VINÍCIUS PINHEIRO MARQUES

(Orientador) [1] 

RESUMO: É abordado o princípio constitucional da precaução como um instrumento de tutela do direito ambiental. Posteriormente é realizada análise acerca da aplicação excessiva ou insuficiente do supracitado princípio, bem como os efeitos acarretados. A questão central é saber se ocorrerá a responsabilização civil do Estado por dano ambiental ocasionado por aplicação desproporcional do princípio da precaução. Para alcançar tal desígnio, foi utilizado o método dedutivo, sendo realizada pesquisa exploratória bibliográfica de natureza qualitativa. Conclui-se que o Estado deve valer-se de tal princípio para impedir o dano ambiental, e que pode ser responsabilizado de forma objetiva caso ocorra prejuízo ao meio ambiente ou aos particulares, decorrido de conduta omissiva ou comissiva relacionada a sua aplicação, seja ela em demasia ou de forma insuficiente.

Palavras-chave: Dano ambiental. Precaução. Proporcionalidade. Responsabilidade civil do Estado.

1. INTRODUÇÃO

É direito resguardado pela Constituição da República que todos vivam em um ambiente equilibrado e que proporcione uma sadia qualidade de vida. O despertar da sociedade à magnitude dos problemas ambientais e seus reflexos na saúde e bem-estar, fez com que a proteção a este bem se encontrasse explícito na Carta Magna, como direito fundamental, a ser defendido pelo Poder Público e a sociedade como um todo.

Ocorre que em determinadas situações, o Estado, em sua atividade administrativa, jurisdicional ou legislativa pode ocasionar danos ambientais no manejo do princípio da precaução, seja por excesso ou por insuficiência. O problema com o qual se depara e é objeto de estudo, é a possibilidade de responsabilização civil do Estado por danos ao meio ambiente ocasionados pela aplicação desproporcional do princípio da precaução.

O presente artigo tem por objetivo a análise do princípio da precaução na esfera ambiental e o uso da proporcionalidade em seu manejo pelo Estado, bem como os reflexos causados pelo excesso ou insuficiência.

Em primeiro momento procurar-se-á delinear conceitos atinentes a meio ambiente e direito ambiental, princípios ambientais de forma geral e os princípios da prevenção e precaução, pontuando suas características e diferenças. Possuindo tal base conceitual, far-se-á abordagem as formas em que o princípio da precaução é aplicado e interpretado no âmbito do direito ambiental. Por fim, se analisará a possibilidade da responsabilização civil do Estado.

Será realizada análise doutrinária acerca do assunto, utilizando pesquisa exploratória bibliográfica em artigos e doutrinas nacionais, utilizando o método dedutivo como raciocínio de análise aos reflexos que a responsabilização pode ter, bem como em que casos podem-se configurar tal obrigação de reparar.

2. O PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO: INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO NO DIREITO AMBIENTAL

2.1 Aspectos conceituais de Direito Ambiental e Meio Ambiente

Antes de adentrar ao cerne do presente trabalho, se faz necessária uma construção conceitual do vem a ser o Direito Ambiental e o meio ambiente.

Segundo Fiorillo (2017, p. 55), meio ambiente, conforme a própria terminologia, “relaciona-se a tudo aquilo que nos circunda”. Existem críticas quando ao termo empregado, no sentido que este seria redundante, pois a palavra ambiente já traz consigo uma definição de “âmbito que rodeia”, sendo expressão sinônima da palavra meio.

A acepção legal de meio ambiente pode ser extraída da Lei da Politica Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81) em seu art. 3º, inciso I:

Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;

A Constituição Federal de 1988, tutela o meio ambiente natural, artificial, cultural e o do trabalho. Tal conclusão pode obtida em observância ao art. 255, que utiliza a expressão “sadia qualidade de vida”.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (Grifou-se) [2] 

O constituinte desta forma buscou abarcar dois objetos de tutela ambiental, sendo um imediato (o meio ambiente equilibrado) e outro mediato (a saúde, o bem-estar e a segurança da população, que emana através do uso da expressão “sadia qualidade de vida”). Ao proporcionar o direito ao meio ambiente a toda a coletividade, incumbiu tarefas a esta e ao Poder Público, projetando a proteção às gerações do presente e as futuras.

