abandono afetivo.

A ausência de qualquer uma dessas assistências, no que tange ao amparo propriamente dito, deveria ser prestada pelos genitores, onde essa falta pode gerar na vida dos filhos sérios transtornos psicológicos, pois não é tão difícil se cobrar na justiça à prestação de alimentos, mas o dever de amar e dar afeto já se torna um pouco mais complexo.

A falta de afeto dos pais ainda no início da formação da personalidade na infância pode desenvolver, na criança e no adolescente, problemas psíquicos, baixa autoestima, sensação de rejeição e abandono possuindo dificuldade de relacionar-se socialmente em virtude da ausência de orientação e proteção, na instrução e na presença de como viver em sociedade.

Constata-se que é na família que a criança desenvolve sua primeira noção  da vida em comunidade, partir das experiências vividas no núcleo familiar e como se deve respeitar os outros. O tema do abandono afetivo envolve não apenas interesses privados, mas em questão de ordem pública que gera consequências para toda a sociedade, tendo em vista que a criança com dificuldade para se relacionar sem a correta educação em casa e quanto aos valores que deve seguir, leva para a sociedade o seu comportamento desregrado.

Essa questão de abandono afetivo é situação muito sensível, mas que já vem quebrando paradigmas e firmando entendimentos concretos e favoráveis quanto ao direito dos filhos buscarem na justiça uma indenização pelos danos sofridos na ausência de afeto.

6.    DAS DECISÕES QUE DERAM CAUSA A REPARAÇÃO CIVIL DO NÃO CUMPRIMENTO DO DEVER DE CUIDADO E A ANÁLISE DAS DECISÕES EM DIVERGENCIA.

O presente artigo visa analisar a configuração do dano moral causado ao filho menor em razão da atitude omissiva do pai ou da mãe no cumprimento dos encargos decorrentes do poder familiar. Com isso analisaremos um julgado que foi o ponto de partida para as repercussões na atualidade sobre o tema.

Recentemente o STJ, julgou no dia 24 de abril de 2012 o recurso especial de nº 1.159.242/2012-SP, que trouxe inovações ao ordenamento jurídico brasileiro, quando reconheceu o afeto como valor jurídico e concedeu o direito à indenização à filha proveniente do abandono afetivo pelo pai. Segue abaixo parte do Voto da Ministra Nancy Andrighi, que exemplifica a reparação civil na filiação por abandono afetivo:

STJ - REC.ESP. Nº 1.159.242/2012- SP- RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. FAMILIA. FILHO. PODER FAMILIAR. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. BUSCA A LIDE EM DETERMINAR SE O ABANDONO AFETIVO DA RECORRIDA, LEVADO A EFEITO PELO SEU PAI, AO SE OMITIRDA PRÁTICA DE FRAÇÃO DOS DEVERES INERENES À PATERNIDADE, CONSTITUI ELEMENTE SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAR DANO MORAL COMPENSÁVEL. VERBA FIXADA EM R$ 200.000,00. CF/88, ARTS 5, V E X E 227. CCB/2002, ARTS 186, 927, 1634, II E 1638, II, CF/88, ART 227.1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.

Em outros posicionamentos jurisprudenciais, a Sétima Câmara Cível de Minas Gerais e o Tribunais de Justiça de São Paulo e Rio de Janeiro na revisão de apelação não deixou também de apreciar a matéria estudada e tecer alguns comentários.

MG- (AC nº 408.550-5, de 01.04.2004), Sétima Câmara Cível -INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.

TJSP- (Apelação com revisão nº 5119034700, Rel. Des. CAETANO LAGRASTA, J.12,8,2008). Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono moral e material caracterizado. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim.

TJRJ- (AC 0007035-34.2006.8.19.0054, 8ª C.Cível, Rel.Des. ANA MARIA OLIVEIRA, JULGADO 20.10.2009). Responsabilidade Civil.Ação de indenização por dano moral que  autora teria sofrido em razão do abandono material e afetivo por seu pai que somente reconheceu a paternidade em ação judicial proposta em 2003, quando ela já completara 40 anos. Procedência do pedido, arbitrada a indenização em R$ 209.160,00. Provas oral e documental. Apelante que tinha conhecimento da existência da filha desde que ela era criança, nada fazendo para assisti-la, diferentemente do tratamento dispensado aos seus filhos. Dano Moral configurado. Quantum da indenização que adotou como parâmetro o valor mensal de 2 salários mínimos mensais que a apelada deixou de receber até atingir a maioridade. Indenização que observou critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. Desprovimento de apelação.

Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, condições para uma adequada formação psíquica e inserção social. Analisando as decisões proferidas, há de se convencer que amar é algo subjetivo, que não tem um valor estimado, e nem valor pecuniário. O ilícito civil ocorre sob a forma de omissão do bem juridicamente tutelado, relacionado ao dever de criação, educação, companhia, cuidado e igualdade entre os outros irmãos caso o tenha. Essa responsabilidade se encontra inserida no contexto da assistência moral, quando descumprida, gera o ilícito civil e a indenização devida.

Seguindo a mesmo raciocínio, Paulo Lobo (2011, p. 311/312), afirma que: “São casos difíceis com ponderáveis razões em cada lado. Entendemos que o princípio da paternidade responsável estabelecido no art. 226 da Constituição não se resume ao cumprimento somente no dever de assistência material. Abrange também a assistência moral, que é dever jurídico cujo descumprimento pode levar à pretensão indenizatória. O art. 227 da Constituição confere à criança e ao adolescente os direitos com “absoluta prioridade”, oponíveis à família – inclusive ao pai separado, à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar, que são direitos de conteúdo moral, integrantes da personalidade, cuja rejeição provoca dano moral.”

Para a configuração da indenização conforme o estudo apresentado entende-se que aos casos de abandono afetivo, torna-se necessário o enquadramento desta situação os requisitos da responsabilidade civil. Quanto a conduta mister analisar se há ilicitude do genitor de privar o filho ao afeto, proteção, orientação e formação de sua personalidade, ou seja a conduta deve estar sempre revestida de ilicitude. É evidente que a obrigação de afeto no caso é extracontratual, haja vista que os pais não são obrigados por contrato ou outra negociação para oferecerem carinho e atenção ao filho. Essa obrigação decorre das normas no ordenamento jurídico brasileiro, como o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

A Indenização na relação paterno-filial ao dever de cuidado, que foi demonstrada por diversos doutrinadores citados no presente artigo, teve como finalidade, superar as divergências existentes no direito brasileiro. A legislação não está totalmente apta para a busca do filho à uma reparação na justiça.

É importante frisar que não existe unanimidade nas jurisprudências no dever de indenizar nas relações familiares. Isso por que existem argumentos de não haver o ato ilícito no caso concreto levantado. O dano moral exige extrema cautela no direito de família.

Analisando as decisões proferidas no estado do Rio Grande de Sul e do Tocantins, é importante destacar jurisprudências que se posicionaram perante o assunto de forma contrária e fundamenta para a motivação da não reparação, conforme o TJTO e o TJRS:

TJTO- (AP 5005618-57.2013.827.0000) Rel. Des MAYSA VENDRINI ROSAL, 4ª Turma da 1ª Câmara Cível, Julgado em 17/06/2015. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DANOS MORAIS - ABANDONO AFETIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA - DOLO OU CULPA NÃO COMPROVADOS - RECURSO IMPROVIDO. 1. Não mais se discute a respeito da relação de hereditariedade havida entre recorrente e recorrida, uma vez que a perícia médica feita pelo método do exame de DNA comprovou categoricamente a existência desse vínculo genético. 2. Também não mais se perquire sobre a possibilidade de se fixar indenização por dano moral na hipótese em que o genitor omitiu se do seu dever de cuidado para com o filho, tendo deixado de lhe prestar o imprescindível suporte moral, afetivo e psicológico (precedentes do STJ). 3. No sistema da responsabilidade subjetiva extracontratual, deve haver nexo de causalidade entre o dano e o ato ilícito praticado pelo agente, exigindo-se, ademais, a prova do dolo ou da culpa stricto sensu (negligência, imprudência ou imperícia), sem o que não cabe a indenização. 4. Na hipótese, o conjunto probatório não é apto a comprovar que o apelado tivesse conhecimento, antes do exame pericial, de que o apelante era seu filho e, ainda, que o abandono afetivo derivou de negligência ou de ato consciente e voluntário de não lhe prestar assistência. Assim, ausente a prova da existência de culpa ou de dolo, não há como responsabilizá-lo por eventual abandono afetivo e pelos danos morais dele decorrentes. 5. Recurso improvido.

(TJRS, Apelação Cível n. 0087881-15.2017.8.21.7000, Porto Alegre, Sétima Câmara Cível, Relª Desª Liselena Schifino Robles Ribeiro, julgado em 31/05/2017, DJERS 06/06/2017). “o dano moral exige extrema cautela no âmbito do direito de família, pois deve decorrer da prática de um ato ilícito, que é considerado como aquela conduta que viola o direito de alguém e causa a este um dano, que pode ser material ou exclusivamente moral. Para haver obrigação de indenizar, exige-se a violação de um direito da parte, com a comprovação dos danos sofridos e do nexo de causalidade entre a conduta desenvolvida e o dano sofrido, e o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por si só, situação capaz de gerar dano moral”.

