RESUMO: O presente artigo possui o escopo de demonstrar a existência de penalidade de caráter perpétuo no ordenamento jurídico administrativo brasileiro, em descompasso com o estabelecido no artigo 5º, XLVII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.  Para tanto, perpassará pela análise crítica da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, importante diploma jurídico que estabelece o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, especialmente no campo da penalidade de demissão aplicável aos servidores públicos federais. Objetiva-se, a partir da pesquisa bibliográfica, doutrinária e jurisprudencial, a análise da norma em estudo à luz da Constituição Federal brasileira e dos princípios administrativos, concluindo pela inconstitucionalidade presente na norma em comento.

PALAVRAS-CHAVE: Lei n. 8.112/90. Penalidade de demissão. Inconstitucionalidade.

1.Introdução

A Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, trata do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, e é aplicada a todos os servidores públicos federais sob o regime estatutário na União, nas autarquias federais, inclusive as em regime especial, e nas fundações públicas federais. Abrange os servidores ocupantes de cargos públicos, salvo os ocupantes de emprego público (contratados sob o regime celetista) e os cargos de legislação específica (i.e. juízes, procuradores, etc.).

Além de trazer institutos relacionados a formas de ingresso em seus quadros funcionais, remuneração, vencimentos, também trata do regime disciplinar dos servidores, ou seja, a capacidade de a Administração aplicar penalidades aos servidores que descumprirem seus deveres e proibições.

Nesse contexto, a Lei traz um rol extenso de direitos e deveres do servidor público perante a Administração, prevendo igualmente as suas possíveis punições em razão do descumprimento dos deveres elencados e prática de certas condutas. Dentre as penalidades aplicáveis, encontra-se a demissão, forma de desinvestidura do servidor público que sai forçosamente dos quadros de pessoal da Administração, em prejuízo da estabilidade no serviço público.

Não obstante, algumas condutas, por mais graves, ensejarão o impedimento definitivo do servidor em ocupar um novo cargo público federal regido pelo mesmo estatuto.

Nesse mote, o presente estudo perpassará sobre os conceitos de penalidades de caráter perpétuo e procurará esclarecer se tal penalidade justifica-se perante os princípios administrativos da moralidade, probidade, eficiência e boa fé, impedindo o servidor, mesmo após o cumprimento integral da pena, de retornar definitivamente aos quadros de pessoal da Administração Pública, ou se é inconstitucional e deve ser extirpada do ordenamento jurídico.

2.PENALIDADES CONSTITUCIONAIS

A Constituição Federal Brasileira de 1988, promulgada sob forte apelo democrático e advinda de uma época em que a democracia foi suprimida pelos regimes militares aos quais o Brasil foi submetido, tratou de constitucionalizar diversos direitos e garantias fundamentais ao ser humano, tornando-se verdadeira carta de direitos humanos a propiciar maior segurança jurídica e estabilidade nas relações entre particulares e o poder público. Como forma de rechaçar qualquer resquício dos atos cometidos pelo poder público aos indivíduos durante o regime militar, como torturas e censuras, constitucionalizaram-se as penas que jamais poderiam ser impostas aos indivíduos, por constituírem-se graves afrontas aos direitos humanos e à dignidade da pessoa humana.

Assim, tem-se que, em seu art. 5º, inciso XLVII:

Não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo; 

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis. (original sem grifos)

Apesar de inúmeros artigos da Constituição Federal trazerem à tona normas de caráter relativo, como sigilo de correspondência, liberdade de locomoção, liberdade de associação, etc., a pena de caráter perpétuo revela-se como verdadeira proibição de caráter absoluto. Não traz em si qualquer ressalva, exceção ou hipótese que autorize penalizar o ser humano de forma perpétua, sem qualquer definição de tempo. Note-se que até o direito fundamental à vida é relativizado, permitindo-se penas de morte apenas em caso de guerra declarada, como se percebe da alínea a, ou mesmo pelo Código Penal, que preceitua não haver crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa^[1]. Assim, seja por penalidade de morte em caso de guerra declarada ou por morte praticada em legítima defesa, tem-se que o próprio direito à vida é relativizado, contudo, a proibição de penas de caráter perpétuo é absoluta. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, guardião da constituição, conforme se depreende do aresto abaixo:

A unificação penal autorizada pela norma inscrita no art. 75 do CP justifica-se como consequência direta e imediata do preceito constitucional que veda (...), de modo absoluto, a existência, no sistema jurídico brasileiro, de sanções penais de caráter perpétuo. Em decorrência dessa cláusula constitucional, o máximo penal legalmente exequível, no ordenamento positivo nacional, é de trinta (30) anos, a significar, portanto, que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior àquele limite imposto pelo art. 75, caput, do CP (...).