O destinatário final da proteção constitucional ao meio ambiente, “todos”, revela uma abordagem transindividual, “todo o povo tem direito a viver sob o manto de um ambiente ecologicamente equilibrado” (RODRIGUEIRO, 2004, p. 24). Tal direito do “povo” encontra-se arraigado nos Fundamentos da República Federativa do Brasil, que quando mencionado, relaciona-se ao Poder que emana do Povo (art. 1º, paragrafo único da CF), sendo por certo, o Povo Brasileiro. 

Para José Afonso da Silva (2007, p. 20) o ambiente é composto de um conjunto de elementos culturais e naturais, cuja interação constitui e condiciona o meio em que se vive. Por este motivo, a expressão meio ambiente, apesar de linguisticamente pleonástica, manifesta rico significado, sendo uma conexão de valores. Ambiente exprime a acepção quanto ao conjunto de elementos, enquanto meio, por sua vez, o resultado da interação desses elementos. “O meio ambiente é, assim, a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas.” (SILVA, 2007, p. 20).

 O conceito ao qual se chega, trata meio ambiente como um abrangente de toda a natureza original e artificial, assim como os bens culturais correspondentes, compreendendo, o solo, a água, o ar, a flora, a fauna, as belezas naturais, o patrimônio histórico, artístico, turístico, paisagístico e arqueológico.  

A partir das considerações apresentadas, pode-se observar que as questões relacionadas ao ambiente ou ao meio ambiente estão vinculadas as condições de existência humana, não podendo ser tratada como ciência, pois a complexidade das relações humanas nos diversos âmbitos (sociais, politicas e econômicas) não comporta tal tratamento, devendo ser interdisciplinar.

Para Sparemberge e Augustin (2004, p. 16) a interdisciplinaridade permite a análise global das crises ecológicas e sua interligação com as crises sociais, econômicas, politicas, etc., e faz surgir a “necessidade de uma articulação ético-política entre meio ambiente, as relações sociais e a subjetividade humana”. Esta articulação por sua vez, comporta a presença do Direito como critério de racionalização e tutela do meio ambiente.

A normatividade nasce para assegurar a adequada administração e prevenção dos riscos e conflitos, buscando evitar, prevenir e sanear a destruição e a degradação ambiental. O Direito Ambiental surge como um direito tutelar[3], que estuda as “normas e princípios que regulam a proteção do meio ambiente natural e de ambientes construídos ou artificiais” (FIGUEIREDO, 2013, p. 71).

José Afonso da Silva (2007, p.40) se posiciona de forma a considerá-lo como ramo do direito público, devido à intensa “presença do Poder Público no controle da qualidade do meio ambiente, em função da qualidade de vida concebida como uma forma de direito fundamental da pessoa humana; especialmente o é o Direito ambiental constitucional”.

O papel do Poder Público é atribuído de forma expressa no parágrafo 1º, do art. 225 da Carta da República.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: 

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. 

Tais deveres devem ser combinados com aqueles previstos pelo art. 23, III, VI e VII, da CF, devendo União, estado, Distrito Federal e municípios atenderem à norma constitucional.

2.2. Aspectos Conceituais de Precaução e Prevenção

Segundo Sérgio Pinto Martins (2011, p. 29), “princípios são as proposições básicas que informam as ciências, orientando-as”, o que no Direito, corresponde ao fundamento, a base orientadora das normas jurídicas.