Os magistrados entendem que a responsabilidade civil para ser configurada, é imprescindível haver o ato ilícito entre o dano e o nexo de causalidade, além da prova do dolo ou da culpa stricto sensu (negligência, imprudência ou imperícia) de um dos genitores. A partir destas fundamentações, podemos verificar ainda o ponto de vista de outros magistrados pelo Brasil nas suas decisões, na qual entendem que para se configurar só no dever de afeto, é necessário também a não prestação material por parte do genitor, para uma possível indenização moral. Ou seja, a indenização somente por abandono afetivo é mais dificultosa, pois para ser configurada requer o encaixe dos requisitos da Responsabilidade Civil, ainda mais, se o pai já estiver dando a assistência financeira, o que dificulta uma decisão ser favorável ao filho rejeitado.

A doutrina traz uma boa argumentação jurídica do assunto pertinente ao reconhecimento desta reparação, contudo no ambiente jurisprudencial, ainda há discussão, pois os Juízes e desembargadores têm seus pontos de vista diferente um dos outros, suas criações de infância e adolescência foram diferentes e consequentemente as análises sobre o fato também serão. Isto torna o Direito de Família complexo e que precisa ser analisado com ponderação na hora de julgar.

Considerando a reparação por abandono afetivo impetrada pelo filho, é notório que a relação entre ele e o genitor, restará desgastada pelos conflitos gerados no judiciário em busca de uma compensação financeira, mas que, contudo é uma prerrogativa que todo o ser humano tem, de buscar no judiciário a compensação de um dano causado a sua integridade emocional por ter sido preterido de carinho e amor.

Para fins de responsabilidade civil por abandono afetivo, é essencial observar se um dos genitores teve a oportunidade e condições de dar afeto, desde que não feito por vontade própria, que, por conseguinte pode ser provado por laudos técnicos psicossociais e a verificação aos deveres de cuidado, sendo estes dois elementos indispensáveis para comprovar o ato ilícito e gerar a possibilidade de uma reparação.

Contudo, requer que o ordenamento jurídico brasileiro seja preenchido, por um capítulo específico na legislação civil, no Estatuto da Criança e do Adolescente, ou até mesmo uma lei especifica abordando este direito para o melhor entendimento dos tribunais e da população, pois é imprescindível que essa matéria seja bem explicada na legislação brasileira, tecendo o seu procedimento, a busca por este direito, a configuração do abandono afetivo, os meios de prova que devem ser apresentados e tipificando os requisitos para a sua penalidade e reparação.

7.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

Entendemos que os deveres dos genitores em relação aos filhos provenientes do poder familiar, o qual pertence a ambos os cônjuges em igualdade nos seus deveres, assim aquele que descumprir qualquer uma dessas obrigações deve reparar o dano, seja este derivado de uma falta de assistência material ou moral. O sofrimento oriundo da rejeição ou da frieza dentro dessa relação entre pais e filhos compromete, sem dúvida, a formação da personalidade do ser que ainda se encontra em processo de formação, e a dor e o sofrimento irá fazer parte até a vida adulta. O descumprimento do dever de cuidado deve ser reparado do ponto de vista jurídico, além de ser considerado um ato ilícito com violação do direito da personalidade e do princípio da dignidade da pessoa humana, passível de indenização conforme determina a lei. Sobre o ponto de vista do principio da dignidade humana, o filho abandonado ou rejeitado, vem investido de integridade e deve ser respeitado e  reconhecido como tal, pois ele é uma pessoa com direitos da personalidade, garantidos por lei.

Sobre as discussões dos tribunais nota se que o Direito de Familia quanto ao abandono afetivo, deve ser julgado minuciosamente, pois o dever de cuidado deve esta bem explicito na ação judicial, sobre o direito violado, sobre as provas documentais e testemunhais, pois este é um direito imaterial (afetivo) que não é sentido por ninguém e sim pela pessoa rejeitada que está sofrendo. Logo deve haver uma análise mais aprofundada pelo julgador.

Portanto, a importancia do afeto, do carinho, do cuidado, da proteção e do respeito garantidos aos filhos, e os direitos da personalidade são irrenunciáveis e não devem ser violados. Pois uma vez violados e gerando sofrimento ou grave emoção, devem ser ressarcidos não somente pelo seu valor pecuniário, mas sim pelo descumprimento da obrigação inerentes ao poder familiar e também como um meio de inibir que outros genitores futuros, venham abandonar os seus filhos afetivamente.

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