(HC 84.766, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 11-9-2007, Segunda Turma, DJE de 25-4-2008).

Não se pode invocar que tal proibição de penalidades de caráter perpétuo restrinja-se apenas ao âmbito do direito penal. A proibição deve abranger todos os tipos de penalidades, proibindo-se que qualquer delas não tenha delimitação de prazo. É ilógico que se proíba penas perpétuas de natureza penal e admita-se penas perpétuas de natureza administrativa, visto que o fundamento é o mesmo, a dignidade da pessoa humana. Ainda, estar-se-ia elevando o ilícito administrativo à categoria mais alta que a do crime propriamente dito, capaz de privar do indivíduo de sua liberdade de ir e vir. Por esse princípio que abrange todos os direitos fundamentais, tem-se que a dignidade deve ser preservada em qualquer situação/posição que a pessoa se encontre. Immanuel Kant, filósofo alemão, formulou o princípio da dignidade da pessoa humana nos seguintes termos^[2]:

No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade.

Assim, a pessoa humana, fonte de todos os direitos, não tem preço. A liberdade não tem preço. O ser humano que, por qualquer razão, achar-se cumprindo pena, considerada em sentido amplo, está penalmente, civilmente ou administrativamente, “preso”, quer seja encarcerado, responsabilizado ou rotulado de infrator, eterno “condenado” da ordem jurídica. Se a Constituição estabelece ser proibida aplicação de pena de caráter perpétuo, tem-se que toda pena deve atender ao caráter de temporariedade. De outra forma, a pena, dotada de caráter retributivo do mal cometido, perderia um de seus vários aspectos, o de ressocialização, recuperação do infrator. Como há de se ressocializar o agente eternamente castigado? Não se pode cogitar que, uma vez ressarcido o ilícito pela responsabilidade civil e mantido o respeito à ordem jurídica pela responsabilidade penal, possa o indivíduo que já cumpriu suas penas continuar maculado eternamente pela norma administrativa de regressar ao serviço público federal. Se assim for, será transformado em falácia todo o argumento de ressocialização e de possibilidade de retorno do apenado à vida em comunidade.

Dessa forma, mesmo que não houvesse a previsão expressa da vedação à criação de penas de caráter perpétuo e sua individualização, vê-se que no sistema de normas constitucionais que visam frear o poder estatal indiscriminado sobre o indivíduo não é concebível admitir uma pena de interdição de direitos de caráter perpétuo, coadunando, por exemplo, com a dignidade da pessoa humana, ou ainda, com o valor social do trabalho e seu livre exercício, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a não marginalização, a liberdade, a isonomia, a não submissão a tratamento degradante e a proporcionalidade.

3.AS PENALIDADES NA LEI N. 8.112/90

A Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, trata do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, e é aplicada a todos os servidores públicos federais sob o regime estatutário na União, nas autarquias federais, inclusive as em regime especial, e nas fundações públicas federais.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 determinou quando de sua edição, que as entidades federadas elaborassem, cada uma exercendo sua própria autonomia política, o regime jurídico trabalhista que adotaria para aplicação aos seus servidores públicos, nas administrações diretas e indiretas. Em decorrência de tal imposição, a União editou a Lei n. 8.112/90, que previu, dentre outras disposições, extenso rol de obrigações, direitos, conceitos e responsabilidades a serem aplicados aos servidores públicos de órgãos, entidades, autarquias e fundações públicas federais.

Antes da abordagem direta da mencionada norma, faz-se necessária a explicitação do âmbito da Administração Pública a que se aplica. Esta se divide em Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta.