No Direito Ambiental, o amparo principiológico serve como a construção teórica, cujo objetivo é uma melhor orientação e desenvolvimento dos instrumentos normativos ambientais. Embasando-se nos princípios, o legislador teria um caminho norteador para a construção legislativa ambiental, ou seja, estabelecem-se normas destinadas a aperfeiçoar a tutela jurídica do meio ambiente, tendo também um caráter integrador, pois servem para sanar dúvidas e preencher lacunas interpretativas de normas ambientais. (DERANI, 1997, p. 156)

Derani (1997, p. 156) identifica três princípios fundamentais do Direito Ambiental, sendo eles: da Cooperação[4], do Poluidor-Pagador[5], e o Principio da Precaução, um dos objetos de estudo do presente artigo.

Pode-se conceituar o princípio da precaução, segundo José Joaquim Canotilho (2007, p.40), como uma espécie de “in dubio pro ambiente”, em que onde houver dúvida a respeito da periculosidade de certa atividade para o meio ambiente, decide-se em prol do ambiente e contra o potencial poluidor, sendo que, o ônus da prova da inocuidade (não pode produzir lesão) de uma ação é transferido ao Estado ou do o potencial poluído ao potencial poluidor. Por razão de tal princípio, incube-se ao potencial poluidor comprovar que adotou as medidas precaução e de que o acidente ambiental não ocorrerá.

Baseado em nesse princípio, pode-se agir mesmo sem certezas sobre a natureza do dano que está evitando ou sobre quão adequadas são as ações adotadas para evitá-lo, o que gera incertezas e insegurança jurídica. Neste caso, a proporcionalidade deve ser sempre presente, pois o lastro de atuação deste princípio deve ser correspondente ao risco.

O Principio da Prevenção por sua vez “são ações que se apoiam sobre certezas, hipóteses de uma situação de perigo”, ou seja, visualiza-se em situações concretas, o perigo de dano superveniente. (SPAREMBERGER. AUGUSTIN, 2004, p.20).

 Neste princípio o ditado popular “mais vale prevenir do que remediar” se encaixa perfeitamente. Tenta-se antecipar e evitar os eventos danosos, pois é melhor preveni-los, de que em momento posterior, contabilizar danos e tentar repará-los, pois em muitas vezes, ocorrido o dano, não é possível a reconstituição natural ou a remoção da poluição.

Enquanto o Principio da Prevenção requer que os perigos comprovados sejam eliminados, o Principio da Precaução determina que a ação para suprimir possíveis impactos danosos seja tomada antes mesmo de se estabelecer um nexo causal com uma evidência científica, ou seja, atua em um momento anterior a Prevenção, quando inexistem certezas científicas[6] que o evento gerará dano ambiental, bastando o risco, a desconfiança de que algo pode ocorrer.

Fiorillo (2017, p.86) faz a observância que “desde a Conferência de Estocolmo, em 1972, o princípio da Prevenção tem sido objeto de profundo apreço, içado à categoria de megaprincípio do direito ambiental [...]”, e que na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento ocorrido no Rio de Janeiro em junho de 1992, ele se encontra presente.

Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992):

Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.

Expressamente adotado pela CF por meio do disposto no art. 225, o princípio da prevenção incumbe ao Poder Público e a coletividade o dever de prevenção e proteção. Para concretizar tais ações, se faz necessária consciência ecológica, que é despertada por meio de politicas de educação ambiental.

2.3. Interpretação e Aplicação do Principio da Precaução no Direito Ambiental

No Direito Positivo brasileiro, o princípio da Precaução encontra-se fundado na Lei de Politica Nacional de Meio Ambiente (Lei 6.938/1981), no art. 4º, I e IV, onde expressa a necessidade da existência de equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e a utilização de forma racional, dos recursos naturais, inserindo também a avaliação do impacto ambiental.

Art. 4º - A Política Nacional do Meio Ambiente visará: 

I - à compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico; 

II - à definição de áreas prioritárias de ação governamental relativa à qualidade e ao equilíbrio ecológico, atendendo aos interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

III - ao estabelecimento de critérios e padrões da qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais;

IV - ao desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais; (Grifou-se). 

