RESUMO: É bem verdade que o novo CPC/2015 entrou em vigor em março do ano de 2016, introduzindo, no ordenamento brasileiro, uma nova Teoria Geral do Processo, aplicável, inclusive, aos processos judiciais e administrativos tributários. Especial interesse há nas regras relativas às demandas das execuções fiscais, haja vista a aplicação subsidiária do CPC às execuções fiscais, conforme prevê a respectiva lei de regência (Lei 6830/80 — LEF). Sob esta ótica, iremos observar as mudanças significativas do novo CPC/2015 nas execuções fiscais; em especial, analisaremos sobre o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ).

Palavras-chaves: Execuções Fiscais. Novo Código de Processo Civil 2015. Incidência da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Noções sobre Execução Fiscal no Brasil; 2.1. Análise conceitual e procedimental da Execução Fiscal; 3. Das Novidades trazidas pelo CPC/2015 no âmbito das Execuções Fiscais; 3.1. Da Contagem dos Prazos; 3.2. Dos Embargos à Execução Fiscal; 3.3. Da Substituição da Garantia na Execução Fiscal; 4. Da Incidência de Desconsideração da Personalidade Jurídica no âmbito das Execuções Fiscais com o advento do CPC/2015; 5. Conclusão; 6. Referências.

ABSTRACT: It is true that the new CPC/2015 entered into force in March 2016, introducing, in Brazilian law, a new General Theory of the Process, applicable, also, to judicial and administrative tax proceedings. Special interest is in the rules regarding the demands of tax enforcement, due to the subsidiary application of the CPC to tax enforcement, according to the respective governing law (Law 6830/80 — LEF). From this point of view, we will observe the significant changes of the new CPC/2015 in the tax enforcement; in particular, we will analyze about the Incident of Disregard of Legal Personality (IDPJ). 

Keywords: Tax Enforcement. New Code of Civil Procedure 2015. Incidence of Disregard of Legal Personality.

SUMMARY: 1. Introduction; 2. Understanding Tax Enforcement in Brazil; 2.1. Conceptual and procedural analysis of Tax Enforcement; 3. From the News brought by CPC/2015 in the scope of Tax Enforcement; 3.1. From Count of Deadlines; 3.2. From the Embargoes to the Tax Enforcement; 3.3. From Warranty Replacement to Tax Enforcement; 4. The Incidence of Disregard of Legal Personality in the scope of Tax Enforcement with the advent of CPC/2015; 5. Conclusion; 6. References.

1 INTRODUÇÃO

Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, ocorreram diversas mudanças nos procedimentos processuais civis. É bom dizer que as mudanças previstas no novo Código de Processo Civil não foram somente nos procedimentos comuns cíveis, mas também nos procedimentos especiais, como, por exemplo, o procedimento das execuções fiscais, regulamentado pela Lei infraconstitucional nº 6830/1980.

Além disso, as mudanças presentes no novo Código Processual passaram a produzir novas problemáticas quanto à sua aplicabilidade nos processos comuns e especiais.

Sendo assim, partiremos do ponto inicial sobre as noções conceituais e procedimentais da execução fiscal no sistema jurídico brasileiro. Ademais, não podemos olvidar de que a Lei nº 6830/80 em vigor, que dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências, estabelece, no seu artigo 1º, o princípio da subsidiariedade, no que tange à aplicação do Código de Processo Civil em vigor juntamente com a lei especial.

Em virtude disso, analisaremos algumas das novidades trazidas pela nova lei de Processo Civil (Lei nº 13.115/15), no âmbito das execuções fiscais. Mudanças significativas que poderão ser aplicadas em todas as fases da execução fiscal. Exemplos de mudanças vigentes no novo CPC/2015, foram os embargos à execução e a substituição do bem em garantia.

Observaremos, também, a grande novidade trazida pelo CPC/2015: a regulação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ), estando agora prevista a sua aplicação como um procedimento processual. Examinaremos o seu conceito e procedimentos. Concluiremos este trabalho verificando as divergências doutrinárias e a falta de posicionamento jurisprudencial quanto à aplicação ou não do incidente de desconsideração nos processos de execuções fiscais.

O objetivo principal deste trabalho é demonstrar a existência da divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à aplicabilidade ou não da incidência de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ), prevista e regulamentada pelo novo Código de Processo Civil de 2015, nas execuções fiscais.

Fundamentaremos este artigo nas doutrinas, legislações e jurisprudências dos Tribunais, estudando, como modelo, a doutrina de Humberto Theodoro Junior, considerando a sua ótica sobre a execução fiscal no Brasil.

2 NOÇÕES SOBRE EXECUÇÃO FISCAL NO BRASIL

Para assimilar a análise sobre as noções de execução fiscal no ordenamento jurídico brasileiro, devemos entender o que é execução fiscal no Brasil e qual é a sua finalidade. Depois disso, devemos compreender os procedimentos, os sistemas e os métodos ou o raciocínio jurídico estabelecido e regulamentado pela lei de execução fiscal.

Sendo assim, examinaremos estes dois pontos a partir de agora, sobre a questão conceitual e procedimental das execuções fiscais no ordenamento brasileiro.

2.1 ANÁLISE CONCEITUAL E PROCEDIMENTAL DA EXECUÇÃO FISCAL

Inicialmente, devemos saber que a execução fiscal no Brasil é um procedimento de cobrança judicial. Neste sentido, a execução fiscal ou a cobrança judicial tributária é um procedimento judicial de execução tributário de título extrajudicial, segundo instrui os coordenadores Ferreira Filho e Lima.[1] ^[2]

A execução fiscal, disciplinada pela Lei nº 6.830 (LEF), de 22 de setembro de 1980, e, subsidiariamente, pelo CPC, naquilo que é compatível com as regras gerais dos demais modelos executivos (art. 1º, da LEF), é espécie de execução de título extrajudicial, representada por certidão de dívida ativa (CDA).

Somado a isto, o site normaslegais.com define que a execução fiscal, além de ser um procedimento de cobrança judicial, é um procedimento especial:

Execução Fiscal é o termo que se aplica a procedimento especial em que a Fazenda Pública requer de contribuintes inadimplentes o crédito que lhe é devido, utilizando-se do Poder Judiciário, pois não lhe cabe responsabilizar o devedor.[3]

Sendo assim, através do Judiciário, a Fazenda Pública busca, junto ao patrimônio do executado, bens suficientes para o pagamento do crédito que está sendo cobrado por meio da execução fiscal. É bem verdade que a execução fiscal é a cobrança de Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias, vide caput do artigo 1º da Lei 6.830/80:

Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.[4]

No que tange a informar sobre o que é Dívida Ativa, em um conceito instrutivo e sucinto de Theodoro Júnior,[5] temos que: “é o oposto de dívida pública. Esta é título executivo, líquido, certo e exigível do poder público para com terceiros e aquela [dívida ativa] é crédito dos Entes Federativos, necessário para posterior cobrança executiva”.[6]

Para haver qualquer execução é necessário, primeiro, que exista o título executivo (NCPC, art. 771) e, depois, que esse título corresponda a uma obrigação líquida, certa e exigível (NCPC, art. 783). O título é o documento que, nos termos da lei, constitui o direito para o credor de usar o processo executivo para realizar a prestação que o devedor está obrigado a cumprir em seu favor. A liquidez e certeza são atributos da obrigação corporificada no título, o qual, por sua natureza documental, pode revelá-las, antes do acesso ao juízo da execução forçada. Toda obrigação emerge de algum fato, de sorte que, para se aquilatar da existência e do objeto de um vínculo obrigacional, é preciso conhecer, com segurança, o fato jurídico que o gerou e a prestação que terá de ser realizada para o respectivo cumprimento.