A Administração Pública Direta compreende o conjunto de órgãos da União, dos Estados Membros, dos Municípios e do Distrito Federal, constituídos para exercerem a função administrativa do Estado, seja de forma típica (órgãos do Poder Executivo) ou atípica (órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, no exercício de função administrativa). Exerce sua função tipicamente administrativa quando, i.e., o Ministro do Trabalho edita portaria acerca do andamento de processos, papéis e decisões administrativas a serem tomadas dentro de sua pasta, ou quando o Presidente da República baixa Decreto Presidencial regulando assuntos ligados ao âmbito administrativo da cúpula do governo federal, no âmbito da Administração Direta da União.

Da mesma forma, exemplifica-se o exercício da função típica administrativa quando o Instituto Nacional do Seguro Social edita circular dispondo de normas de serviço acerca do recadastramento de seus beneficiários, no âmbito da Administração Indireta desta Autarquia. Na forma atípica, quando os órgãos e entidades da Administração Direta exercem suas funções administrativas, pode se exemplificar o Supremo Tribunal Federal, que, além de atuar na sua função típica judicante como órgão responsável pela guarda da Constituição Federal, também exerce atividades de rotina administrativa através de seus servidores e agentes públicos quando, i.e., realiza processo licitatório para escolha de fornecedores de materiais administrativos, ou quando realiza processo de seleção pública de servidores. Tanto os órgãos quanto as entidades exercem funções administrativas, contudo sua principal diferença funda-se na existência de personalidade jurídica pelas entidades, enquanto que os órgãos, apesar de serem unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta e da Administração Indireta, carecem de tal personalidade[3].

De acordo com o que preleciona o Decreto-Lei nº 200/1967, a Administração Púlbica compreende as Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Todas essas entidadas, além de exercerem seu mister, também exercem funções administrativas, para as quais utilizam-se de servidores públicos ou empregados públicos. Antes de adentrar nos conceitos desses últimos, é necessário fazer pequena abordagem sobre as entidades antes mencionadas.

As Autarquias e Fundações Públicas, pessoas jurídicas de direito público, utilizam-se de servidores públicos para exercerem seu mister. Assim, mantêm com estes vínculo institucional. As Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, pessoas jurídicas de direito privado, contratam empregados públicos, regidos pela norma celetária, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, mantendo com estes vínculo trabalhista. Ainda que essas quatro entidades realizem concurso público de provas ou de provas e títulos para compor seus quadros funcionais, utilizam-se de vínculos diversos para reger as relações de trabalho: institucional nas Autarquias e Fundações Públicas e trabalhista nas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Os Empregados Públicos não ocupam cargos públicos, mas sim empregos públicos.

Servidor público, segundo prevê o artigo 2º da Lei 8.112/90, é “a pessoa legalmente investida em cargo público”, em órgãos, autarquias e fundações públicas federais. Em decorrência do vínculo institucional que mantêm com as entidades mencionadas acima, não terão suas controvérsias administrativas e trabalhistas resolvidas pela Justiça do Trabalho, mas sim, pela Justiça Federal, em função do vínculo institucional que mantém com o Poder Público. São ocupantes de cargos públicos, definidos pelo artigo 3º da Lei n. 8.112/90 como “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”. Ainda, o parágrafo único do mesmo artigo, prevê que “os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão”.

Dessa forma, destina-se a Lei n. 8.112/90 a regular a atuação administrativa dos servidores, ocupantes de cargos públicos no âmbito da União, em seus órgãos e entidades administrativos. A respectiva lei, além de estabelecer seu âmbito de aplicação, trata de inúmeros conceitos e regras do regime jurídico trabalhista, como férias, remuneração, vencimentos, afastamentos, licenças, indenizações, processos administrativos de servidores e suas comissões, etc.

Em seu Título IV – Do Regime Disciplinar, a partir do art. 116 ao 142, a referida lei enumera deveres e proibições aos servidores públicos federais, com a consequente punição, em âmbito administrativo, em caso de violação aos deveres e proibições enumerados. Colaciona-se o artigo 116 da norma em comento, a fim de esclarecimento dos deveres aos quais os servidores estão obrigados:

Art. 116. São deveres do servidor:

I – exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

II – ser leal às instituições a que servir;

III – observar as normas legais e regulamentares;

IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

V – atender com presteza:

a)      ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;

b)      à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;

c)      às requisições para a defesa da Fazenda Pública.

