ADEMIR GASQUES SANCHES
(Orientador)[1]
RESUMO: O presente artigo apresenta como objetivo central compreender a importância das medidas cautelares para prevenção, conservação e defesa de direitos. As medidas cautelares constituem-se em atos de prevenção, de autoria do Judiciário, que se concretizam quando se constata risco de lesão de qualquer natureza, bem como a existência de justo motivo, amparado pelo ordenamento jurídico. É fundamental verificar se são verdadeiras as alegações (fumus boni iuris), bem como se a demora na decisão no âmbito processo principal pode causar prejuízos à parte (periculum in mora). Já a medida cautelar preventiva, esta se efetivará quando solicitada e concedida antes da propositura do processo principal. Caso seja demandada ao longo da ação principal, a medida cautelar será incidental. Os artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal estabelecem como medidas cautelares o comparecimento periódico em juízo, a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, a proibição de manter contato com pessoa determinada, a proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução, além de recolhimento domiciliar, suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, a internação provisória do acusado, a fiança, nas infrações que a admitem e a monitoração eletrônica. A relevância das medidas cautelares justifica-se em função de em muitas situações, um processo criminal demandar a utilização de medidas urgentes que garantam a prestação jurisdicional, mas que sejam distintas da prisão. Ainda são importantes pelo fato de respeitarem de maneira mais contundente as normas constitucionais e no que se refere à preservação da dignidade da pessoa humana. Quanto ao desenvolvimento deste artigo, o mesmo foi estruturado por meio de revisão de literatura, com consulta a periódicos, livros e legislação pertinente à temática.
Palavras-chave: Medidas cautelares. Processo Penal. Ordenamento Jurídico.
ABSTRACT: The present article aims to understand the importance of the procedural precautionary measures as well as the conservation and the defense of rights. The precautionary measures are constituted by prevention actions, from judiciary authorship; they are materialized when any risks of injury are noted, as well as the existence of a reasonable cause, supported by legal order. It’s important to verify if the arguments (fumus boni iuris), as well as the delay for the decision in procedural context that can cause a loss to the party (periculum in mora). Already the procedural precautionary measure, this one will be effective when requested and awarded before the proposition and main proceedings. In case it is demanded over the main proceedings, the precautionary measure will be incidental. The Articles 319 and 320 from the Code of Criminal Procedure set forth as precautionary measures the regular attendance in the court and entrance or attendance of certain places prohibition, it’s also prohibited to get in touch with certain people or leave the District when being present is convenient or necessary for the investigations or instructions, besides house-arrest, the practice of a given civil function suspension or any financial or economic function, the provisory internment of the defendant, the bail, in the infractions that are admitted the electronic monitoring. The relevance of precautionary measures is justified by the fact that in many situations a criminal proceeding requires the use of urgent measures that guarantee judicial performance but are distinct from imprisonment. They are still important because they respect constitutional norms more forcefully and in what concerns the preservation of the dignity of the human person. About the development of this article, it was guided by a literature review, with the consultation of journal, books and prevailing legislation relevant for the issue.
Key-words: Precautionary measures. Criminal prosecution. Legal order.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 Análises das medidas cautelares prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal. 3 Medidas cautelares e o controle de constitucionalidade. 4 CONCLUSÃO. 5 REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho é analisar a importância das medidas cautelares processuais prévias a prisão para o exercício da justiça.
Cabe considerar inicialmente que a expressão cautelar é proveniente do latim caveo, cujo sentido remonta à estar em guarda. Dessa forma, entende-se que o processo cautelar apresenta a função de proteger processo. As denominadas medidas cautelares são importantes na regulação de uma situação provisória, em que ser verifica uma relação jurídica divergente, fundamentalmente quando a demanda se prolonga no tempo e são necessárias medidas para impedir graves prejuízos ou a prática da violência.
Os artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal estabelecem a importância das medidas cautelares, tais como a necessidade de comparecimento periódico em juízo, em vista das condições estabelecidas pelo juiz, de modo a informar e justificar as suas atividades cotidianas. (BRASIL, 1941).
