RESUMO: O Supremo Tribunal Federal julgou improcedentes as ações diretas de inconstitucionalidade 2382, 2425 e 2479, conforme veiculado no informativo de jurisprudência nº 894, as quais versavam sobre a invalidade de dispositivos da Lei 8.036/90, dentre eles a vedação à concessão de medida liminar ou tutela antecipada que impliquem em saque ou movimentação do FGTS. A superveniência do Código Processo  Civil de 2015, por sua vez,  previu nova modalidade de tutela provisória, a tutela de evidência. No artigo, será abordada a possibilidade de concessão de tutela provisória de evidência para movimentação e saque do FGTS.

PALAVRAS-CHAVE: FGTS. Tutela de evidência. Constitucionalidade.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. As tutelas provisórias no Novo Código de Processo Civil. 3. A constitucionalidade do art. 29-B da Lei 8.036/ A distinção do precedente fixado nas ADIs 2382, 2425 e 2479  e a tutela de evidência. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

A  Lei 8.036/90, com a redação dada ao artigo 29-B Medida Provisória nº 2.197-43 de 2001, vedou a concessão de medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva ou de tutela antecipada  que impliquem saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 2382, 2425 e 2479 deliberou pela constitucionalidade do aludido dispositivo.

A nova legislação processual civil, a seu turno, inaugurou a distinção legal entre as tutelas provisórias de urgência e de evidência.

No presente artigo busca-se aferir a legalidade da decisão que concede a tutela provisória de evidência que implique em movimentação ou saque do FGTS.

2. As tutelas provisórias no Novo Código de Processo Civil

O processo, enquanto instrumento da jurisdição, função estatal, deve primar pela eficiência dos atos processuais e, em atenção ao princípio do pleno acesso à justiça, promover a entrega, em tempo razoável, da solução do mérito da lide, incluindo a atividade satisfativa.

Nesse sentido, os artigos 5º, LXXVIII, da CR/88, 4º, 6º, 8º e 139 do CPC/2015 e 765 da CLT.

A fim de mitigar  a crise no sentimento de justiça, o CPC/2015 disciplinou no Livro V as tutelas  provisórias, que podem ser de urgência satisfativa ou cautelar e provisória (art. 294 CPC/2015).

A tutela provisória, segundo Fredie Didier:

“ é aquela que dá eficácia imediata à tutela definitiva (satisfativa ou cautelar), permitindo sua pronta fruição. E, por ser provisória, será necessariamente substituída por uma tutela definitiva - que a confirme, revogue ou modifique.” (DIDIER, 2014, p. 516)

Rinaldo Mouzalas, por sua vez, refere:

“As tutelas provisórias são, então, instrumentos de combate as repercussões decorrentes da demora da prestação  jurisdicional e possuem o escopo comum de redistribuir de forma mais igualitária o tempo do processo, rumo a dotar o procedimento de maior efetividade, ao antecipar sua efetivação ou prevenir sua inutilidade.” (MOUZALAS, 2016,  p.367)

As tutelas provisórias no Código de Processo Civil de 2015 podem ser classificadas como sendo: 1 – de urgência, as quais se subdividem em tutela antecipada e tutela cautela; e 2 – de evidência. 

Nos termos do art. 300 do CPC/2015 “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

A tutela de evidência, por outro lado, conforme artigo 311 do CPC/2015, será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

“I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.”

Nesse sentido, afirma NEVES (2016) que a distinção clara entre as tutelas de urgência e de evidência, funda-se na ausência de necessidade de demonstração de perigo de dano ou risco ao processo, sendo bastante a configuração de alguma das hipóteses previstas no artigo 311 do CPC/2015.

Donizetti, na mesma esteira, refere que:

“a  tutela  de  evidência  não   está  lastreada  na  urgência,   mas  na evidência  das  provas  apresentadas  desde  logo pelo  autor,   assim  com o   na hipótese  de  ficar   caracterizado  o   abuso  do  direito   de  defesa  ou  o  manifesto propósito   protelatório   da  parte  (art . 311).”      

Conquanto as tutelas de urgência e de evidência, por serem hipóteses de tutela provisória, caracterizem-se pela formação de convicção precária, ou seja, necessária de confirmação por decisão definitiva, a partir de juízo sumario, não exauriente, as hipóteses descritas no art.311 do Código de Processo Civil tratam de situações de grande probabilidade de êxito na demanda pelo autor.