É importante dizer que a Lei nº 6.830/1980 (LEF), que regulamenta o procedimento da execução fiscal no ordenamento jurídico brasileiro, em seu artigo 2º, §§ 1º e 2º, trouxe um conceito mais amplo de dívida ativa, entretanto, modificando as suas espécies, além de definir a sua composição:

Art. 2º. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o art. 1º (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias), será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

§ 2º A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.[7]

Com isto, quando se fala em dívida ativa, devemos considerar, além do valor da dívida, a atualização monetária, os juros e multa de mora e os encargos fixados legal ou contratualmente. Outro grande conceito de dívida ativa é o que o advogado e professor Serrata traz, em um artigo publicado no site jusbrasil: “Dívida Ativa consiste no conjunto de créditos devidos aos governos em todas as esferas, seja ela Federal, Estadual, Municipal e suas autarquias”.[8]

Diante disto, a inscrição da dívida ativa é realizada pela Procuradoria da Fazenda de cada ente federativo (União, Estados, Município e DF), constituindo-se em ato de controle administrativo da legalidade. A principal consequência desta inscrição é o surgimento da exigência da dívida. Desta forma, não há que se falar em execução fiscal sem que haja dívida ativa devidamente inscrita pelo órgão competente.

Além disso, estabelece o § 5º do art. 2º da Lei 6.830/30 (LEF), sobre os requisitos do Termo de Inscrição de Dívida Ativa:[9]

Art. 2º. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 5º O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

Vale ressaltar que a Certidão de Dívida Ativa será estabelecida pelos mesmos elementos do Termo de Inscrição de Dívida Ativa, e será autenticada pela autoridade competente, constituindo título executivo extrajudicial, de acordo com o artigo 784, IX, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015):[10]

Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:

IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

Estas condições são indispensáveis na utilização da ampla defesa do executado, que se dará através de embargos à execução fiscal. Como consequência, a ocultação destas informações ou o erro em relação a estas constituem causas de nulidade da inscrição e do processo executivo, podendo, contudo, a nulidade ser sanada antes da decisão de primeira instância, mediante emenda ou substituição da certidão, hipótese em que será devolvido o prazo para embargos ao executado, nos termos do artigo 2, § 8º, da Lei 6.830/80 (LEF).[11]

Diante do exposto anteriormente, a execução da dívida ativa será feita com a sua inscrição, realizada por um órgão competente — artigos 2º, § 3º, 41 e 42, ambos da LEF. Tratando-se de dívida ativa tributária, deve-se ter em vista que, efetuado o lançamento do crédito tributário, notificado o contribuinte e esgotado o procedimento administrativo, o crédito passa a ser exigível, porém, ainda não exequível. É bom lembrar que a exequibilidade da dívida ativa tributária só se dará, da mesma forma, com a sua devida inscrição.[12] ^[13]

A petição inicial, sendo instruída a partir da certidão da dívida ativa, indicará, nos termos do artigo 6 da Lei 6.830/80 (LEF), apenas o juiz a quem é dirigida, o pedido e o requerimento para a citação do executado, além de ser simplificada (Lei de Execução Fiscal, 2016[14]). A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial, e o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais, de acordo com o § 3º do artigo 6.[15] ^[16]

O despacho judicial é que defere ou indefere a inicial; se deferir, importa em ordem para a citação; já a penhora, ocorrerá caso não haja pagamento da dívida ativa nem o oferecimento da garantia à execução; o arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar (Lei de Execução Fiscal, 2016).[17]

Vale dizer que o despacho que ordena a citação, deferindo a inicial, interrompe o prazo prescricional, nos termos do artigo 8º, § 2º, da Lei 6.830/80 (LEF). Efetuada a citação, em regra via postal, terá o executado prazo de 5 (cinco) dias para efetuar o pagamento da dívida ativa ou garantir a execução por uma das modalidades previstas no artigo 9 da Lei 6.830/80 (LEF).[18]

Sendo assim, fica transparente que, não havendo o pagamento ou a garantia da execução, serão penhorados os bens do executado; entretanto, não serão penhorados aqueles legalmente declarados que sejam absolutamente impenhoráveis, vide artigo 10 da Lei 6.830/80 (LEF). Será feita a intimação do executado via publicação em órgão oficial ou via postal, nas seções judiciárias do interior, artigo 12 da Lei 6.830/80 (LEF).[19]

Caso a avaliação realizada pelo oficial de justiça que efetuou a penhora for embargada antes da publicação do edital de leilão, o juiz, ouvida a parte contrária, nomeará avaliador oficial, nos termos do artigo 13 da Lei 6.830/80 (LEF). Vale lembrar que o artigo 11, nos incisos I ao VIII, e parágrafos 1ª ao 3ª, da Lei 6.830/80 (LEF), regulamenta a ordem de preferência de bens do executado a serem penhorados.[20]

De acordo com o entendimento legal, em qualquer fase do processo será deferida, pelo juiz, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária, a pedido do executado, ou a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem do artigo 11 da Lei 6.830/80 (LEF), bem como o reforço da penhora insuficiente, a pedido da Fazenda Pública.[21]

Cabe ressaltar que, de acordo com o artigo 11 da Lei 6.830/80, deve-se complementar com o atual Código de Processo Civil de 2015, onde ocorreram mudanças significativas. Além disso, veremos com mais profundidade este assunto no item 3, Das Novidades trazidas pelo CPC/2015. Vale lembrar que a Súmula nº 406, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), possibilita, à Fazenda Pública, a recusa de substituição de bem penhorado por precatório:[22] “Súmula 406 - A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório” (Súmula 406, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009).

Aliás, o executado poderá oferecer embargos no prazo de 30 dias, contados do dia em que garantiu a execução por uma das formas do art. 9º da Lei 6.830/80 (LEF), alegando toda a matéria útil à defesa, requerendo as provas e juntando documentos e o rol de testemunhas (até três). Não se permite reconvenção nem compensação. Sendo matéria preliminar, as provas serão processadas e julgadas junto com os embargos. Recebidos estes, a Fazenda Pública será intimada para impugná-los no prazo de 30 dias, designando-se, logo a seguir, a audiência de instrução e julgamento.[23]

Já a arrematação, esta deverá ser precedida de edital afixado na sede do juízo, conforme o artigo 24 da Lei 6.830/80 (LEF), no local de costume, publicado resumidamente uma só vez no Diário Oficial. A distância entre as datas de publicação do edital e do leilão não poderá ser inferior a 10 (dez) dias, nem superior a 30 (trinta) dias, devendo o representante da Fazenda Pública ser pessoalmente intimado sobre a realização da hasta pública, dentro do prazo citado.