VI – levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração;

VII – zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;

VIII – guardar sigilo sobre assunto da repartição;

IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

X – ser assíduo e pontual ao serviço;

XI – tratar com urbanidade as pessoas;

XII – representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Os deveres listados acima apresentam certo grau de abstração que o caso concreto irá definir, e assim, pode-se determinar que toda violação desses deveres constitui proibição ao servidor público, pois, conforme preleciona o artigo 117, IV, caso o servidor pratique a proibição de “opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço”, ele atenta contra o artigo 116, incisos II, III, V, a, e IX de seus deveres funcionais listados acima.

Ressalte-se que a mencionada lei trata das punições administrativas, mas esclarece, em seu art. 125, que as sanções administrativas, civis e penais podem cumular-se, sendo independentes entre si. Estabeleceu a Lei n. 8.112/90 a independência das searas de responsabilidade que incidirão sobre o servidor. Esclarece-se, por sua vez, que uma ação do servidor pode ensejar infração a mais de um âmbito de responsabilidade, sendo necessária sua elucidação: Caso o servidor cometa a infração de improbidade administrativa, prevista no inciso IV do artigo 132 do estatuto, incorrerá em falta administrativa que ensejará sua responsabilização perante a Administração Pública como servidor do quadro (seara administrativa), ensejará a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário (seara civil), sem prejuízo da ação penal cabível (seara penal), nos termos do artigo 136 do estatuto em estudo[4].

Como norma que visa regular a atividade laboral lato sensu dos servidores públicos federais, a referida lei não se presta apenas a ditar as condutas que devem ser evitadas por seus servidores; mas sim, estabelece, em seu art. 127, as punições aplicáveis aos mesmos, no caso de infração às suas regras, in verbis:

Art. 127. São penalidades disciplinares:

I – advertência;

II – suspensão;

III – demissão;

IV – cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V – destituição de cargo em comissão;

VI – destituição de função comissionada.

Cada uma dessas penalidades possuem suas características peculiares, sendo aplicadas a todos os servidores que cometam as condutas descritas, contudo, foca-se na máxima penalidade administrativa que se pode aplicar ao servidor público federal, a demissão.

Difere a demissão da exoneração, posto que a exoneração não se trata de penalidade imposta ao servidor, e sim a retirada do servidor do serviço público, quer seja por sua própria vontade – modalidade de exoneração a pedido – quer seja porque o mesmo não satisfez as condições necessárias para a aprovação em estágio probatório a que está obrigado, consistente no período de 3 anos no qual o servidor irá ser avaliado quanto a sua assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade, nos moldes do art. 20 da mencionada norma. O artigo 34 traz as hipóteses de exoneração, a pedido ou de ofício, que será aplicada quando não satisfeitas as condições do estágio probatório já elencadas, ou ainda, quando tendo tomado posse, não entrar em exercício no prazo estabelecido. Por sua vez, a demissão é penalidade imposta ao servidor infrator das condutas previstas nos incisos I a XIII do art. 132, sendo que o último inciso remete aos incisos IX ao XVI do art. 117 da mesma norma.

Merecem ser listadas as hipóteses em que o servidor público será demitido do cargo público que ocupa, in verbis:

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I – crime contra administração pública;

II – abandono de cargo;

III – inassiduidade habitual;

IV – improbidade administrativa;

V – incontinência pública e conduta escandalosa na repartição;

VI – insubordinação grave em serviço;

VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

VIII – aplicação irregular de dinheiros públicos;

IX – revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

X – lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

XI – corrupção;

XII – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XIII – transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Art. 117. Ao servidor público é proibido:

(...)

IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

X – participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;

XI – atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

XII – receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

XIII – aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

XIV – praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV – proceder de forma desidiosa;

XVI – utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares.

Todas essas infrações revelam atividades graves, sendo algumas delas tipificadas como crimes no Código Penal, i.e.:

Art. 117

XI – Receber propina (...);

Art. 132

I – Crime contra a administração pública;

(...)

