PEDRO MANOEL CALLADO

(Orientador)[1]

RESUMO: O presente trabalho irá expor de maneira ampla, porém objetiva o instituto da adoção e a possibilidade de adoção de crianças por casais homoafetivos. Para tanto irá definir os conceitos de família, a homossexualidade e os recentes julgamentos sobre o tema, as controvérsias acerca da adoção e qual o entendimento que tem prevalecido. Ao fim, uma conclusão sobre a temática, e possíveis soluções para eventuais conflitos existentes entre legislação e jurisprudência sobre o tema.

Palavras-Chave: adoção; homoafetividade; família.

ABSTRACT: This work will expose broadly, however objective the institution of adoption and the possibility of adoption of children by homosexual couples. To do so will define the concepts of family, homosexuality and the recent judgments on the issue, the controversy about the adoption and which the understanding that has prevailed. At the end, a conclusion on the issue and possible solutions to any conflicts between legislation and jurisprudence on the subject.

Key-Works: adoption,homoafetividade, family.

1.     INTRODUÇÃO

Segundo Gonçalves (2014, p. 362): “Adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”.

No atual ordenamento jurídico brasileiro não há qualquer distinção entre filhos, como prevê a Constituição Federal em seu artigo 227 § 6 º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

O direito tem que fornecer estabilidade para os cidadãos, mas não pode ser inflexível jamais, isso porque a sociedade está em constante mudança e evolução, e cabe às normas jurídicas irem se moldando conforme a realidade do atual momento, isso porque, apesar das nossas leis não serem baseadas em costumes, elas têm que refletir o que é considerado adequado e correto pelo povo.

O instituto da adoção, passou por uma evolução significava. Deixou de desempenhar apenas o papel de proporcionar filhos aos casais estéreis, com grandes restrições como era no Código de 1916, que visava apenas o interesse da família disposta adotar para a atual lei de adoções previstos na Lei n.12.010, de 3 de agosto de 2009, que tenta buscar um ambiente adequado para a criança ou adolescente, levando em conta o melhor interesse da criança ou adolescente.

Em relação ao melhor interesse da criança, o artigo 5º, § 2º da Constituição da República junto com a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n. 99.710/90 demostram essa nova tendência.

Segundo Dias (2016, p. 565):

 O filho não é uma "coisa", um objeto de propriedade da família biológica. Quando a convivência com a família natural se revela impossível ou é desaconselhável, melhor atende ao seu interesse - quando a família não o deseja, ou não pode tê-lo consigo - ser entregue aos cuidados de quem sonha ter um filho.

Desta forma, está claro que atualmente, o cerne da questão na hora de analisar se um casal é ou não adequado para a adoção de uma criança, deve girar em torno daquilo do que será melhor para o menor.  Logo, deve ser analisado se a orientação sexual dos pais e a formação da estrutura familiar (homem/homem, mulher/mulher, homem/mulher) podem servir como base para análise da concessão da adoção.

2.                OBJETIVOS

Analisar de forma ampla o instituto da adoção e a possibilidade e procedimento de adoção por casais homoafetivos e algumas de suas vertentes.

3.                METODOLOGIA

Analise do Código Civil, onde se encontram presentes texto legal sobre a família e também sobre a adoção, além de obras doutrinárias e artigos a respeito do assunto.

4.                RESULTADOS 

4.1              QUEM PODE ADOTAR?

Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 em seu artigo 42: “Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil”. Sendo que estão proibidos de adotar os ascendentes e os irmãos.

Entretanto, em complemento, diz Gonçalves (2014, v. 6, p. 370):

O estado civil, o sexo e a nacionalidade não influem na capacidade ativa de adoção. Está implícito, no entanto que o adotante deve estar em condições morais e materiais de desempenhar a função, de elevada sensibilidade, de verdadeiro pai de uma criança carente, cujo destino e felicidade lhe são entregues.

Logo, vemos que o ECA foi excessivamente conciso e impreciso, uma vez que não basta ser maior para adotar uma criança, devem ser levados em consideração muitos outros aspectos além desses. Afinal de contas, é o destino de uma criança que está praticamente sendo decidido. Deve-se tomar a maior cautela para que seja feita uma escolha boa.

Pode ser facilmente percebido que no instituto da adoção há poucas controvérsias e dicotomias, o problema surge quando se trata de adoção por casais homoafetivos, assunto esse que gera muita discussão e discordância entre a população.