A alienação de quaisquer bens penhorados somente pode ser feita em leilão público, em lugar designado pelo juiz. Na hipótese de alienação antecipada dos bens penhorados, o produto será depositado em garantia da execução. Já o artigo 24, nos incisos I e II, alíneas a e b, e parágrafo único, da Lei 6.830/80 (LEF), autoriza a adjudicação dos bens penhorados:[24]

Art. 24. A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:

I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;

II - findo o leilão:

a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação;

b) havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.

Parágrafo Único. Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo Juiz se a diferença for depositada, pela exequente, à ordem do Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias.

O artigo 16, § 1º, da Lei 6.830/80 (LEF), estabelece um requisito de validade, a ponto de reprovar a apresentação de embargos antes de garantida a execução. Contudo, é possível, na execução fiscal, o executado se defender, independentemente de assegurar o juízo da execução, por meio de uma figura processual, resultante de construção doutrinário-jurisprudencial, denominada exceção de pré-executividade.[25]

Através dela, busca-se evitar o desenvolvimento de atos de execução fundados em título executivo nulo, por razões de economia processual e de lógica. A exceção de pré-executividade é meio processual hábil para atacar o título não revestido de liquidez, certeza e exigibilidade. Iremos nos aprofundar neste entendimento no próximo item, 3 Das Novidades trazidas pelo CPC/2015.

Vale registrar que, nas Execuções Fiscais, os recursos de apelação serão cabíveis, e serão julgados pelo Tribunal Regional Federal ou pelo Tribunal de Justiça, conforme a natureza da dívida ativa. Já na decisão de segunda instância, caberá recurso extraordinário, nos casos previstos no artigo 102, III, da Constituição Federal de 1988. Contudo, quanto ao recurso especial, o STJ decidiu que não cabe recurso especial sentenciado por juiz singular, já que as causas são da seara da execução fiscal.[26] ^[27]

Não se pode olvidar que, como observado no citado artigo 1º da Lei 6.830/80 (LEF), a execução fiscal é um procedimento regulamentado por lei especial, porém, a própria lei estabelece a aplicação subsidiária do Código Processual Civil vigente. Sendo assim, segundo o doutrinador Theodoro Júnior:[28] ^[29]

O Código de Processo Civil aplica-se subsidiariamente às execuções fiscais, por expressa previsão legal (art. 1º, da Lei n. 6.830/80), sempre que não houver regra específica na legislação especial.

Com base no artigo 1º da Lei 6.830/80 (LEF), iremos observar agora as transformações promovidas pelo advento da Lei 13.105, de 2015 (CPC/2015), nas Execuções Fiscais.

3. DAS NOVIDADES TRAZIDAS PELO CPC/2015 NO ÂMBITO DAS EXECUÇÕES FISCAIS 

Quando o Código de Processo Civil de 2015 entrou em vigor, em 2016, além dos institutos reconhecidos previamente e existentes no ordenamento jurídico, o Código de Processo Civil passou a reconhecer novos institutos em sua compilação.

Sobre estas novidades trazidas pelo CPC/2015, no âmbito das execuções fiscais, iremos examinar algumas delas, tais como a contagem de prazo, os embargos à execução e a substituição da garantia nas execuções fiscais.

3.1 DA CONTAGEM DOS PRAZOS 

Outra grande novidade trazida pelo novo CPC/2015, foi a questão da contagem dos prazos processuais. Segundo o artigo do doutor Mollica,[30] ^[31] “uma das grandes vitórias da advocacia no Novo Código de Processo Civil foi a contagem dos prazos em dias úteis”. É bem verdade que, conforme a previsão do artigo 219, os prazos processuais contados em dias, estabelecidos por lei ou pelo juiz, serão computados somente em dias úteis.

Neste sentido, encerrou-se a ansiedade dos juristas, em especial dos advogados, em relação às publicações de prazos mais ao final da semana, quando o prazo de cinco dias se transformava em quase a metade, em virtude do final de semana. A situação se agravava nos casos de feriados prolongados. Sendo assim, de acordo com o doutor Mollica:[32]

E como não poderia deixar de ser, a mesma dúvida surgiu sobre a aplicação dos dias úteis aos prazos previstos na Lei de Execução Fiscal (LEF — lei 6.830/80), principalmente se o prazo de 30 dias para a oposição de Embargos à Execução Fiscal (art. 16 da LEF), deveria ser computado em dias úteis ou em dias corridos? A dúvida ganha maiores contornos, pois 42% dos processos em tramitação em nossas Cortes são de Execuções Fiscais.

Este também é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, mencionado no artigo do doutor Mollica:[33]

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — IPVA — Exercício de 2009 — Decisão interlocutória que não acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pelo agravante, sob o fundamento de não se encontrar prescrito o débito de IPVA referente ao exercício de 1999, pois, considerando-se como termo inicial sua constituição definitiva, a execução foi ajuizada dentro do quinquênio estabelecido no artigo 174, do Código Tributário Nacional — Pretensão de reforma — Recurso interposto após o decurso do prazo de 15 dias úteis previsto nos arts 219 e 1.003, § 5º, do CPC/2015 — Agravo interposto em petição física — Protocolo eletrônico posterior, quando já esgotado o prazo legal para a interposição do recurso — Inadmissibilidade — Recurso não conhecido. A constituição do crédito tributário, em caso do Imposto incidente dobre a Propriedade de Veículos Automotores se dá ex officio — Perfazimento da prescrição — Questão de ordem pública cognoscível de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição — Causa extintiva da pretensão, nos termos do art. 156, V, do CTN — Agravo não conhecido — Reconhecimento ex officio da prescrição, com a consequente declaração da extinção do crédito tributário e da execução fiscal. (Agravo de Instrumento nº 2235742-15.2016.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, 4ª Câmara de Direito Público, julgamento em 10/4/2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Preliminar de intempestividade do recurso rejeitada. Nos termos do art. 219 do CPC/2015, para fins de contagem de prazos processuais, contam-se apenas os dias úteis. Execução Fiscal. Decisão agravada que deferiu o pedido de reforço da penhora sobre o faturamento da empresa. Medida de caráter excepcional (art. 835, inciso X do CPC/2015 c.c. art. 11, §1ª da Lei nº 6.830/1980) que não se mostrou devidamente justificada. Embora a execução desenvolva-se no interesse do credor (art. 793 do CPC/2015), deve transcorrer pelo meio menos gravoso para o devedor (art. 805 do CPC/2015). Possibilidade da exequente requerer a penhora sobre o faturamento da empresa apenas na hipótese de discordar, de forma motivada, dos bens oferecidos ao reforço da penhora. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento nº 2227223-51.2016.8.26.0000, Rel. Des. Antônio Celso Faria, 8ª Câmara de Direito Público, julgamento em 27/1/2017).

