AILTON NOSSA MENDONÇA

(Orientador)

RESUMO: Abordarei no presente trabalho o tema “Abuso do Direito”, com a pretensão de fazer um estudo sistemático. Que tem por objetivo a análise sob o enfoque dessas novas características da sociedade moderna. Para tanto, conceituarei o abuso do direito como sendo de elementos de boa-fé, econômicos, sociais e de bons costumes. Apontarei os elementos estruturais e os efeitos dentro do abuso de direito. E no final do tema, farei o estudo de um caso concreto, dentro das relações trabalhistas, mais especialmente dentro do abuso do direito de greve

Palavras-chaves: analise; abuso; direito

ABSTRACT: I will address in the present work the theme "Law Abuse", with the pretension of doing a systematic study. Its purpose is the analysis under the focus of these new characteristics of modern society. To do so, I will conceptualize the abuse of law as being elements of good faith, economic, social and morality. I shall outline the structural elements and effects within the abuse of rights. And at the end of the topic, I will study a concrete case, within labor relations, more especially within the abuse of the right to strike

Keywords: analyze; abuse; right

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. CONCEITO DE ABUSO DE DIREITO. 2. ELEMENTOS ESTRUTURAIS NO ABUSO DO DIREITO. 3. OS EFEITOS DO ABUSO DO DIREITO. 4. ANÁLISE CASUÍSTICA DO ABUSO DO DIREITO - DIREITO DE GREVE. CONCLUSÃO. REFERÊNCIA.

INTRODUÇÃO

O abuso de direito tem sido bastante analisado nos atos emulativos, ou seja, aqueles que podem ser implicados como os atos realizados pelos indivíduos com a total intenção de causar vários prejuízos a terceiros.

 Emulação, então, é o exercício de um direito com o propósito de prejudicar a outra pessoa. Melhor explicando, quer dizer que o individuo em vez de ter o intuito de tirar para si próprio um benefício, ele tem consciência que ira causar prejuízo a outra pessoa, e mesmo assim o faz.  Age de uma maneira totalmente abusiva, mesmo não havendo nenhum benefício próprio, desfruta de seu direito para conseguir prejudicar outro de uma forma ostensiva de modo a vir prejudicá-lo. Mas quando o dano causado a outrem não é ilícito e se usa apenas o seu direito, sem visar propositadamente o prejuízo de terceiros e operando de uma maneira normal, como se encontra no estado de necessidade, na legítima defesa, no exercício regular do direito e no estrito cumprimento do dever legal.

1. CONCEITO DE ABUSO DE DIREITO  

O Estado progressista de Direito exige algumas regras como leis e condutas da sociedade, para que assim sejam totalmente capazes de assegurar um bom convívio dos indivíduos em sociedade.

Desta forma, o Código Civil de 2002 efetivou essa teoria di abuso de direito, como tema de um amplo debate na doutrina.

O abuso do direito foi positivado teve sua primeira aparição no Código Civil de 1916, em seu art. 160, concluindo que: "Não constituem atos ilícitos: I - Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido".

De acordo com o C.C de 2002, se tem uma noção mais clara de como o abuso de direito é concretizando, expondo assim em seu artigo 187, o que “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

O estudo deste artigo evidencia como estão situados os atos ilícitos no abuso de direito. Compreendemos que o direito deve ser operado de uma forma equilibrada, tendo como base a boa-fé e que a convivência dentro da sociedade requer todo e qualquer respeito aos limites sociais necessários para a atividade individual na vida social. A partir do momento que o agente dos direitos opera de uma forma que ultrapasse o limite que lhe foram impostos com a boa-fé ou pelo fim econômico ou social do mesmo direito ocorre então o abuso do direito.

O abuso do direito para Roberto Senise Lisboa “é o exercício imoderado de um direito, que causa prejuízo econômico ou moral a outra pessoa”.

Já para Paulo Nader, “abuso de direito é espécie de ato ilícito, que pressupõe a violação de direito alheio mediante conduta intencional que exorbita o regular exercício de direito subjetivo”.

Portanto, por fim para deixar claro, o abuso acontece no momento em que o titular de um direito o executa afastando da verdadeira função para a qual esse direito foi designado. 

2. ELEMENTOS ESTRUTURAIS NO ABUSO DO DIREITO 

No Código Civil então vigente, há alguns conceitos de boa-fé objetiva: Em seu artigo 113 diz: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. 

A boa-fé retrata o padrão de confiança de equidade e de lealdade, que são indispensáveis para a convivência em sociedade. Assim o individuo de direito subjetivo que descumprir este princípio não está sendo justo e principalmente digno de confiança para com alguém. Por este motivo, o individuo responderá civilmente pelos seus atos praticados no momento em que abusar de seu direito para com outrem.

Boa-fé subjetiva tem duas vertentes, sendo eles o conhecimento ou desconhecimento de alguma situação.  Indica uma condição de consciência, quanto à intenção do sujeito da relação jurídica, sua íntima convicção ou seu estado psicológico. Muitas vezes pode acontecer, de haver uma falsa confusão de alguma característica do negócio jurídico que é celebrado e o contratante por sua vez é enganado por si próprio, por ter a plena convicção que algo acontece ou existe, no momento em que na verdade é que ela não ocorreu ou inexiste.