Há que se destacar, como uma medida elementar, a questão da proibição de frequência a lugares específicos em situações em que o referido indivíduo precise se mantem distante do local, a fim de evitar o risco de repetir as infrações anteriores.
De modo efetivo é importante entender a proibição de se manter contato com pessoa determinada quando em função de situação específica, mas correlatas ao fato, o indiciado ou acusado deve manter a distância estabelecida pela autoridade competente.
Existe ainda, a proibição para o indivíduo, de se ausentar-se da Comarca na situação em que a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução. Além de recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, na situação em que o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos.
No que se refere ao exercício de função pública ou atividade de natureza econômica ou financeira, pode ocorrer a sua suspensão quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. (BRASIL, 1941).
O artigo 26 do Código Penal determina a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração.
Nas situações em se admite fiança, deve-se garantir o comparecimento às fases do processo, evitando a obstrução do seu andamento, assim como em situações em que se verifique resistência injustificada à ordem judicial. Cabe considerar que a fiança será arbitrada pela autoridade policial somente nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Quanto aos demais casos, nestes a fiança será requerido ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (BRASIL, 1941).
Cabe destacar ainda que o trabalho foi desenvolvido por meio de método bibliográfico, com utilização de revisão de literatura, cujas fontes de conta foram livros, sites e legislação pertinente.
De fato, até que entrasse em vigor a Lei 12.403/2011, havia uma limitação quanto à atuação do juiz, pois o mesmo deveria se manter limitado à prisão provisória do indiciado ou réu, ou ainda a lhe conceder liberdade provisória, na falta de medidas alternativas.
A partir da emergência das medidas cautelares alternativas à utilização da prisão, o magistrado pode indicar para cumprimento do réu uma medida alternativa à prisão, em que o indivíduo estará ligado ao processo, mas não cumpre pena antecipada.
Um exemplo de medida cautelar diversa da prisão foi Habeas Corpus preventivo concedido pelo Tribunal de Justiça de Goiás (2017), em que a prisão foi substituída por comparecimento mensal no Juízo de origem, para informar e justificar suas atividades, bem como proibição de se ausentar da Comarca de origem, sem prévia comunicação, salvo com autorização judicial.
Além disso, estabeleceu-se ao acusado a obrigatoriedade de informar ao Juízo de origem seu atual endereço, devendo ser comunicada qualquer alteração, além de determinar o comparecimento a todos os atos do processo para os quais for intimado inclusive para audiência. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS, 2017).
Diante do exposto entende-se a relevância da utilização das medidas cautelares. Em detrimento da prisão para o respeito ao princípio da presunção de inocência para o indivíduo cujo processo ainda não transitou em julgado.
Quanto ao desenvolvimento deste trabalho, o mesmo foi executado por meio de método bibliográfico com acesso a livros, periódicos e legislação pertinente ao tema.
2 Análise das medidas cautelares prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal
De modo fundamental é importante mencionar que o artigo 319, do Código de Processo Penal, trouxe uma novidade legislativa que intentou coadunar-se com uma jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, presente em momentos em que tal medida era necessária.
Efetivamente, a questão central está em respeitar o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, não antecipando a eventual pena importa ao acusado, sem que se tenha o trânsito em julgado ou, anteriormente ao mesmo, que o acusado em liberdade, não prejudique o processo.
O artigo 319 do Código de Processo Penal prevê as medidas de natureza estritamente cautelar cujo intuito é garantir o andamento adequado do processo, além da proteção do direito de o Estado estabelecer punição ao indivíduo, ou prover uma movimentação inútil da estrutura do Estado. É importante garantir que ao final do processo se cumpram as previsões legais relacionadas à punição do indivíduo que comete um delito, além de se assegurar os meios que terão a função de subsidiar o andamento adequado da ação principal, o que se denomina ação cautelar.