Cabe ressaltar que, em conformidade com o doutor Mollica, o artigo 1º da Lei 6.830/80 (LEF) estabelece de forma cristalina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Neste sentido, uma vez que a Lei de Execução Fiscal não se manifesta sobre a contagem de prazos processuais, resta claramente cabível a previsão do artigo 219 do Novo Código de Processo Civil de 2015, quanto à contagem dos prazos processuais em dias úteis.[34]

3.2 DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

Outra novidade, que se refere à defesa do devedor, são os embargos à execução, que merecem atenção com o advento do CPC/2015. É bom registrar que, assim como uma ação de conhecimento, a ação de embargos à execução é passível de exigência de valor da causa, como estabelece o artigo 291 do CPC/2015, no entendimento de Theodoro Júnior.[35]

Vale informar que a Lei 6.830/80 (LEF) não trouxe mudanças quanto ao sistema da ação eventual dos embargos do devedor, conservando o mesmo rito do artigo 920 do novo Código de Processo Civil/2015. A conversão atingiu apenas os prazos de impugnação e de sentença, que foram, ambos, ampliados de dez para trinta dias.[36]

Ademais, cabe ressaltar que, de acordo com o advogado Carneiro, o Poder Legislativo não modificou o artigo 16 da Lei 6.830/80 (LEF), para possibilitar a propositura dos embargos à execução sem depender de segurança ou garantia do juízo, a contar da citação. Com isto, incidiu um desritmo do procedimento dos embargos à execução na Lei 6.830/80 (LEF) e no Código de Processo Civil de 2015.[37]

Conforme o entendimento do advogado Carneiro, a alteração do artigo 16 da Lei 6.830/80 (LEF), para permitir que o executado pudesse impugnar a execução fiscal por meio dos embargos à execução, não atingiria as garantias e privilégios da Fazenda Pública, pois os embargos não teriam o condão de suspender a execução fiscal que prosseguiria na busca de bens penhoráveis do devedor, nem autorizaria a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa do artigo 206 do CTN sem que houvesse a prestação de garantia suficiente.[38]

O Poder Legislativo não reformou o artigo 16 da Lei 6.830/80 (LEF) para entrar em comunhão com o procedimento dos embargos à execução do Código de Processo Civil de 2015, que estabelece que somente introduziria privilégios para as partes permitindo o acesso à Justiça, à ampla defesa, à razoável duração do processo e à sua efetividade. Seria passível de uniformidade para o prazo de oposição dos embargos, uma vez que independeria de garantia.[39]

Em consonância com a Lei 6830/80 (LEF), temos a conclusão do advogado Carneiro em seu artigo:

[na] ação de execução fiscal é corriqueira a apresentação de exceção de pré-executividade, quando citado o executado, justamente em razão da obrigatoriedade de garantia de juízo para o ajuizamento dos embargos, e posteriormente quando efetivada a penhora e rejeitada a exceção, os mesmos argumentos são reiterados, ipsis litteris, nos embargos.[40]

Com isto, seria possível escapar da não necessidade de garantia do juízo para a impugnação dos embargos à execução fiscal, nos moldes do CPC/2015, uma vez o devedor poderia demonstrar todas as suas fundamentações e argumentos no início do processo de execução fiscal.

Com base no Recurso Especial nº 1.272.827/PE, o Superior Tribunal de Justiça julgou, com fundamento no princípio da especialidade da lei de execução fiscal, a dispensa da garantia como condicionante dos embargos à execução do artigo 736 do CPC; já com a redação dada pela Lei nº 11.382/2006, a dispensa da garantia não se aplica às execuções fiscais, em razão da existência de dispositivo específico (artigo 16, § 1º da Lei nº 6.830/80), que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal (Recurso Repetitivo, Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 31/05/2013 — Informativo de Jurisprudência do STJ nº 0526, de 25 de setembro de 2013).[41] ^[42]

Aliás, outro julgado importante do doutor Carneiro em seu trabalho,[43] ^[44] seria o Recurso Especial nº 1.178.883/MG (STJ, Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 25/10/2011), no qual o efeito suspensivo dos embargos à execução era previsto no artigo 739-A do CPC de 73, onde ficava associada a exigência de garantia prévia de juízo — artigo 739, § 1º, e artigo 736, do CPC de 1973.[45]

Desta forma, o entendimento majoritário foi de que, ao contrário do que aconteceu no CPC, na regulamentação da execução fiscal, permanece a norma de que não são admissíveis embargos do executado sem antes apresentar a garantia da execução por depósito, fiança ou penhora, conforme artigo 16, § 1º da Lei 6.830/80.[46] ^[47]

Não podemos olvidar que o Código de Processo Civil de 2015, no artigo 914, mantém a regra da dispensabilidade de garantia na execução para que o executado possa impugnar mediante embargos à execução, e da ausência de efeito suspensivo dos embargos, ressalvada a possibilidade de deferimento pelo juiz de efeito suspensivo quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória — artigos 294 a 311 do CPC/2015 — e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficiente, nos termos do artigo 919.[48]

Diante disto, entendemos que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) compreendeu que é indispensável à garantia do juízo, como requisito processual, a fim de que o executado tenha a oportunidade de impugnar a ação de execução fiscal por meio dos embargos à execução.

Até mesmo o executado contemplado pela gratuidade de justiça, prevista pela Lei 1.060/50, não é obrigado a impugnar a ação de execução fiscal sem demonstrar a garantia do juízo. O entendimento é no sentido de que a isenção das despesas de natureza processual ao beneficiário da gratuidade justiça não alcança a isenção de garantia do juízo para propor os embargos à execução (STJ, REsp. Nº 1.437.078/RS, Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 31/03/2014 — Informativo de Jurisprudência do STJ nº 0538, de 30 de abril de 2014).[49] ^[50]

Sendo assim, efetivada a penhora e dela sendo intimado o devedor, o requisito de garantia para a oposição de embargos seria indispensável. A eventual insuficiência da penhora será suprida por posterior reforço, que pode ocorrer em qualquer fase do processo, nos termos do inciso II do artigo 15 desta lei, sem prejuízo do regular processamento dos embargos (STJ, REsp nº 1115414/SP, Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 26/05/2011).[51]

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com base no Recurso Especial nº 1.272.827/PE, é correto, tendo em visto que a Lei nº 6.830/80 (LEF) possui dispositivo preciso que trata do procedimento dos embargos à execução fiscal, e, como o CPC/2015 somente se aplica subsidiariamente, não há como se dispensar a necessidade de garantia do juízo para o oferecimento dos embargos.[52]

Assim sendo, segundo Carneiro, fica cristalino este desritmo, entre o sistema dos embargos à execução fiscal na Lei nº 6.830/80 (LEF) e no Código de Processo Civil, com evidente atraso na sistemática do artigo 16 da LEF, que não foi alterado para acompanhar a evolução do processo de execução.[53]

3.3 DA SUBSTITUIÇÃO DA GARANTIA NA EXECUÇÃO FISCAL

Mais um debate levantado pelo CPC/2015, é o caso da substituição da garantia na execução fiscal. Este argumento não é atual; ao contrário, é um assunto muito demandado em todas as esferas, e que passou por importantes mudanças na Lei nº 6.830/80 (LEF), como, também, através do Código de Processo Civil de 2015.