Tal princípio encontra-se expresso na Carta Magna no art. 225, paragrafo 1, inciso IV e também na Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998) no art. 54, parágrafo 3, in verbis respectivamente:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

(...) 

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; 

Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: 

 (...)

§ 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível. (Grifou-se)

Derani destaca em sua obra que precaução é cuidado: 

O princípio da precaução está ligado aos conceitos de afastamento de perigo e segurança das gerações futuras, como também de sustentabilidade ambiental das atividades humanas. Este princípio é a tradução da busca da proteção da existência humana seja pela proteção de seu ambiente como pelo asseguramento da integridade da vida humana. A partir desta premissa, deve-se considerar não só o risco eminente de uma determinada atividade, como também os riscos futuros decorrentes de empreendimentos humanos, os quais nossa compreensão e o atual estágio de desenvolvimento da ciência jamais conseguem captar em toda densidade. (DERANI, 1997, p 167) 

Entende-se que o princípio da Precaução alude uma ação antecipatória à ocorrência do dano ambiental, que por sua vez garante a completa eficácia das medidas ambientais adotadas.

Sparemberger e Augustin (2004, p. 22) trazem a reflexão de que a adoção do referido princípio no ordenamento jurídico brasileiro importa a adoção de uma postura diferenciada em relação à degradação ambiental, onde se exige providências por parte do Estado, assim como da sociedade em geral, objetivando essas, em primeiro momento, impedir o início de eventos danosos ou potencialmente danosos ao meio ambiente.

O princípio da Precaução em termos de aplicação do direito ambiental abre leque interpretativo que compreende a prudência, vigilância com as questões ambientais, com um olhar voltado principalmente as atividades potencialmente degradadoras. É um enfoque de preservação, protecionista, na atividade interpretativa e aplicativa no direito ambiental.

Para Sparemberger e Augustin (2004, p. 24) “é a partir da ideia de preservação ou de probabilidade futura de danos que os profissionais envolvidos na legislação ambiental precisam trabalhar/interpretar”, assim como, partindo de probabilidades na aplicação do Direito Ambiental. Magistrados passam a ter de tomar decisões em processos baseados nessas probabilidades, indo a contramão a formação tradicional de segurança jurídica absoluta.

Em termos práticos, os interpretes e operadores do direito passam a lidar não só com a segurança (certeza, convicção, coisa certa, estável, afirmação categórica), mas também com a probabilidade, presunção, possibilidade da ocorrência de algo. “Há uma abertura hermenêutica jurídica para outros valores/aspectos que devem ser considerados quanto à análise/interpretação/aplicação do Direito Ambiental” (SPAREMBERGER E AUGUSTIN, 2004, p. 24).

Derani (1997, p. 36) complementa o raciocínio demonstrando que “há uma compreensão da norma em seu movimento na sociedade e não a partir de um abismo conceitual entre norma e realidade”. Deste modo, a precaução define a validade do critério da probabilidade para a tomada de decisões em favor da preservação da qualidade ambiental, inclusive no âmbito da aplicação judicial.

3. OS PRINCÍPIOS DA PRECAUÇÃO E DA PROPORCIONALIDADE

A ponderação de que um instituto jurídico está sendo aplicado em demasia ou com escassez é determinado pela proporcionalidade. Este princípio basilar orienta na busca pela justa medida, aferindo entre os meios utilizados e os fins perseguidos o melhor caminho interpretativo, e que este ocasione menor sacrifício ao cidadão, dentre os múltiplos significados admissíveis da lei.

Em suma tal princípio, nas palavras de Luiz Alberto David e Vidal Serrano, “importa a aplicação razoável da norma [...]” (ARAÚJO. NUNES JÚNIOR, 2014, p. 130), evitando a adoção de medidas legais limitativas desproporcionalizadas, excessivas, em relação aos fins.