XI – Corrupção.

Dessa forma, condutas que são consideradas crimes pelo Código Penal (arts. 317, 333 – Corrupções passiva e ativa, Art. 323 – Abandono de função, bem como todos os crimes praticados contra a Administração Pública) também são puníveis administrativamente, sendo o servidor demitido do cargo público. É certo que, para tanto, contra o servidor será aberto processo administrativo, no qual lhe serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, garantidos constitucionalmente, bem como todos os princípios que regulam o Processo Administrativo previstos no artigo 2º da Lei n. 9.784/99 (legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência), além dos princípios constitucionais da administração pública, previstos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). O processo a ser estabelecido contra o servidor público infrator será o regulado pelos artigos 143 a 182, do Título V – Do Processo Administrativo Disciplinar, não afastando, contudo, os direitos e garantias previstos em normas citadas acima.

A demissão, ainda, por figurar como a máxima penalidade aplicada ao servidor público civil, de acordo com o inciso I do art. 141 da norma, será aplicada pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador Geral da República, nos seus respectivos âmbitos de atuação. Caso a autoridade julgadora constate que é caso de aplicação de penalidade de demissão, deverá passar o julgamento a uma das autoridades mencionadas acima, conforme dispõe o art. 167, § 3º. Assim, ressalta-se a gravidade dessa punição, que só deverá ser aplicada depois de decorrido regular processo administrativo disciplinar em face do servidor infrator das condutas passíveis de sua aplicação, pela autoridade legitimada ao julgamento, atendendo ao seu grave potencial administrativo.

Até então, não há o que se duvidar de sua constitucionalidade, posto que tal norma administrativa, promulgada após regular processo legislativo, atendendo ao quórum estabelecido para sua aprovação e atendo-se ao seu âmbito de aplicação, não possui qualquer mácula passível de invocar-lhe a inconstitucionalidade.

Contudo, ocorre que em seu art. 137, parágrafo único, a Lei estabelece que não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência de cinco condutas enumeradas do art. 132, in verbis:

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I – crime contra a administração pública [A Lei remete aos crimes descritos no Código Penal, que, uma vez cometidos, têm reflexo na esfera administrativa, acarretando a demissão do servidor público];

(...)

IV – improbidade administrativa [São as condutas elencadas pela Lei 8.429, de 02 de junho de 1992, que, tais como o item anterior, também acarretam a demissão do servidor];

(...)

VIII – aplicação irregular de dinheiros públicos;

(...)

X – lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

XI – corrupção. (comentários acrescidos)

Caso o servidor pratique quaisquer dessas condutas será aplicada a maior penalidade administrativa prevista na Lei, a demissão, atraindo, ainda, conforme dispõe o parágrafo único do art. 137, a proibição de retornar definitivamente aos quadros da administração pública federal, posto que não estabelece prazo para o cumprimento da pena, eivando, assim, o servidor como perpétuo infrator e perpétuo apenado. Abaixo, o texto legal citado:

Art. 137.  A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Parágrafo único.  Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI (sem grifos no original).

É no parágrafo único do artigo 137 que reside o centro de gravidade do artigo em questão. Questiona-se, o parágrafo único do artigo 137 é inconstitucional? Traz punição de caráter perpétuo? Deve ser retirada do ordenamento jurídico vigente ou se justifica, dados os princípios básicos de moralidade, probidade e boa-fé intrínsecos à Administração Pública Federal?

Adiante, será estudado o que se entende por penalidade de caráter perpétuo e será realizada a verificação da norma em estudo para saber se esta se adequa a tal conceito.