Segundo os advogados Lorenzoni e Silva, em artigo publicado no site Migalhas, na vigência do CPC de 1973 (CPC/73) tínhamos combinados alguns princípios que se duelavam: ao mesmo tempo em que o código processual estabelecia o princípio da satisfação do credor, ele também trazia que a execução deveria se dar de maneira menos onerosa ao devedor.[54]

Desta forma, era o que estabeleciam os artigos 621 e 602 do CPC/73,[55] no que diz respeito efetivamente à garantia e penhora dos bens na execução fiscal, a matéria é regulada pelos artigos 9º, 10º e 11º, da Lei nº 6.830/80 (LEF), os quais se subordinam à garantia da execução fiscal.[56]

De acordo com o antigo artigo 655, do Código de Processo Civil de 1973, a penhora deveria observar, preferencialmente, a seguinte ordem: dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira, veículos terrestres e outros bens.[57]

Cabe observar que, sobre ambas as leis, a penhora recaía, a despeito de a norma processual dispor no sentido de ser, preferencialmente, sobre o dinheiro, razão pela qual, com o passar dos anos, o aperfeiçoamento dos sistemas e a introdução do art. 655-A no CPC/73, os juízes passaram a fazer a denominada penhora online.[58]

No que tange à substituição do bem penhorado, em conformidade com o Código de Processo Civil de 1973, que regulamentava o artigo 656, no qual era estabelecido que a parte executada poderia solicitar a substituição da penhora, caso ela seguisse a ordem legal; ou caso não incidisse sobre os bens estabelecidos em lei, negócio jurídico ou ato judicial para o pagamento, aliás, se não houvesse bens no foro da execução, dentre outras hipóteses.[59]

O mais interessante é que o § 2º do mesmo artigo 656-B, do Processo Civil de 1973, estabelecia que a penhora poderia ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento).[60] ^[61]

É bem verdade que já o artigo 15 da Lei nº 6.830/80 (LEF) previa, até o ano de 2014, a substituição da penhora por deposito em dinheiro ou fiança bancária; não podemos olvidar que foi o ano em que a Lei 13.043/14 deu nova redação, definindo que, em qualquer fase do processo, será deferida pelo juiz ao executado a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia.[62]

Vale observar que o artigo 15, I, da Lei nº 6.830/80 (LEF), assim como o 9º, §3, igualavam a garantia em dinheiro à fiança bancária; desta forma, os executados passaram a requerer a substituição de um pelo outro em várias ocasiões, em virtude dos prejuízos sofridos pelas empresas através de BacenJud, que poderiam acontecer de forma inesperada.[63]

A jurisprudência se edificou no sentido de que a substituição não seria possível. Isto se deu através da interpretação das normas no sentido de que prevaleceria o princípio da satisfação do credor, somando-se ao fato de que a ordem de penhora seria restritiva verticalmente; sendo assim, o dinheiro tem preferência sobre todos os demais bens ou garantias.[64]

Deste modo, na vigência do Código de Processo Civil de 1973, com a Lei nº 6.830/80 (LEF), o entendimento indiscutível do STJ foi na lógica de que a substituição do dinheiro pela fiança não era possível, salvo anuência expressa da Fazenda Pública, “o que, como de praste, nunca ocorria”.[65]

As mudanças trazidas pela legislação reiniciaram os debates, tendo em vista que o novo CPC/2015 regulamenta a substituição ou a fungibilidade do depósito em dinheiro por carta de fiança ou seguro garantia. Segundo a Lei nº 6.830/80 (LEF), a alteração aconteceu por meio da Lei 13.043, no ano de 2014, a qual modificou o texto do artigo 9º e do artigo 15, ambos da LEF, prevendo a capacidade de o executado apresentar em juízo garantia em dinheiro, carta de fiança, o seguro garantia, além da substituição da penhora pelo seguro garantia.[66]

A variação considerável ainda foi incorporada pelo § 3º do artigo 9º, da Lei 13.043/14, no qual é regulamentado que a garantia da execução por meio de dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos resultados na penhora. Desta maneira, a interpretação do legislador passou a ser de que se iguala a forma sistemática de apresentar o dinheiro, ou à carta de fiança e/ou seguro garantia.[67] ^[68]

Já no caso do advento do CPC/15, foi incluída norma que reflete também esta equiparação. É o que estabelece o § 2º do artigo 835, do CPC/2015, o qual dispõe: “para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento”.[69] ^[70]

Cabe registrar que o artigo 835, do CPC/15, manteve-se praticamente igual à redação do antigo artigo 655 do CPC/73. Contudo, o § 1º, do citado artigo 835 do CPC/15, trouxe mudança considerável sobre a perspectiva da eventual prevalência do dinheiro. Isto porque a norma prevê que “é prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto”.[71]

Deste modo, é possível verificar, na regra do novo ordenamento, que o dinheiro continua sendo prioritário, por ser o primeiro da lista de bens penhoráveis, entretanto, o juiz poderá modificar a lista de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Com isto, possibilita uma conjugação dos artigos 9º, § 3º, e 15, da Lei nº 6.830/80 (LEF),[72] ^[73] com os artigos 835, § 1º e § 2º, do CPC/15, possibilitando ao juiz conceder a substituição do dinheiro pela carta de fiança ou seguro garantia, desde que se demonstre a necessidade para tanto.[74]

Vale ressaltar que o devedor/executado deverá comprovar rigorosamente que a substituição se faz extremamente necessária dentro de suas possibilidades financeiras. Sendo assim, todo o desenvolvimento da questão, com base nas normas que citamos acima, começa a ser assimilado pela jurisprudência brasileira. Segue, abaixo, entendimento neste sentido da sexta turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região mencionado no artigo dos advogados Lorenzoni e Silva:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. TRANSPORTE FERROVIÁRIO DE CARGA. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. EMPRESA CONCESSIONÁRIA. RESPONSABILIDADE PELOS BENS VINCULADOS AO SERVIÇO FERROVIÁRIO. CONTRATOS DE CONCESSÃO E ARRENDAMENTO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA CAUÇÃO JUDICIAL POR SEGURO GARANTIA. POSSIBILIDADE. LEI Nº 13.043/2014 E ART.835, § 2º DO NCPC. DEFERIMENTO. 4. “A jurisprudência do STJ, em atenção ao princípio da especialidade, era no sentido do não cabimento, uma vez que o art. 9° da LEF não contemplava o seguro-garantia como meio adequado a assegurar a execução fiscal. Sucede que a Lei 13.043/2014 deu nova redação ao art. 9°, II, da LEF para facultar expressamente ao executado a possibilidade de ‘oferecer fiança bancária ou seguro garantia’. A norma é de cunho processual, de modo que possui aplicabilidade imediata aos processos em curso” (REsp 1.508.171/SP, STJ, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 06/04/2015). 5. O texto do artigo 835, § 2º, do CPC 2015 é bastante claro: “§ 2º - Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.”. 6. Recurso de apelação e remessa oficial de que se conhece e a que se nega provimento. Pedido de substituição da caução efetuada por meio de depósito judicial pela apólice de seguro garantia juntado aos autos deferido.” – g.n. (TRF1, Apel. nº 0001642-81.2007.4.01.3400, Des. Fed. Rel. Kassio Marques, 6ª Turma, Julg. 16.12.2016). [Grifo nosso].[75]

Em conformidade com o que foi exposto nos parâmetros e entendimento dos advogados Lorenzoni e Silva, podemos concluir que as alterações promovidas nas leis de regência sobre a matéria permitem inferir a possibilidade de substituição do depósito em dinheiro por carta de fiança ou seguro garantia, desde que o pedido seja consubstanciado em situação que demonstre a necessidade de tal medida.[76]

4 DA INCIDÊNCIA DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ÂMBITO DAS EXECUÇÕES FISCAIS COM O ADVENTO DO CPC/2015

Chegamos ao ápice de nossa pesquisa. Como analisamos anteriormente, o novo Código de Processo Civil trouxe diversas mudanças que se aplicam às execuções fiscais, desde as mais simples até as mais significativas. Dentre as novidades estabelecidas pelo novo Código de Processo Civil, a incidência da desconsideração da personalidade jurídica é a que continua em grande divergência quanto à sua aplicação em sede das execuções fiscais. É esta divergência doutrinária e jurisprudencial que nós iremos examinar.