Deve levar-se em conta o meio mais adequado para atingir a intuito público, de forma que também resguarde os direitos fundamentais protegidos, o que por vezes pode ser caracterizar desproporcional em relação de custo-benefício. O emprego da precaução deve propiciar meios capazes a evitar situações de risco, em vista que trabalha no campo das probabilidades. A certeza científica de dano não se faz presente, mas a ocorrência de possível dano futuro é verossímil.

A aplicação do princípio da precaução deve observar o princípio da proporcionalidade, pois os atos administrativos devem ser pautados com o fim de tutelar o interesse público, não podendo ser excessivo ou insuficiente.

Os efeitos do desequilíbrio, por aplicar o princípio da precaução na sua forma mais pura, sem intervenção da proporcionalidade vão além da seara ambiental, podendo ter reflexos: na economia e tecnologia (a não introdução de novas técnicas por incerteza científica e consequente paralização do crescimento industrial, pecuário e agrícola); na atividade judiciária (a dependência de peritos, pois se basearia em opiniões científicas e não normas e fatos, como tradicionalmente, além da falta de base concreta); científica (cria-se um paradoxo, onde a pesquisa para que haja a explicação cabal se tal ato gerará prejuízo ou não fica prejudicada em ter conclusões concretas por não ser levada até o fim, por justamente não se saber qual será o resultado).

4. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANO CAUSADO EM FACE DA APLICAÇÃO EXCESSIVA OU INSUFICIENTE DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO.

Gabriel Wendy (2014, p. 227) vislumbra o princípio da precaução “como instrumento de tutela do meio ambiente deve ser aplicado e implementado pelo Estado de modo a, além de garantir a referida tutela, não causar danos quando a sua aplicação.” Tal afirmação pressupõe que o Estado deve, ao exercer sua função administrativa, jurisdicional e legislativa, resguardar a aplicação do princípio da precaução de modo que esta não seja em demasia ou de forma insuficiente, devendo, caso ocorra algum dos extremos, reparar danos causados ao meio ambiente.

 Faz-se necessário tecer considerações acerca de como ocorreu o desenvolvimento dos contornos e conceitos a respeito da responsabilidade civil do Estado contemporânea, para que por fim, com convicção, aborde-se sua responsabilização nos casos de aplicação excessiva ou insuficiente do princípio da precaução.

A teoria predominante no período dos Estados Absolutistas era a de irresponsabilidade do Estado, que se fundava na soberania dos atos estatais e a superioridade das ações do Ente público, personificado no chefe de Estado. Escreve Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p.1017) que tal superioridade “não representava completa desproteção dos administrados perante os comportamentos unilaterais do Estado. Isso porque, de um lado, admitia-se a responsabilização quando lei específica a previssem explicitamente [...], e por danos resultantes da gestão do domínio privado do Estado”. Ou seja, o Estado definia quando ele poderia ser responsabilizado.

A culpa civil por sua vez, fazia diferenciação de atos do império e atos de gestão. Wallace Paiva (2009, p. 559) discorre que aos primeiros, a possibilidade de responsabilização era denegada por se tratarem de atos da soberania, do Estado superior em poder e privilégios em comparação aos seus administrados. O segundo era afirmada que se mantinha uma igualdade jurídica com os particulares, o que se tornou a maior critica, vista a impossibilidade de divisão das personalidades do Estado. Logo foi substituída pelas teorias publicistas, cuja culpa do Estado se divide entre teoria da culpa do serviço e teoria da responsabilidade objetiva. A primeira é uma indicativa de responsabilidade subjetiva do Estado, enquanto a segunda apega-se ao risco integral da atividade administrativa.