Isso porque grande parte da população tem como religião o cristianismo ou o catolicismo, religiões essas que desde sempre criticara muito a homossexualidade, que até certo tempo atrás era vista como doença ou perturbação mental. Apesar das leis já terem evoluído muito nesse assunto, com a previsão da união familiar entre pessoas do mesmo sexo e as decisões dos tribunais permitindo o casamento, essa evolução não chegou ainda no pensamento de algumas pessoas. 

O artigo 7º do ECA garante à criança: Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Pela leitura fica claro que a intenção do legislador é garantir que as crianças que foram privadas do convívio familiar possam ter a possibilidade de encontrar uma nova família e que assim lhe sejam garantidas necessidades básicas, como proteção à vida, à saúde e ao cuidado familiar.

4.2              ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAL.

De início, a adoção se dava individualmente fundamentada no melhor interesse do adotado como exemplificado em decisão preferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro apud Gonçalves (2014, v. 6, p.371):

A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho a adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens.

Porém, tal situação gerava um imenso prejuízo à criança, pois apenas era reconhecido o vínculo com apenas um dos indivíduos do casal, assim como expõe Dias (2016, p. 581):

O resultado também vinha em prejuízo à criança. Vivendo em família homoafetiva e possuindo vínculo jurídico com somente um do par, restava absolutamente desamparada com relação ao outro, que também considerava pai ou mãe, mas que não tinham os deveres decorrentes do poder familiar. O não estabelecimento de uma vinculação obrigacional gerava a absoluta irresponsabilidade de um dos genitores para com o filho que também era seu.

Vemos que é muito claro e lógico o raciocínio, uma vez que a criança já havia sido adotada por um integrante do casal, e já vivia no seio da família homoafetiva. Logo, a negativa por parte dos tribunais era infundada e sem sentido. Apenas privava a criança de ser reconhecida por seus dois pais ou duas mães.

Decisões como essas foram se tornando cada vez mais frequente, conforme o passar do tempo e a aceitação das relações homossexuais na sociedade. Atualmente é pacífico o entendimento de que casais homoafetivos podem adotar crianças, pois a adoção tem como foco principal o bem estar do menor, conforme dito alhures, e também porque a homossexualidade não é mais vista como doença, anormalidade ou desvio de conduta.

Desta forma, apesar de ainda não estar consolidado por meio de nenhuma lei, é pacífico o entendimento de que casais homoafetivos podem adotar crianças.

4.3              JURISPRUDENCIA DO STF RECONHECENDO UNIÃO ESTAVEL.

Nos tempos atuais, depois de tantos casos horrendos de discriminação contra homossexuais, uma medida foi tomada. Vejamos um julgada que fala dessa mudança brevemente:

Data de publicação: 10/06/2013

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR. ADOÇÃO OU GUARDA DE CRIANÇA. LICENÇA REMUNERADA DE 120 DIAS. CONCESSÃO. DIREITO DO FILHO. CASAL HOMOAFETIVO. DISCRIMINAÇÃO. VEDAÇÃO. 1. A licença é direito também do filho, pois sua finalidade é "propiciar o sustento e o indispensável e insubstituível convívio, condição para o desenvolvimento saudável da criança" (TRF da 3ª Região, MS n. 2002.03.00.026327-3, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, j. 24.11.05), razão pela qual a adotante faria jus ao prazo de 120 (cento e vinte dias) de licença remunerada. 2. Pelas mesmas razões, é razoável a alegação de que importaria em violação à garantia de tratamento isonômico impedir a criança do necessário convívio e cuidado nos primeiros meses de vida, sob o fundamento de falta de previsão constitucional ou legal para a concessão de licença de 120 (cento e vinte) dias, no caso de adoção ou de guarda concedidas a casal homoafetivo. De todo modo, após a ADI n. 132 não mais se concebe qualquer tipo de discriminação ou mesmo restrição legal em razão de orientação sexual. E, como consectário lógico, à família resultante de união homoafetiva devem ser assegurados os mesmos direitos à proteção, benefícios e obrigações que usufruem aquelas que têm origem em uniões heteroafetivas, em especial aos filhos havidos dessas uniões (STF, ADI n. 4277, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.11).

TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 32763 MS 0032763-15.2012.4.03.0000 (TRF-3). (g.n.)