Antes de tudo, se a personalidade jurídica, quando é criada de forma legal, tem por objetivo simplificar o exercício da atividade societária, por outro lado, a sua desconsideração é a forma mais apropriada e necessária para pessoa jurídica com a destinação de encerrar as suas atividades, uma vez que está em descompasso com a sua finalidade, determinando e reprimindo o uso indevido deste instituto.

Como bem confirma Alves:[77]

A desconsideração da personalidade jurídica é um instrumento de correção dos desvios de finalidade da pessoa jurídica. Através dela o juiz pode reparar os atos emulativos causados por aqueles que se serviram da autonomia e capacidade próprias do ente moral para auferir vantagens injustas ou ilícitas.

Vale lembrar que, no Brasil, Rubens Requião, em 1970, trouxe a ideia da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. Porém, ela somente foi introduzida no ordenamento positivo brasileiro no Código de Defesa do Consumidor, no artigo 28, da Lei 8.078/90. Posteriormente, foi prevista também na Lei Antitruste, artigo 18, da Lei 8.884/94, e na Lei de Crimes Ambientais (artigo 4º da Lei 9.605/98).[78]

O Código Civil de 2002, em seu artigo 50, validou a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, nos seguintes termos:[79]

Artigo 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Além disso, de acordo com o site Wikipédia, a desconsideração da personalidade jurídica é a prática do direito para evitar a sua forma indevida:[80]

A desconsideração da personalidade jurídica é uma prática no direito civil e no direito do consumidor e no direito falimentar de, em certos casos, desconsiderar a separação existente entre o patrimônio de uma empresa e o patrimônio de seus sócios para os efeitos de determinadas obrigações, com a finalidade de evitar sua utilização de forma indevida, ou quando este for obstáculo ao ressarcimento de dano causado a terceiros.

Diante disto, a desconsideração será possível se o abuso consistir em desvio de finalidade, ou seja, quando o objetivo social foi desvirtuado, para se perseguirem fins não previstos contratualmente ou proibidos em lei, ou, por confusão patrimonial, a atuação do sócio ou administrador se confundiu com o funcionamento da própria sociedade, não sendo possível identificar a separação patrimonial entre ambos.

Analisando as definições nos dois casos, deve haver a ocorrência de prejuízo, individual ou social, que justifique a suspensão temporária da personalidade jurídica da sociedade.

Todavia, o artigo 50, do Código Civil de 2002, não é absoluto, contemplando apenas duas hipóteses de abuso da pessoa jurídica, uma vez que o abuso pode ocorrer no exercício de direitos ou em outras situações subjetivas de sócio — em geral, a limitação da responsabilidade —, ou na própria separação estabelecida entre a pessoa jurídica e seus membros, em que a separação é alegada em situação oposta à sua função.

 Vale lembrar que a teoria da desconsideração, antes da recente regulamentação pelo CPC/2015, já apresentava discussões quanto à sua aplicabilidade no âmbito do direito tributário, isto é o que afirma e conclui a advogada Santiago,[81] em seu artigo científico:

Diante desse contexto, pode-se verificar que os fundamentos legais apresentados pela doutrina não atendem satisfatoriamente às peculiaridades do direito tributário. Em razão disso, constata-se a relevância de que seja elaborada e promulgada uma lei que acrescente no Código Tributário Nacional um dispositivo específico que contemple a desconsideração da personalidade jurídica, estabelecendo todas as regras e diretrizes necessárias para a sua correta aplicação, de modo a dissipar todas as controvérsias a respeito do tema. Com a previsão normativa específica, seriam sanados os erros técnicos hoje verificados na aplicação da desconsideração às relações jurídicas tributárias pelos órgãos judiciários. Dessa forma, seriam assegurados os princípios da legalidade, da tipicidade e da segurança jurídica.

Com base no entendimento do professor e advogado Talamini, o atual Código Processualista de 2015 prevê em um capítulo independente e individualizado para disciplinar a aplicação do incidente, qual seja: o capítulo IV, do título II, denominado justamente “Do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica”.[82]

De acordo com a análise do professor Talamini, o texto do artigo 133 do CPC/2015, que tratará deste instituto, encerra de uma vez a tese de que o mecanismo jurídico deve ser exercido através de ação autônoma na justiça, uma vez que o artigo concede ao juiz, em qualquer processo ou procedimento, a aplicação do instituto.[83]

Além disso, segundo o artigo do professor Eduardo Talamini, no incidente de desconsideração há a ampliação do objeto do processo. Isto significa que o requerimento de instauração do incidente, quando formulado pela parte interessada ou pelo Ministério Público, consiste em uma nova demanda em face do terceiro, a pessoa que terá sua esfera jurídica atingida pela desconsideração.[84]

Ademais, como se trata de uma ação incidental, é uma ação que se formula e tramita dentro de um processo já em curso, e pela qual se pretende a desconstituição da validade da personalidade de uma pessoa jurídica, para o fim de atingir o seu patrimônio, ou seja, quando o sócio é a parte originária no processo ou o patrimônio de seu sócio — neste caso, quando ela é a parte originária.[85]

É bem verdade que o incidente de desconsideração pode ser instaurado em qualquer fase processual e em todas as modalidades de processo, segundo o artigo 134 do CPC/2015. Cabe, inclusive, no procedimento dos Juizados Especiais, conforme o artigo 1.062, também do CPC/2015. Para tanto, basta que existam indicativos da presença dos fundamentos materiais para a desconsideração e que seja concretamente útil para os resultados do processo.[86]

Contudo, o incidente de desconsideração, mesmo sendo estabelecido pelo novo Código de Processo Civil de 2015, como analisamos o entendimento do professor Eduardo Talamini, ainda existe divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à sua aplicação como incidente nas execuções fiscais.