A partir desta distinção, é de se questionar,  sob a perspectiva teleológica do art. 29-B da Lei 8.036/90, se a vedação à concessão de medida liminar e tutela antecipada nela referida inclui também a tutela de evidência. 

3. A constitucionalidade do art. 29-B da Lei 8.036/90

A Medida Provisória nº 2.197-43 de 2001, incluiu o artigo 29-B na  Lei 8.036/90, tendo previsto:

“ 29-B.  Não será cabível medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, nem a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil que impliquem saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS. “

O aludido dispositivo promoveu cizânia doutrinária e jurisprudência acerca da constitucionalidade da disposição, mormente no que diz respeito à existência de vício formal por se tratar de alteração de norma processual por meio de medida provisória e diante de eventual afronta à independência do Poder Judiciário.

Quanto à existência de vício formal, o Supremo Tribunal Federal promoveu o cotejo do processo legislativo vigente à época da elaboração da aludida medida provisória, tendo fixado a posição de que inexistia no período a vedação à disciplina de matéria processual por esta espécie legislativa.

Outrossim, restou superada a inconstitucionalidade sob o prisma do acesso à justiça e independência dos magistrados, a despeito do voto vencido do Ministro Marco Aurélio.

Deste modo, diante do caráter dúplice ou ambivalente das ações do controle concentrado de constitucionalidade, a improcedência das ADIs 2382, 2425 e 2479  implicam na constitucionalidade do art. 29-B da Lei 8.036/90, vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art.102, §2º da CR/88).

4. A distinção do precedente fixado nas ADIs 2382, 2425 e 2479  e a tutela de evidência

A constitucionalidade do art. 29-B da Lei 8.036/90 declarada pelo Supremo Tribunal Federal sedimentou a conclusão de que no fica vedado ao magistrado a concessão de medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, nem a tutela antecipada.

O referido dispositivo legal não contempla, todavia, a vedação à concessão da tutela de evidência.

Conforme tratado anteriormente, a tutela de evidência funda-se em uma probabilidade séria, real, iminente de êxito do autor na demanda, tanto que o não se exige o requisito urgência para sua concessão.

Nesse sentido, no caso concreto, amparado por quaisquer das hipóteses do art. 311 do CPC, é dever do Magistrado, mormente na seara justrabalhista, na forma dos artigos 139 do CPC e 765 da CLT, velar pela efetividade da decisão judicial.

Assim, por exemplo, no caso em que o empregado distribua reclamação trabalhista na qual pleiteie a liberação dos valores depositados na conta vinculado do FGTS instruída com aviso de dispensa sem justa causa, carta de concessão de aviso prévio,  Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho com código de dispensa imotivada, sem que seja oposta qualquer dúvida razoável pelo réu, nos termos do artigo 311 do CPC deve ser concedida a tutela de evidência.

Ressalte-se que o caso apresenta distinção em relação à decisão do Supremo Tribunal Federal, uma vez que não se trata de decisão de antecipação de tutela, que exige o requisito da urgência ou de medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva.

5. Conclusão

A partir do exposto, a opção do legislador pátrio foi a de distinguir as espécies de tutela provisória, conforme as peculiaridades das tutelas de urgência e evidência.

Fixada a constitucionalidade do disposto no artigo 29-B da Lei 8.036/90 pelo Supremo Tribunal Federal, há vedação jurídica à concessão de tutela antecipada  ou de medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva destinada à movimentação ou saque dos valores depositados na conta vinculada do FGTS.

A aludida decisão, segundo defendemos, todavia não abrange a tutela provisória de evidência que possui requisitos específicos, pautados na probabilidade de êxito do autor na demanda.

Em arremate, conquanto a questão ainda seja objeto de profunda controvérsia, posicionamos no sentido de ser possível, mesmo após o julgamento das  ADIs 2382, 2425 e 2479, a concessão de tutela provisória de evidência que se relacione à movimentação e saque dos valores depositados na conta vinculada do FGTS.

6. Referências Bibliográficas

DIDIER. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v2 9ª edição. São Paulo: Saraiva,2014.

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de Direito Processual Civil. 19ª edição. São Paulo: Atlas, 2016.

MOUZALAS, Rinaldo; NETO, João Otávio Terceiro; MADRUGA, Eduardo. Processo Civil – Volume único. 8ª Edição. Salvador: JusPodivm, 2016.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção.  Manual de Direito Processual  Civil – Volume único. 8ª Edição. Salvador: JusPodivm, 2016.