Como deixa claro Fernando Henrique Guedes Zimmermann:

Embora tanto a boa-fé subjetiva como a objetiva possuam a idéia (sic) de tutelar a confiança, na primeira se resguarda a confiança de quem acredita em uma situação aparente. já na objetiva a de quem acreditou que a outra parte procederia de acordo com os padrões de conduta exigíveis. Se em ambas há um elemento subjetivo, só na boa-fé objetiva existe um segundo elemento, que é o dever de conduta de outrem.

Nos elementos com a finalidade econômica, é o proveito ou a beneficio material que o titular de direito ocasionou a outra parte, explorando de seu direito, e usufruindo de um direito que na verdade não lhe pertence.  

Raymond Saleilles afirma que:

O ato abusivo é um ato anormal, porque contraria a finalidade econômica e social do direito – ato sem conteúdo jurídico, economicamente prejudicial e reprovado pela consciência pública. O critério é eminentemente econômico.

Já no caso do fim social são todos e quaisquer os preceitos morais e legais que a sociedade deseja como forma de obter uma conquista com a paz e harmonia, sem precisar abusar de um direito que não é seu.

Salienta sobre o assunto Sérgio Cavalieri Filho: 

E o fim social é tudo que a sociedade pretende atingir, como a pás, a ordem, a harmonia, a solidariedade, o bem comum, etc., o que também deverá ser sopesado pelo juiz, quando do julgamento final.

Já aos bons costumes, são práticas relacionadas ao comportamento do indivíduo, determinado pela crença e tradição. Trata-se de condutas ético-jurídicas que foram instituídas dentro da sociedade, ou melhor, é um conjunto de regras de hábitos e reiteradas em um determinado ambiente e momento realizado por pessoas corretas e justas.  Desta forma, ocorrerá o abuso do direito no momento em que o titular de direito violar às práticas que estão inseridas dentro da sociedade.

3. OS EFEITOS DO ABUSO DO DIREITO

Mesmo com o Código Civil de 1916 não determinar nada acerca dos resultados jurídicos do ato abusivo, doutrina e à jurisprudência já apontava duas possíveis consequências jurídicas do exercício abusivo do direito. O dever de indenizar como sendo a primeira. A doutrina, principalmente, sempre entendeu a teoria do abuso de direito como uma das principais causas da responsabilidade civil, mesmo havendo posicionamento defendendo a sua autonomia.

Uma vez cumprindo os requisitos do dever de indenizar, a pessoa quando exceder os limites do exercício dos seus direitos devera ressarcir os indivíduos que sofreram prejuízos com tal abuso.

Desta maneira, nos casos em que não houver dano, o dever de indenizar fica afastado, mas, existe uma consequência jurídica, o qual é defendido pela doutrina, que independente de qual seja a nulidade do ato abusivo, mesmo que, se tratando de uma conduta contrária ao ordenamento jurídico, não tem como admitir a sua validade perante a sociedade na qual ocasionara efeitos.

Outro grande exemplo tem relação à interpretação sistemática incluso nos artigos 104, II, 166, II e III e do artigo 182, todos do Diploma Civil Pátrio, que nos diz respeito aos abusos originários dos negócios jurídicos.

Pode-se, então, garantir que a obrigação de indenizar é o principal resultado do abuso de direito; com ou sem dano a reparar, esse exercício abusivo do direito tem efeito de uma ilicitude que, com os efeitos possíveis, gera sempre a invalidade do ato jurídico

4. ANÁLISE CASUÍSTICA DO ABUSO DO DIREITO - DIREITO DE GREVE

Greve é uma paralisação combinada do trabalho para o fim de solicitar uma pretensão perante o empregador, desta maneira, deixa bem claro, que greve não é a paralisação de apenas um trabalhador, pois se precisa de um grupo com interesses comuns.

Logo o direito de greve encontrado em nossa Constituição Federal, tem a sua dinâmica mencionada na Lei n º 7.783/89 que já tem, em seu art. 9º, §2º, a penalidade de todos os grevistas que abusarem de alguma forma do direito de greve.

Desta maneira, o direito de greve não trata apenas de um direito absoluto, pois a sua norma prevê hipóteses de limitação deste direito, como por exemplo, pelo atendimento das necessidades inadiáveis, e atividades cuja paralisação poderá ocasionar prejuízos de grande ordem à sociedade. Como deixa claro o art.11 e seu parágrafo único, in verbis:

Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação de serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.  

Parágrafo único. “São necessidades inadiáveis da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

Desta forma, a norma, por mais que vede a despedida de empregados ao longo da greve, determina que os serviços julgados como essenciais continuem em funcionamento, sabendo ainda, em seu art. 9º, que:

Art. 9º. Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resulte em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento.