4.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ADMINISTRATIVOS

O art. 37 da Constituição Federal traz os princípios básicos da Administração Pública Federal, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Focando no princípio da moralidade, este seria o fundamento basilar que dá fulcro ao parágrafo único do art. 137, pois estaria livrando para sempre a Administração Federal do agente imoral, ímprobo e corrupto. A própria Constituição Federal foi promulgada numa época em que se clamava pela ética, democracia e probidade no poder público. O fato de a CF/88 ser analítica (prolixa – inúmeras regras material e formalmente constitucionais) decorre da necessidade de segurança jurídica, trazendo obrigações morais, éticas e democráticas ao próprio texto da Constituição, como o é a regra do art. 5º, XLVII, b, que proíbe penas de caráter perpétuo. Ainda, os tribunais pátrios posicionam-se a respeito de tal penalidade:

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PENA DE INABILITAÇÃO PERMANENTE PARA O EXERCÍCIO DE CARGOS DE ADMINISTRAÇÃO OU GERÊNCIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. INADMISSIBILIDADE: ART. 5 , XLVI, "e", XLVII, "b", E § 2 , DA C.F. REPRESENTAÇÃO DA UNIÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE PARA INTERPOSIÇÃO DO R.E. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 2. No mérito, é de se manter o aresto, no ponto em que afastou o caráter permanente da pena de inabilitação imposta aos impetrantes, ora recorridos, em face do que dispõem o art. 5 , XLVI, "e", XLVII, "b", e § 2 da C.F. 3. Não é caso, porém, de se anular a imposição de qualquer sanção, como resulta dos termos do pedido inicial e do próprio julgado que assim o deferiu. 4. Na verdade, o Mandado de Segurança é de ser deferido, apenas para se afastar o caráter permanente da pena de inabilitação, devendo, então, o Conselho Monetário Nacional prosseguir no julgamento do pedido de revisão, convertendo-a em inabilitação temporária ou noutra, menos grave, que lhe parecer adequada. 5. Nesses termos, o R.E. é conhecido, em parte, e, nessa parte, provido.

Supremo Tribunal Federal – RE 154134/SP, julgado em 15/12/1998. (grifado do original).

EMENTA:

“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIRETOR DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PENA DE INABILITAÇÃO PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE. ART. 5., XLVII, PAR. 2., E XLVI, LETRA E, DA CF. DEFERIMENTO.

I. OS DIREITOS E GARANTIAS EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EXCLUEM OUTROS TANTOS DECORRENTES DO REGIME E DOS PRINCIPIOS NELA ADOTADOS (ART. 5., XLVII, PAR. 2.).

II. A VEDAÇÃO AS PENAS DE CARATER PERPÉTUO NÃO PODE SER INTERPRETADA RESTRITIVAMENTE, ESTENDENDO-SE AS PENALIDADES DE SUSPENSÃO E INTERDIÇÃO DE DIREITOS CAPITULADOS NO INCISO LXVI, LETRA E, DO MESMO ARTIGO.

III. SEGURANÇA CONHECIDA.”

Superior Tribunal de Justiça –1119/DF, julgado em 18/12/1991. (grifado do original).

Na esteira da constitucionalidade, o parágrafo único do art. 137 se justifica no dever de mantença da credibilidade da Administração Pública, além do dever moral e ético de todo agente público no trato com dinheiros e patrimônios públicos, em obediência ao princípio da moralidade, não sendo admissível a volta ao serviço publico federal do servidor reconhecidamente ímprobo, corrupto. De outra forma, os administrados e a própria Administração manteriam dúvidas acerca da recém nascida moralidade-probidade do outrora ímprobo e corrupto[5].

Do lado da inconstitucionalidade, o art. 5º, XLVII, b proíbe qualquer pena de caráter perpétuo, seja administrativa, civil ou penal, e coaduna-se com a temporariedade da pena, a liberdade e a dignidade humana. Além disso, a pena possui, dentre outras, função ressocializadora, servindo à regeneração e readaptação do condenado à vida civil[6]. Dessa forma, o agente que já cumpriu sua pena está livre para assumir novamente qualquer cargo público na Administração Federal.

Nesse diapasão, tem-se um conflito presente no próprio texto constitucional: o princípio da proibição de penas de caráter perpétuo e o princípio administrativo da moralidade.

Princípios constituem axiomas, supranormas, enunciados que embasam a criação de uma regra específica. Leciona Rizzato Nunes[7] que

(...) princípios funcionam como verdadeiras supranormas, isto é, eles, uma vez identificados, agem como regras hierarquicamente superiores às próprias normas positivadas no conjunto das proposições escritas ou mesmo às normas costumeiras. (...) Nenhuma interpretação será bem feita se for desprezado um princípio. É que ele, como estrela máxima do universo ético-jurídico, vai sempre influir no conteúdo e alcance de todas as normas.