No direito brasileiro não houve fase de vigor da teoria da irresponsabilidade do Estado, havendo previsão legal na Constituição do Império (1824) de responsabilização estrita dos empregados públicos por danos causados por ações ou omissões no exercício de suas funções. A Constituição republicana (1892) dispôs sobre a matéria de maneira idêntica. Havia a consagração da responsabilidade do funcionário, tão embora, não representando uma excludente para o Estado, pois se entendia haver solidariedade na relação funcionário-Estado.

A Carta Magna de 1988 disciplinou a responsabilidade civil do Estado no seu artigo 37, § 6º, que tem a seguinte redação: "As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa". Wendy (2014, p. 279) expõe que a “responsabilidade extracontratual ou responsabilidade objetiva do Estado é um dos alicerces do Estado Democrático de Direito e está estampado com todas as letras em nossa Carta Política, em seu art. 37, §6º”.

Em analise do teor intrínseco do artigo supracitado, Cavalieri Filho pontua que o Estado ao reservar-se a responsabilização objetiva quando os danos forem causados por seus agentes, no exercício de sua função, evidencia a adoção expressa pela Constituição da teoria do risco administrativo.

O preceito é com relação à Administração Pública, a responsabilização é objetiva constituída no risco administrativo quando dano for causado por agente público no exercício de sua função, devendo haver relação de causa e efeito entre a ação administrativa e o dano.

Maria Sylvia Zanella di Pietro (2017, p. 815) elucida a possibilidade de responsabilização do Estado ocorre em todos os âmbitos da sua tripartição organizacional sendo elas: administrativa, jurisdicional e legislativa, tão embora corriqueiramente resulte de comportamentos da Administração Pública.

A responsabilidade civil se traduz na obrigação do ente público em reparar, em ordem pecuniária, danos patrimoniais ocasionados pelas ações próprias ou de outros (agentes públicos[7]). Hely Lopes Meireles (2011, p. 697) discorre que tal responsabilidade não confunde e independe da criminal e administrativa, podendo, contudo coexistir.

A caracterização de tal obrigação pode se dar de maneira contratual ou extracontratual, sendo que na contratual ou negocial, trata-se de relações privadas, regida pelos princípios dos contratos administrativos e no inadimplemento de uma obrigação. O segundo surge em qualquer atividade exercida pela Administração Pública, independendo, portanto de contrato. Esta pode decorrer de atos, comportamentos (lícitos ou ilícitos), que atinjam pessoas com ônus ou danos maiores do que os suportados por outros administrados.

Sem o dano, não existirá responsabilidade, pois se faz imprescindível para a existência do nexo de causalidade, que é o elo necessário entre o fato incriminado e o prejuízo (dano). A existência de uma relação entre a função pública exercida pelo agente e o fato gerador do dano, é indispensável. Tudo é entrelaçado, sendo necessários todos os elos: fato, nexo de causalidade e dano, sendo que o último poderá ter cunho patrimonial ou moral. Em suma, haverá a responsabilidade da Administração pública sempre for possível a identificação de um laço de implicação recíproca entre a atuação administrativa (ato do seu agente), ainda que fora do estrito exercício da função, e o dano causado a terceiro.

A ilicitude do comportamento do agente é irrelevante, pois segundo Wallace Paiva (2009, p.567) é o “fundamento central da responsabilidade objetiva é o fato do serviço pela adoção da teoria do risco elementar à atividade estatal (...)”.

Gabriel Wendy coaduna que:

A responsabilidade extracontratual do Estado superou a exigibilidade da prova de culpa na conduta comissiva ou omissiva dos seus agentes para a responsabilização estatal. Portanto, para que esteja presente o dever de indenizar, devem estar o dano e o nexo causal sempre vinculados a uma ação ou omissão dos entes estatais. (WENDY, 2014, p. 280)

O Constituinte de 1988, cauto aos anseios em cenário mundial a respeito de proteção ao meio ambiente e a evolução do Direito ambiental, estendeu o manto de proteção constitucional ao meio ambiente de forma ampla, por meio do disposto no art. 225. Gabriel Wendy (2014, p. 279) traz ainda colocações a respeito da recepção constitucional da Lei n.º 7.802/1989 e sua regulamentação por meio do Decreto n.º 4.074/2002, onde normatizam a reparação de danos ambientais.