Em conformidade com o artigo publicado da professora de Direito Tributário da UFPR e parecerista Grupenmacher, em face das novas regras do CPC/2015, no âmbito das execuções fiscais, merece igualmente atenção a responsabilização pessoal do sócio-gerente: “[…] é possível requerer a desconsideração da personalidade jurídica, facultando ao devedor demonstrar após dilação probatória, a impertinência da pretensão do credor”.[87]

Segue este mesmo entendimento do Enunciado de nº 06 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados — ENFAM,[88] no qual menciona que “Não constitui julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurídicos, ainda que diversos dos apresentados pelas partes, desde que embasados em provas submetidas ao contraditório”. Cabe ressaltar que, segundo a professora Grupenmacher, as hipóteses do artigo135 do CTN não seriam requisitos para a aplicação de desconsideração da personalidade jurídica, pois, para a sua incidência, a obrigação tributária há de ter sido fruto da prática de infração à lei, contrato social ou estatutos.[89]

Contudo, segundo a professora Grupenmacher,

[…] tal fundamento, não afasta a aplicação do IDPJ às execuções fiscais, pois, na prática, exequentes adotam o referido artigo 135 do CTN como fundamento dos pedidos de redirecionamento. Porém, o embasamento utilizado seja equivocado, pois quase sempre o redirecionamento opera-se quando inexistem bens da empresa para satisfazer o débito, é o que se passa pragmaticamente, razão pela qual, em tudo e por tudo, o IDPJ aplicar-se-á às execuções fiscais. É indiscutível.[90]

Seguem entendimentos dos Tribunais Regionais Federais da 2ª Região, favoráveis a aplicação do IDPJ nas execuções fiscais:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXECUÇÃO FISCAL. APLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Pretende a reforma da decisão monocrática que indeferiu o pedido de redirecionamento da execução, nos termos do artigo 135 do CTN, ao fundamento de que se aplica, na hipótese, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica trazido pelo Novo CPC nos artigos 133 a 137. 2. Resta claro que a mera dissolução irregular da empresa não seria suficiente a ensejar o redirecionamento pretendido, pois não restou demonstrado que a agravante tenha empreendido os devidos esforços para localizar os bens do executado. 3. Por outro lado, há que ser adotada em sede de execução fiscal o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no Novo CPC, pois se trata de um significativo avanço na garantia do contraditório e da ampla defesa do contribuinte, sendo descabido o argumento de que a regência da execução fiscal por lei específica inviabilizaria a adoção do referido instituto. Ademais, caso fosse esse o entendimento, o próprio redirecionamento não poderia ser adotado, tendo em vista a ausência de previsibilidade na Lei 6.830/80. 4. Agravo de instrumento desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas: Decidem os membros da 6ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do voto do Relator. Rio de Janeiro, _de ___ de 2016 (data do julgamento). ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO Juiz Federal Convocado 1 Processo AG 00117946420164020000 RJ 0011794-64.2016.4.02.0000 Órgão Julgador 6ª TURMA ESPECIALIZADA Julgamento 10 de Março de 2017 Relator ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO. [Grifos nossos].[91]

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ARTIGO 133 E SEGUINTES, CPC/2015. DESCABIMENTO. 1. A decisão agravada determinou ao exequente instaurar o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, arts. 133 e ss. do CPC/2015, pois o crédito em cobrança não tem natureza tributária. 2. Inaplicável o Código Tributário Nacional à execução fiscal de multas administrativas, regidas pela Lei nº 6.830/1980. A desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal de dívidas não-tributárias tem apoio no art. 50 do CC/2002, a despeito da dificuldade na sua aplicação, à ausência de normativa acerca da ritualística a ser observada. 3. O CPC/2015, arts. 133 a 137, prevê a instauração de incidente autônomo, cabível em todas as fases do processo, que assegura contraditório prévio aos sócios antes da desconsideração, mas não pode ser utilizado indiscriminadamente, e sua instauração é incompatível com o rito das execuções fiscais, à luz do art. 1º da Lei nº 6.830/1980, “eis que possibilitaria a suspensão do processo de execução e a dilação probatória sem a prévia garantia do juízo” (TRF4, AG 5039923-37.2016.4.04.0000, 3ª Turma, Rel. Fernando Quadros da Silva, julg. 8/11/2016). 4. Agravo de Instrumento provido para determinar a apreciação do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, prescindindo-se da instauração do incidente, arts. 133 e ss. CPC/2015. Processo 00111918820164020000 0011191-88.2016.4.02.0000 Órgão Julgador 6ª TURMA ESPECIALIZADA Julgamento 6 de Março de 2017 Relator NIZETE LOBATO CARMO Andamento do Processo.[92]

Neste mesmo sentido, o professor e advogado Marcelo de Lima Castro Diniz, em sua apresentação no XIII Simpósio de Direito Tributário da APET-NCPC, “entende que o IDPJ deve ser aplicado nas execuções fiscais, como um método ou direito processual”.[93]

Outro apoiador da aplicação do IDPJ, é o advogado Marcelo Salles Annunziata. Segundo ele,

[o] artigo 135 do novo CPC é expresso ao determinar que, instaurado o incidente, o sócio será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis, sendo que após essa fase o incidente seguirá seus termos até uma decisão final do juiz autorizando ou não seja desconsiderada a personalidade jurídica..[94]

A nova norma processual prestigia, portanto, a ampla defesa e o contraditório, que, como se sabe, é um dos aspectos mais prestigiados pelo CPC/2015 em toda a sua estrutura.

Por outro lado, existem aqueles que não apoiam a aplicação do incidente nas Execuções Fiscais, como o Procurador da Fazenda Nacional Queiroz, que alega que:

[…] a IDPJ figura-se como uma das principais novidades do Código de Processo Civil de 2015, o incidente de desconsideração da personalidade surge como instrumento vocacionado a assegurar o contraditório prévio aos sócios sobre os quais recaia a pretensão de responder em juízo, através de seu patrimônio pessoal, por débitos originariamente das empresas que integram ou integravam.[95]

Vale a pena destacar que, no tema, começam a surgir as primeiras manifestações no âmbito do Judiciário, indicativas do que pode se tornar um futuro entendimento jurisprudencial. Sendo assim, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados — ENFAM — já aprovou o Enunciado de número 53, proclamando que “o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no artigo 133 do CPC/2015”.[96]

Assim sendo, segue abaixo entendimento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região do Rio de Janeiro não favorável à aplicação do IDPJ nas execuções fiscais:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. 1. A decisão, em execução fiscal de multa administrativa, determinou a instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, arts. 133/137 do CPC/2015. 2. Inaplicável o Código Tributário Nacional à execução fiscal de multas administrativas, regidas pela Lei nº 6.830/1980. A desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal de dívidas não-tributárias tem apoio no art. 50, do CC/2002, a despeito da dificuldade na sua aplicação, à ausência de normativa acerca da ritualística a ser observada. 3. O CPC/2015, arts. 133 a 137, prevê a instauração de incidente autônomo, cabível em todas as fases do processo, que assegura contraditório prévio aos sócios antes da desconsideração, mas não pode ser utilizado indiscriminadamente, e sua instauração é incompatível com o rito das execuções fiscais, à luz do art. 1º da Lei nº 6.830/80, “eis que possibilitaria a suspensão do processo de execução e a dilação probatória sem a prévia garantia do juízo” (TRF4, AG 5039923- 37.2016.4.04.0000, 3ª Turma, Rel. Fernando Quadros da Silva, julg. 8/11/2016). 4. O pedido da agravante para a inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal, com o consequente redirecionamento da dívida, desde já, não pode ser provido nos termos em que formulado, pena de supressão de instância. 5. Agravo de Instrumento parcialmente provido para determinar a apreciação do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, prescindindo-se da instauração do incidente, arts. 133 e segs. CPC/2015. Processo AG 00103128120164020000 RJ 0010312-81.2016.4.02.0000 Órgão Julgador 6ª TURMA ESPECIALIZADA Julgamento 12 de Dezembro de 2016 Relator NIZETE LOBATO CARM Andamento do Processo.[97]