Conforme se depreende do ensinamento acima, é por meio de um princípio que se determina o alcance de determinada norma jurídica. Como supranormas, os princípios são máximas que embasam a produção de todas as regras e normas jurídicas, devendo estas guardar sempre observância aos princípios dos quais são fonte. Observando-se o conflito entre o princípio da proibição de penas de caráter perpétuo e a regra atemporal da Lei n. 8.112/90, é clara a supremacia do princípio, devendo a norma jurídica ajustar-se ao mesmo. Contudo, quando se passa a avaliar qual dos princípios deve prevalecer no texto constitucional é que deve entrar em cena um método de escolha que determine qual dos princípios terá maior incidência. Esse método é o princípio da proporcionalidade. Por esse princípio, entendido por Humberto Ávila[8] como “amplo dever de ponderação de bens, princípios e valores (...)” e que “a promoção de um não deve implicar a aniquilação de outro” deve-se adequar os bens e valores em jogo, a fim de que um sobreponha-se logicamente ao outro, sem aniquilá-lo ou excluí-lo. Assim, deve-se adequar os meios aos fins desejados pelo legislador. Passa-se então à análise dos princípios conflitantes a fim de aclarar a utilização de um em relação ao outro.

O princípio da moralidade, adotado no caput do art. 37 da Constituição Federal, não se confunde com a moralidade comum, como a de ter conceitos morais e íntegros, mas sim a moralidade estrita, de que o agente público, no exercício de suas funções, deve pautar-se de acordo com a lei. Tem-se, com isso, que a moralidade administrativa integra o princípio da legalidade, entendida como conformidade com o ordenamento jurídico. Como um dos princípios constitucionais que norteiam toda a atuação pública, com previsão expressa no caput do artigo 37 da Constituição da República, é intimamente ligada à probidade do servidor público. Assim, qualquer ato imoral cometido no desempenho das funções públicas deve sofrer reprimenda, através de processo administrativo ou judicial. Ou seja, o servidor desonesto, ou mesmo negligente, sendo o caso, deve ser demitido, por respeito aos princípios constitucionais, e como forma de manter a regularidade e a credibilidade dos serviços públicos. Porém, a partir da aplicação de dupla pena, demissão e vedação de retorno ao serviço público federal, julga-se que a lei extrapolou o alcance da moralidade administrativa.

Considerando que nenhum princípio é absoluto, deve-se interpretá-lo em consonância com os demais preceitos constitucionais, buscando-se a harmonia do ordenamento e o verdadeiro espírito da lei almejado pelo legislador. No entanto, é notável o exagero. Ora, como entender a manutenção no ordenamento jurídico de norma putativa sem limite temporal, uma vez que a Constituição Federal expressamente veda tal possibilidade?

O princípio da boa-fé traduz-se na boa atuação do administrador, entendida como atuação sem desonestidade, desprovida de elementos pessoais, de forma a alcançar e garantir o melhor cumprimento do interesse público descrito na norma. Pode ser confundida com a moralidade, posto que aquela também demonstra o agir administrativo de acordo com a lei, revelando o caráter de integração ao princípio da legalidade. É agir de acordo com a lei que deve ser o foco de todo administrador público. Ora, não há o que se falar de melhor atuação de acordo com a lei do que a agir conforme a Constituição Federal, maior lei do país, da qual todo o ordenamento jurídico é consequência e busca fundamento de validade. Não pode o administrador alegar estar agindo de acordo com a Lei n. 8.112/90 neste aspecto, a fim de validar sua gestão, visto que é claro o vício de inconstitucionalidade do qual a norma padece.

Por sua vez, o princípio da probidade administrativa remete imediatamente à boa atuação com os dinheiros públicos, e é de fundamental importância, pois é a partir da verba pública que o Estado consegue prestar os serviços essenciais aos indivíduos, como saúde, educação e segurança públicas. Nesse caso, quando o administrador aplica irregularmente dinheiros públicos, ou burla a moralidade da administração a fim de lograr proveito próprio, não só a Administração está sendo lesada, mas toda a sociedade, que confia àquela seus recursos através dos tributos pagos, e dela espera e conta com os serviços básicos e fundamentais à existência digna.