O doutrinador José Afonso da Silva (2009, p. 315) discorre que o direito brasileiro assumiu o princípio da responsabilidade objetiva pelo dano ambiental, onde bastam a “existência do dano e nexo com a fonte poluidora ou degradadora”. O ponto divergente doutrinariamente é quanto ao estabelecimento do liame de causalidade, que em matéria ambiental, se tem grande dificuldade, por ser a relação poluidor/responsável-vítima raramente direta e imediata.

O dano ambiental não é distinguido do dano comum pela Carta Magna, sendo assim, o art. 37, § 6º, da CF é suficiente para que o Estado possa ser demandado por danos ambientais, quando ocorridos os extremos de insuficiência ou excesso de suas ações. “O princípio da precaução deverá ser implementado pela Administração Pública, no cumprimento dos princípios expostos no art. 37, caput, da Constituição Federal” (MACHADO, 2001, p. 1081).

José Afonso da Silva conceitua como dano ecológico como “qualquer lesão ao meio ambiente causada por condutas ou atividades de pessoas ou jurídicas de Direito Público ou Direito Privado” (SILVA, 2009, p. 302), ou seja, trata de qualquer desequilíbrio sofrido pelo meio natural enquanto patrimônio coletivo, estando este conceito em harmonia com o que foi preconizado no art. 225, § 3º da CF que dispõem que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, as sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Em suma, o referido parágrafo normatiza três espécies de responsabilidade: penal, administrativa e civil. O degradador ambiental estará sujeito à responsabilização em mais de uma esfera, visto a previsão que a obrigação em uma não eximirá a obrigação de reparar o dano. Traz ainda a possibilidade de sujeição de pessoas físicas ou jurídicas, sendo que inovação a previsão da responsabilidade penal de pessoa jurídica.

O dano ambiental e sua reparação é também previsto no art. 927 do Código Civil e no art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981, a Lei da Politica Nacional do Meio Ambiente o qual se dispõe que:

Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Wendy (2014, p. 283) faz observação a quão bem regulada tanto esfera constitucional como infraconstitucional está a matéria e o meio oferecido para reparação do dano ambiental nos casos de excessos ou insuficiências da aplicação do princípio da precaução.

A responsabilidade do Estado por ser objetiva, se funda no risco integral. Doutrinadores divergem neste ponto, alguns defendendo esta, enquanto outros defendem a teoria do risco criado. Esta última admite causas excludentes de responsabilização (força maior, caso fortuito, ação de terceiros...), enquanto a primeira teoria não admite tais causas. Para a teoria do risco integral basta a caracterização do nexo causal e a demonstração do dano ocorrido para se fazer jus a reparação de dano ambiental.

A crítica de Gabriel Wendy a teoria do risco integral fundamenta-se justamente na impossibilidade de alegação de excludentes:

A adoção da teoria do risco integral é uma temeridade, pois radicaliza no sentido de culpar o Estado a qualquer custo. O ente estatal fica impossibilitado de alegar até mesmo força maior ou caso fortuito [....] em defesa de seus direitos. A responsabilidade objetiva por si só já é um instrumento de gestão de riscos poderoso, pois permite a responsabilização do agente causador do dano sem prova de culpa. Agrava-la com a impossibilidade de alegação de excludentes de responsabilidade civil é uma causa de desequilíbrio à ordem jurídica causadora de insegurança. (WENDY, 2014, p. 285)

De tal maneira, a proteção do meio ambiente pela aplicação do princípio da precaução deve acontecer em observância a parâmetros razoáveis, que não impossibilitem atividades de desenvolvimento.