A fim de oferecer à população um retorno rápido para os problemas presentes em sociedade, como a corrupção, de forma que se tenha uma mínima sensação de segurança e de credibilidade nas instituições, utiliza-se o subterfúgio da prisão cautelar: “Desse modo, o recolhimento cautelar do suspeito a uma cela de delegacia ou de um presídio significa, para a grande massa da população, que: 1º) o suspeito é o responsável pelo crime; 2º) ele está sendo punido; 3º) a comunidade está mais segura.“ (CRUZ, 2018, p. 23).
Cabe mencionar o exemplo de decisão favorável à Habeas Corpus impetrado junto ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (2015) em favor de acusado primário, que não portava quantidade expressiva de entorpecente apreendido, cerca de 9,5 gramas de cocaína. Na ocasião, o relator afirmou que a prisão preventiva é um recurso extremo que deve ser aplicado em casos excepcionais, uma vez que a liberdade do indivíduo é a regra. Ou seja, entendeu-se que era cabível a constrição quando ocorrer efetivo risco à ordem pública, quando for conveniente à instrução do processo ou para garantir a execução da pena, o que não se fazia necessário no caso em questão, levando à adoção de medidas alternativas à prisão. Quando a medida extrema não se mostra apropriada, esta pode ser substituída por medida cautelar diversa da prisão.
A fim de que seja possível tomar a decisão de acautelar uma determinada situação processual ou referente a bens da vida penalmente tutelados, demanda-se que se faça uma avaliação primordial da adequação-proporcionalidade, delimitando-se compatibilidade entre a situação concreta e a medida a ser imposta, em vista de se constituir em medidas de restrição de direitos.
O artigo 282 do Código de Processo Penal trata do modo como devem ser aplicadas as medidas cautelares:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. (BRASIL, 1941, p 426).
Nesse contexto, o juiz em questão, terá a prerrogativa de revogar a medida cautelar, assim como substituí-la na situação em que de averiguar a ausência de motivo para que a mesma se mantenha, assim como decretá-la novamente, quando surgirem razões passíveis de justificar o feito.
Na mesma perspectiva, cabe reiterar que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. De acordo com Gusmão (2014) há que se destacar que a legislação explicita que qualquer medida cautelar pessoal apenas deverá ser decretada em vista de se demonstrar, sua real demanda para configuração de tutela de algum bem jurídico do presente no processo ou ainda no âmbito da sociedade.
Há que se considerar que os fundamentos que anteriormente eram aplicados apenas para a prisão preventiva, foram expandidos para toda e qualquer medida cautelar pessoal. Dessa forma, não mais existe distinção de finalidade entre a prisão preventiva e as demais medidas cautelares, tendo em vista que todas intentam proteger a sua finalidade que é a investigação ou a instrução criminal, bem como para evitar a prática de infrações penais.
Para Gusmão (2014) apenas para fins determinados, capazes de representar a cautelaridade, é que será possível estabelecer uma medida cautelar. Ou seja, as distintas medidas cautelares intentam a busca de proteção dos interesses do processo, bem como da sociedade civil.
Não se pode ignorar uma das regras fundamentais, que é passível de aplicação às distintas medidas cautelares, dentre as quais se destaca a prisão e as medidas cautelares diversas da prisão.
A Lei nº 11.340/2006 destaca em seu artigo 24-A que o ato de descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas na referida lei implica em pena de detenção de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, sendo a fiança concedida apenas pelo juiz.
Cruz (2018) retrata a questão do fumus boni iuris e o periculum in mora, os quais tratam, respectivamente, da plausibilidade da tese alegada e do perigo da demora no provimento jurisdicional para o acusado, bem como para o próprio processo.
De modo efetivo, no âmbito penal, os requisitos em questão precisam ser entendidos como o fumus comissidelict e o periculum libertatis, sendo que o primeiro retrata a possibilidade de ocorrência de uma situação em que se verifica um fato delituoso punível, de modo que se demande que a persecução seja introduzida, a fim de que a ocorrência do delito se torne uma certeza, acarretando a formação da culpa com o trânsito em julgado da eventual condenação aplicada.