Desta maneira, observa-se que quando há uma greve envolvendo serviços ou atividades essenciais e não for obedecida às regras de continuidade das atividades essenciais e necessárias à sociedade, a greve deverá ser considerada abusiva e, por este motivo, será ilegal, permitindo então, à contratação por parte do empregador de força suplementar para melhor atender os serviços necessários à garantia da continuação dos serviços e atividades de interesse público consideradas essenciais, sob a pena, de o Poder Público interferir, por força do que está disposto no art. 12 da Lei de Greve.

Salienta então, que não é absoluto o direito de greve, especialmente quando o direito do empregador e do trabalhador está com interesses da coletividade, igual nos casos dos serviços prestados por concessionárias ou permissionárias e serviços de interesses públicos, sendo este o que se enquadra na categoria dos metroviários.

Usarei então o caso da recente greve dos metroviários do Rio Grande do Sul, para embasar minhas considerações extraídas do Jornal Diário Popular (on line):

Greve causa transtornos aos usuários do metrô em Porto Alegre

Milhares de usuários do trem que faz o percurso de São Leopoldo a Porto Alegre tiveram de recorrer a outros meios de transporte para chegar ao trabalho e às universidades ao amanhecer desta segunda-feira porque encontraram o serviço paralisado por uma greve.  Como os ônibus metropolitanos ficaram superlotados, muitos passageiros tiveram de esperar por tempo superior ao previsto nas paradas até conseguir embarcar em um dos coletivos.

Quem optou pelo carro também enfrentou transtornos e atrasos porque a BR-116, principal ligação rodoviária entre as cidades, também ficou congestionada. Ao longo da manhã, o fluxo se normalizou à medida que a demanda decaia. É provável que os contratempos voltem no final da tarde, no horário do retorno para casa.

Metrô 

O sistema metroviário da região metropolitana de Porto Alegre atende cerca de 180 mil usuários por dia. São moradores da capital gaúcha e de Canoas, Esteio, Sapucaia do Sul e São Leopoldo. A rede é operada pela estatal federal Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A. (Trensurb). Uma cerimônia de inauguração de duas novas estações, de um trecho em ampliação, para Novo Hamburgo, estava prevista para esta segunda-feira (21), mas foi suspensa quando os trabalhadores anunciaram a greve, na quinta. A presidente Dilma Rousseff participaria da solenidade.

A greve de 24 horas deve terminar à meia-noite. O Sindicato dos Metroviários (Sindimetrô/RS) reivindica reajuste salarial de 21,5% e reclama da falta de contrapropostas da empresa, que, por sua vez, alega que abriu negociações e tem prazo até 30 de maio para apresentar um índice.  A Justiça estabeleceu multa de R$ 70 mil a cada período de pico - das 5h30min às 8h30min e das 17h30min às 20h30min - sem atendimento à população, mas o sindicato alega não ter sido notificado da decisão.

Ficou evidenciada no caso em analise a prática do abuso de direito, exceto em consequência dos prejuízos econômicos e sociais sofridos pela sociedade a qual fora privada de um serviço fundamental, sem qualquer respeito ao que determine a legislação quanto ao particular, caracterizou-se pelo descumprimento de determinação judicial, no sentido de que nos horários de pico fosse mantido o efetivo da frota em funcionamento, a fim de garantir a continuidade do serviço que é essencial.

CONCLUSÃO 

 É preciso considerar que, segundo o nosso sistema jurídico, aquele individuo que faz uso do seu direito com finalidade diferente a qual se destina, responderá assim pelos danos causados a terceiros, pois se caracteriza como abuso de direito.

De tudo aquilo foi exposto, chega-se a conclusão de que não é uma tarefa fácil a diferenciação do uso legítimo dos dispositivos processuais de defesa e a efetiva confirmação do abuso de direito de defesa e do manifesto protelatório.

Da mesma maneira que, na extensão do direito material, fica extremamente difícil distinguir quando um direito legítimo está sendo usado para prejudicar terceiros ou sendo usado com abuso pelo seu titular, ou quando tal manejo estará dentro do exercício legal deste mesmo direito.

REFERÊNCIA

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, 7ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2007

LISBOA, Roberto Senise. Direito Civil de A a Z. Barueri: Manole, 2008.

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Parte Geral – vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Vol.4. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Saraiva 2003, p. 46.

SALEILLES, Raymond. Código Civil. Vol. 1 p. p.472-473. Apud MARTINS, Pedro Baptista. Op.cit.

SOARES, Paulo Brasil Dill. Princípios Básicos de Defesa do Consumidor: Institutos de Proteção ao Hipossuficiente. Leme/SP: LED, 2001.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.  Vol. 2, 2 ed. São Paulo: Atlas, 2002

ZIMMERMANN, Fernando Henrique Guedes. A Introdução da Boa-fé Objetiva nos Contratos sob a Égide do Novo Código Civil. Disponível em: http://juridico.digibase.ca/forum index.php?s=c65632d90e9af0658aedc8089cfa2874&showtopic=14 Acesso em 14/12/2004.