A responsabilização do Estado deve ocorrer quando inobservado o princípio da precaução, estando este violando consequentemente os princípios da moralidade e da legalidade. Havendo risco de dano e incerteza científica, deve ser aplicado a precaução, sob pena de responsabilização estatal dos danos decorrentes ao meio ambiente.

A conduta do Estado na aplicação do princípio da precaução, seja ela omissiva ou comissiva não deve estar eivada de excesso ou insuficiência, e consequente causar danos ao meio ambiente, à saúde pública e aos administrados. Havendo tal situação, poderá recair responsabilidade civil à Administração nos termos do art. 37, § 6º da CF.

Se o dano ao meio ambiente decorre de ato ou atividade que deveria obrigatoriamente ser controlada pela Administração e ela não o fez, ou agiu tardiamente ou de forma ineficaz, pode ser responsabilizado.

Sendo omisso o Estado quanto ao princípio da precaução, pode ser responsabilizado civilmente. Gabriel Wendy (2014, p. 289) demonstra o seguinte exemplo: o Estado omite-se quando deveria fiscalizar a comercialização de determinado fertilizante, do qual pairavam incertezas científicas sobre seus riscos ao meio ambiente, e posteriormente gerou danos ambientais contaminando a água, o solo e vitimando animais e plantas. A obrigação do Estado era de não permitir a comercialização de tal produto, ante a incerteza suscitada, e por sua omissão, presente se faz o dever de reparar o dano ambiental.

Um exemplo de aplicação excessiva do princípio da precaução por parte do Estado pode ser caracterizando quando este ente cassa a licença ou autorização conferida a uma fábrica farmacêutica instalada com o intuito de suprir a demanda por medicamentos genéricos em uma localidade de baixa renda no país, embasado no falso risco de dano ambiental ou falsa incerteza científica (WENDY, 2014, p. 289). A ausência de risco ou risco mínimo não pode ser causa para a paralização do empreendimento que beneficia a população carente (saúde pública local).

Para que o Estado seja efetivamente responsabilizado pelo dano ambiental, faz-se necessária a provocação do Poder Judiciário pelas pessoas e entidades legitimadas. Para tanto a consciência ambiental precisa estar presente para que se possa buscar o ressarcimento, pois desproporcional é o poder de agressão do Poder Público em comparação a um particular, devendo ser fiscalizado a observância dos princípios de proteção.

5. CONCLUSÃO

O direito a um meio ambiente equilibrado figura entre os direitos fundamentais previstos na Carta Cidadã de 1988, e o princípio da precaução é um dos instrumentos tutelares desse direito.

O excesso ou a falta devem ser evitados, pois quando a conduta se aproxima de um desses extremos, torna-se propensa a gerar prejuízos, sendo eles das mais diversas montas. O equilíbrio, a proporcionalidade de reger todas as atividades, e tais observações são mais do que válidas no âmbito da atividade estatal.

A conclusão chegada é que sendo falho o Estado em seu dever de resguardar direito fundamental e consequentemente concretizar valores e interesses comunitários, lhe é incumbido o dever de indenizar. Os fins não justificam os meios quando se trata da atividade estatal, principalmente quando diz respeito à garantia de direitos fundamentais, onde os meios utilizados não podem ser mínimos a ponto de nada defender ou de forma exacerbada a ponto de violar.

 O Estado em seu papel de garantidor, ao desenvolver das funções executivas, legislativas ou judiciarias, tem o dever de utilizar o princípio da precaução a fim de evitar prejuízos ambientais, quando houver incerteza científica e perigo de risco futuro, ponderando sua aplicação, almejando sempre a concretização e a proteção dos direitos tutelados.

Ocorrido o excesso suscitado pela aplicação baseada em falsas ideias de proteção ao meio ambiente ou da inobservância da precaução, e consequente não aplicação por parte do Estado, gerando danos ao meio ambiente, saúde pública ou a particulares, deparar-se-á com responsabilização civil objetiva estatal por todos os prejuízos causados decorridos de sua conduta omissiva ou comissiva.

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