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXECUÇÃO FISCAL. APLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Pretende a reforma da decisão monocrática que indeferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, que objetivava o redirecionamento da execução, nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, ao fundamento de que não se aplica à hipótese o incidente de desconsideração da personalidade jurídica trazido pelo Novo CPC, nos artigos 133 a 137. 2. Presume-se a dissolução irregular da empresa quando esta deixa de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes. Segundo entendimento predominante, este fato por si só legitima o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. 3. A ora agravante não demonstrou ter esgotado esforços para localizar a executada, nem mesmo a tentativa de citação por edital. A teoria da despersonalização da pessoa jurídica constante do CTN ou dos demais diplomas legais, com o consequente redirecionamento, exige, no mínimo, caracterizada a dissolução irregular, dentre outros fundamentos. No caso em tela, não há prova cabal de tal fato, em que pese a declaração de mudança de endereço nos autos principais e as diligências realizadas. 4. Assim, não pode o exequente se utilizar do redirecionamento da execução como única medida passível de satisfazer o crédito, antes, conforme exaustivamente mencionado, deve envidar todos os esforços, spont propria, com este fim, sob pena de transferir ao Judiciário o ônus de substituir a parte no processo. 5. A jurisprudência predominante orienta para a modificação de decisão apenas nos casos de teratologia ou fora da razoabilidade jurídica, ou em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não ocorreu na hipótese. 6. Agravo de Instrumento não provido. Processo AG 00086732820164020000 RJ 0008673-28.2016.4.02.0000 Órgão Julgador 6ª TURMA ESPECIALIZADA Julgamento 29 de Setembro de 2016 Relator ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO.[98]

Bem diferente dos outros entendimentos a favor da utilização do IDPJ nas execuções fiscais, o procurador Queiroz conclui seu entendimento esperando que o novo Código de Processo Civil de 2015 acate as primeiras orientações que se descortinam, a jurisprudência e doutrina pátrias afastem a aplicação, em sede de execução fiscal, do procedimento para a desconsideração da personalidade jurídica previsto no artigo 133 e seguintes do novo CPC/2015.[99]

Neste sentido, observando a divergência doutrinária e jurisprudencial, além da falta de posicionamento das Supremas Cortes quanto à aplicabilidade do incidente nas execuções fiscais, até o momento não temos uma posição sólida e unânime. Todavia, concluindo que o novo CPC/2015 suplementa de forma necessária a ausência legal da LEF, entendemos que, em virtude disso, o raciocínio quanto à aplicação do incidente nas execuções fiscais seria o mais coerente e seguro.

5 CONCLUSÃO

Assim sendo, analisando toda a trajetória do presente artigo sobre a execução fiscal no ordenamento jurídico brasileiro, examinamos alguns dos principais pontos sobre o conceito e os procedimentos da execução fiscal no Brasil, tais como a medida de cobrança judicial de crédito tributário, onde de certa forma é subordinada supletivamente pelo Código de Processual Civil.

Aliás, com a entrada em vigor da nova lei processual de 2015, observarmos que ela alterou e suplementou significativamente a execução fiscal regulamentada pela Lei nº 6.830/80 (LEF); sendo assim, como bem salientamos em todo o artigo, a Lei de Execuções Fiscais instrui, no artigo 1ª, a necessidade da complementação da lei processual.

Mas, antes de termos analisado os aspectos e as circunstâncias que sofreram importantes alterações com o novo Código de Processo Civil, nós examinamos alguns pontos relacionados à definição e os procedimentos da execução fiscal, segundo o entendimento legal e doutrinário.

Em decorrência da análise conceitual e procedimental da execução fiscal no Brasil, podemos entender que a execução fiscal ainda é o meio judicial específico de cobrança e cumprimento de dívida tributária no âmbito da União, dos Estados e dos Municípios.

Diante disto, analisamos também a contagem dos prazos, que, agora, com o novo CPC/2015, passa a considerar somente os dias úteis, mesmo que ainda se tenham questionamentos.

Analisamos se o CPC/2015 trouxe mudança nos dois meios de defesa mais utilizados nas execuções fiscais; neste sentido, verificamos que, quanto aos embargos à execução fiscal, foi conservado o mesmo rito no artigo 920, do CPC/2015, no que tange ao sistema da ação eventual dos embargos do devedor.

Vale lembrar que o Código de Processo Civil de 2015, no seu artigo 914, mantém a regra da dispensabilidade de garantia na execução, para que o executado possa impugnar; contudo, tendo em vista que a Lei nº 6.830/80 (LEF) possui dispositivos precisos que tratam do procedimento dos embargos à execução, e como o CPC/2015 somente se aplica subsidiariamente, não há como se dispensar a necessidade de garantia do juízo para o oferecimento dos embargos.

Sendo assim, o entendimento do advogado Raphael Funchal Carneiro deixou cristalino o desritmo entre o sistema dos embargos à execução fiscal da Lei nº 6.830/80 e o Código de Processo Civil, com evidente atraso no sistema do artigo 16 da LEF, que não foi alterado para acompanhar a evolução do processo de execução fiscal.

Outro ponto que investigamos foi quanto à substituição da garantia na execução fiscal, em conformidade com as conclusões que as mudanças promovidas nas leis de regência sobre a matéria permitem inferir em relação à possibilidade de substituição do depósito em dinheiro por carta de fiança ou seguro garantia, desde que o pedido seja consubstanciado em situação que demonstre a necessidade de tal medida.

Por fim, expomos a grande problemática do presente artigo, em que a pergunta é: se se aplica ou não a incidência de desconsideração da personalidade jurídica estabelecida pela nova lei processual nas execuções fiscais.

Com base em nossa pesquisa, ficou transparente o questionamento doutrinário e jurisprudências quanto à aplicabilidade ou não do incidente nas execuções fiscais. É bem verdade que ambas as posições doutrinárias e jurisprudências não são unânimes.

Ademais, inexiste um posicionamento das Supremas Cortes, após o advento do CPC/2015, quanto à aplicabilidade ou não do incidente nas execuções fiscais; até o momento, não temos uma posição sólida e segura.

Entretanto, verificamos que o novo CPC/2015 suplementa de forma necessária a ausência legal da LEF; em virtude disso, e levando em conta os argumentos a favor da aplicabilidade do incidente nas execuções fiscais, parece mais racional a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas execuções fiscais, uma vez que seria o mais coerente, sistemático e seguro, a utilização do incidente nas execuções fiscais, onde, de certo modo, visa a garantir a proteção dos princípios fundamentais do direito processual.

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