Entretanto, a opção constitucional pela proibição de penalidades de caráter perpétuo traz esse aspecto negativo, qual seja, não importa a gravidade da conduta cometida pelo indivíduo, a este jamais será cominada pena sem determinação de prazo, a fim de que não seja considerado condenado e culpado durante toda a vida por um único erro cometido contra a ordem jurídica. Ao mesmo tempo, constitui-se em garantia, visto que, ainda que socialmente reprovável a conduta do agente, este será processado, ser-lhe-ão garantidas as defesas necessárias a provar sua inocência e, caso considerado culpado, deverá pagar sua pena, sendo-lhe devolvida a liberdade ao final desta. E liberdade no sentido amplo, graças à democracia erigida pelo texto constitucional.

Dessa forma, os princípios administrativos não podem subsistir frente a ditame taxativo da Constituição Federal. Não há o que se falar de mantença da moralidade do serviço público, se, para atingir-se tal objetivo, deva-se infringir diretamente o texto constitucional, base que valida o sistema normativo administrativo.

5.INSTAURAÇÃO DA ADI n. 2975-4

Com ajuizamento datado de 25 de agosto de 2003, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, tramita no Supremo Tribunal Federal a Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 2975, que trata exatamente do tema em questão. Proposta pelo Procurador Geral da República, a ADI foca no parágrafo único do art. 137 ora estudado, explicando, sucintamente, o motivo de tal regra merecer o rótulo de inconstitucional. Aborda que o vício presente na norma situa-se na ausência de prazo para a proibição de retornar ao serviço público, nos termos esposados no presente estudo.

Dentre pedidos de informações à Presidência da República e ao Congresso Nacional, abertura de vistas à Advocacia e Procuradoria Gerais da União, intimações e conclusões, a mencionada ADI, até hoje, passados quase 15 anos, não foi julgada. Porém, tal delonga não deve ser empecilho para a correta determinação da inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 137 da Lei n. 8.112/90.

6.CONCLUSÃO

Pretendeu-se, com o presente artigo, a demonstração teórica da impossibilidade de manutenção no sistema jurídico brasileiro de norma que impõe penalidade sem determinação de prazo. Para tanto, buscou explicar que tal indeterminação de prazo não se coaduna com o direito positivo brasileiro, não apenas por afronta à dignidade da pessoa humana, mas por critérios puramente jurídicos, normativos, de cunho proibitivo constitucional explícito.

Assim, tem-se por inconstitucional e incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro o parágrafo único do art. 137 da Lei n. 8.112/90, que prevê ser impossibilitado de retornar ao serviço público federal, o agente que comete as infrações previstas nos incisos I, IV, VIII, X e XII, quais sejam, crimes contra a administração pública (estes previstos no Código Penal, arts. 312 a 359-H), improbidade administrativa, aplicação irregular de dinheiros públicos, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional, e, por fim, corrupção. Não obstante a gravidade de tais condutas, mais grave é o fato de o servidor infrator ser punido permanentemente. À guisa de exemplo: um servidor, condenado pelo crime de Condescendência Criminosa (art. 320 do Código Penal), punível com pena de detenção, de quinze dias a um mês, ou multa no âmbito penal, por sua vez, será considerado inapto, definitivamente, a exercer cargo público na administração federal no âmbito administrativo, sujeito ao regulamento da Lei n. 8.112/90. Uma vez condenado na esfera penal, coisa julgada far-se-ia na esfera administrativa, atraindo a aplicação do inconstitucional parágrafo único do art. 137. Ora, se a penalidade no âmbito criminal, em tese mais severa, culmina ao servidor pena em abstrato máxima de um mês de detenção, não poderá a esfera administrativa afastá-lo definitivamente dos quadros do serviço público federal.

Dessa forma, tem-se que a ADI n. 2975-4 deve ser julgada totalmente procedente, para julgar inconstitucional o parágrafo único do art. 137 da Lei n. 8.112/90, em razão da indeterminação de prazo que sugere ser verdadeira penalidade de caráter perpétuo, em clara afronta ao texto constitucional vigente.

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