O requisito acima exposto, que tem natureza puramente cautelar, não deve ter a mesma força do que exigido para a condenação o, mas também não deve ter a mesma força dos indícios colhidos até então, sendo necessário que sejam carreados elementos que se coloquem como suficientes para a restrição cautelar que se entenda necessária para o momento da persecução penal. (GUSMÃO, 2014, não paginado).
Quanto ao periculum libertatis, que trata da mediação entre a manutenção do indivíduo na convivência com a sociedade e a proteção que deve ser atribuída para a mesma pelo Estado.
As medidas cautelares distintas da prisão estabelecidas pelos incisos do artigo 319 Código de Processo Civil (BRASIL, 1941)[2] deverão ser implementadas na situação em que se mostrar desnecessário o encarceramento cautelar. Entretanto, configuram-se em medidas condizentes com a demanda por acautelamento do direito de punir do Estado, mas que não incorrem em antecipação da pena que poderá ou não ser imposta.
Há que se considerar o artigo 24-A da Lei nº 13.641/2018 segundo a qual, o descumprimento de decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas implica em pena de detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos. De modo efetivo, a configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas, sendo que na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança. As demais sanções cabíveis poderão ser aplicadas quando necessárias.
As referidas medidas poderão ser aplicadas em situações em que teria lugar a prisão preventiva, em vista de uma opção atual de política criminal.
De forma efetivo o cidadão não pode ter seus direitos limitados em vista de interesses que não sejam avalizados pela legislação vigente ou que não se pautem em permissão legal. A demanda por efetivação indevida da restrição de direitos do cidadão, fere os princípios constitucionais, o que não pode ocorrer de nenhum modo em uma sociedade democrática, plena de direitos.
3 Medidas cautelares e o controle de constitucionalidade
É importante compreender que as medidas cautelares do processo objetivo possuem características que se coadunam às que estão postas no processo civil, de modo que intentam proteger a efetividade do resultado do processo, além de apresentar importância elementar para os fundamentos do pedido inicial, bem como da demanda por adiantamento dos efeitos da tutela em vista da possibilidade de prejuízo originário do retardamento da decisão postulada.
O ordenamento processual penal regula a atuação do poder jurisdicional no domínio penal, mediante um complexo de atos que vão normalmente culminar na solução judicial do litígio. Forma-se, assim, uma relação jurídica entre as partes disputantes – de um lado, o titular do direito de reclamar em juízo (direito de ação) a atuação do poder de punir e, de outro, a pessoa apontada como responsável pela prática da infração (imputado) – e o órgão judiciário (Estado-juiz). Cuida-se de uma relação triangular, tendo o órgão judiciário como sujeito imparcial, em posição de equidistância relativamente às partes em conflito. (REBOUÇAS, 2017, p. 48).
De acordo com o autor a função elementar do direito penal é garantir a regulação do poder estatal de punir, estipulando a delimitação de sua atuação, bem como a abrangência dos tipos penais legalmente descritos. Já ao direito processual penal compete a regulação do exercício da pretensão de punir do Estado, em vista da jurisdicionalização em um uma série de ações que, juntas, são denominadas de processo.
Laurentiis e Galkowicz (2013) mencionam que a natureza do provimento liminar, cautelar ou antecipatório, opõe-se aos pressupostos práticos e teóricos do cabimento em vista do disposto na Constituição Federal de 1988.
Cabe explicitar que a aplicação da regra em consonância com a Constituição implica em uma metodologia de controle de aplicação subsidiária duplamente, em vista de estar subordinada à impossibilidade de decisões de inconstitucionalidade pura e de nulidade parcial sem redução de texto. Nessa perspectiva, tal situação tornaria inviável que decisões interpretadas de acordo com a Constituição fossem efetivadas por meio cautelar, em vista de a plausibilidade desse provimento entrar em dissonância com a incerteza da interpretação característica da referida técnica.
Há que se considerar ainda que a interpretação consoante com a Constituição implicaria em juízo insustentável para a demanda de inconstitucionalidade em um sentido normativo. Nessa perspectiva, torna-se inadmissível tanto o pedido de interpretação de acordo com a Constituição, quanto o de medida cautelar no referido sentido, em função de medida cautelar demandada em ações diretas de inconstitucionalidade. (LAURENTIIS; GALKOWICZ, 2013).
De modo específico, o cabimento de demandas de interpretação em consonância com a Constituição e a questão da nulidade parcial sem redução de texto é obstruído em ações declaratórias de constitucionalidade.
Há que se considera ainda que as sentenças de efeitos aditivos apresentam incompatibilidade com o regime de medidas cautelares do processo de controle de constitucionalidade, tendo em vista que não há possibilidade de adiantamento do conteúdo declaratório típico da primeira etapa das sentenças com efeitos aditivos. Tal questão é explicitada na anulação parcial de um texto normativo. (LAURENTIIS; GALKOWICZ, 2013).
Ainda de acordo com os autores, a incompatibilidade se expressa também na indicação de um critério jurídico para a reconstrução da norma e consequentemente sua adaptação ao parâmetro constitucional, que se configura em ato característico da segunda etapa da decisão de efeitos aditivos.
Nesse contexto, pode-se mencionar que estes fundamentos demonstram a incongruência de julgamentos que, por meio de medidas cautelares, resultam no acréscimo e a transformação do sentido da norma em questão.
CONCLUSÃO
A partir das informações apresentadas ao longo deste artigo é possível compreender que as medidas cautelares apresentam aplicação semelhante à da prisão de natureza cautelar, sendo que para que sejam validas é fundamental o respeito ao binômio necessidade-adequação, além de respeito e adequação às previsões legais que se relacionam à temática, além de circunstâncias específicas demandadas pela aplicação do direito.
A instituição das novas medidas cautelares demanda o respeito às regras como a necessariedade e adequabilidade, sendo preciso respeitar a indispensabilidade para a aplicação da legislação penal, tal qual para a investigação e para a instrução criminal, de modo a minimizar a prática de infrações penais.
De modo efetivo, as medidas cautelares não podem ser utilizadas como mecanismo útil ao alcance de finalidades adversas à natureza cautelar do instituto, em vista da ocorrência de seu esvaziamento, além de possibilitar a violação dos ditames constitucionais.
De modo efetivo, a fim de garantir a efetividade do processo, sem que tenha ocorrido o trânsito em julgado da condenação e a formação da culpa, torna-se fundamental respeitar as leis vigentes, investigando os requisitos e aplicando os fundamentos.
Urge que ocorre uma adequação de princípios de modo a obedecer à regras processuais, sem que isso implique em discordância às regras estabelecidas na Constituição Federal de 1988.
De fato, é possível que ocorra a aplicação tanto da prisão preventiva quanto das medidas cautelares distintas da prisão, mas seguindo uma lógica de respeito à presunção de não culpabilidade, bem como à razoabilidade e a proporcionalidade, de forma que as mesmas orientarem a correta e necessária cautelaridade processual.
No tange à aplicabilidade da lei penal brasileira, é elementar a busca por alternativas à privação da liberdade, em vista de que o caráter de ressocialização só alcançará sucesso no momento em que os preceitos fundamentais forem respeitados de modo efetivo. Tal contexto não tem se efetivado, pois a sociedade presenciou no decorrer do tempo, a expansão da violência, além da segregação das classes menos favorecidas da sociedade.
É fundamental que se empreenda esforços no sentido de buscar a adequação da sistemática processual penal vigente ao que está disposto na Constituição Federal de 1988, com o intuito de oferecer proteção aos direitos e garantias fundamentais do brasileiro, enfatizando o caráter fundamental do direito à liberdade em detrimento da prisão.
REFERÊNCIAS
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[1] Docente do Curso de Direito-Universidade Brasil, [email protected].
[2] Caput com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011.
Bacharelando em Direito pela Universidade Brasil. Campus Fernandópolis-SP.<br>
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: FERREIRA, Noel da Conceição. Medidas cautelares processuais prévias a prisão Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 22 maio 2018, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/51724/medidas-cautelares-processuais-previas-a-prisao. Acesso em: 23 dez 2024.
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