Portanto, já está previsto que não deve haver distinção entre heterossexuais e homossexuais, logo, isso deve ser aplicado em todos os campos o mundo jurídico, inclusive no instituto da adoção. Isso pode ser visto facilmente nos últimos julgados acerca da adoção:

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo TJ/SP.

Ação: de adoção unilateral da menor L.B.V., ajuizada por D.H.M. e S. recorrida pela qual busca a adoção da filha biológica de sua companheira C.C.V., com quem mantém união estável.

Sentença: concedeu a adoção unilateral de L.B.V. a D.H.M. e S., com fundamento nos artigos 6º, 42 2º e 43, todos da Lei 8.069/90.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.281.093 - SP (2011/0201685-2)

São Paulo

Câmara Especial

Apelação 0004884-79.2011.8.26.0457

Registro: 2012.0000348490 

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0004884-79.2011.8.26.0457, da Comarca de Pirassununga, em que são apelantes XÁDIA ROBERTA FERREIRA ZANATTA CITAL e ANA LÚCIA DE OLIVEIRA, é apelado PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DE PIRASSUNUNGA.

ACORDAM , em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, para reformar parcialmente a r. sentença de fls. 53/60, a fim de excluir dela a vedação para eventual adoção de criança do sexo masculino. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICE PRESIDENTE (Presidente sem voto), PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO E PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL.

São Paulo, 23 de julho de 2012

4.4  O PRECONCEITO

Muitas pessoas vêm homossexuais com maus olhos, e isso se reflete nas crianças. O bullyng atualmente é comum nas escolas, e crianças que tem pais homoafetivos podem ser os maiores alvos disso, justamente, por não haver no seio familiar o ensino sobre a diversidade sexual. O preconceito está na sociedade como um todo, e como pode ser facilmente percebido, nas escolas. A fase inicial de uma criança é a grande formadora de seu caráter e de sua personalidade, conforme estudos. Levinzon afirma que (2004, p.11): “a relação da criança com seu ambiente, especialmente com seus pais, tem um papel preponderante na possibilidade de desenvolver suas potencialidades e nos distúrbios psíquicos que pode vir a apresentar quando adulta”.

Logo, se o fato de uma criança ser adotada por pais homossexuais ser um fator predominante para sua vida escolar, isso poderia passar a ser visto como algo que deve ser analisado na hora de conceder ou não a adoção.

Costa (2002; p.49-50) fala que um dos principais problemas que pode haver numa adoção por pais homoafetivos é o preconceito que a criança sofreria, por outro lado, esclarece que:

[...] especialistas sugerem que os pais gays e as mães lésbicas devem revelar sua orientação sexual a seu filho o mais cedo possível. Lá pelos seis anos ele já tem condições de assimilar essa revelação. A questão não deve ser tratada como um tabu, podendo falar do assunto quando sentir necessidade, sem precisar espalhar aos quatro ventos a notícia. As crianças devem conviver o máximo possível com pessoas do sexo oposto ao dos pais, quando estes forem homoafetivos. Para os pais dos amiguinhos dos filhos do homoafetivo é bom deixar claro que ninguém se torna homossexual por ser amigo ou frequentar a casa de um filho de pessoal com orientação homoafetiva. A sexualidade se forma muito mais por aspectos psíquicos internos individuais, que não podem ser controlados, do que por aspectos externos. Conviver com o homoafetivo é uma forma de aprender a lidar e respeitar as diferenças individuais, o que será muito útil à criança quando ela se tornar um adulto. Deve falar sobre o assunto com seu filho caso ele lhe indague sobre o caso e mostrar para ele que existem várias formas de família atualmente e o mais importante é que impere entre eles o amor e o respeito” (COSTA, 2002; p. 49-50).

Ademais, fica uma questão a ser analisada: a sociedade a todo momento evoluiu tendo que superar dogmas, e o mesmo acontece com essa questão do preconceito com homossexuais. A sociedade não pode retroagir para evitar possíveis danos. Não bastasse isso, conforme bem explica Maria Berenice Dias:

Essas preocupações, no entanto, são afastadas com segurança por quem se debruça no estudo das famílias homoafetivas com prole. As evidências trazidas pelas pesquisas não permitem vislumbrar a possibilidade de ocorrência de distúrbios ou desvios de conduta pelo fato de alguém ter dois pais ou duas mães. Não foram constatados quaisquer efeitos danosos ao normal desenvolvimento ou à estabilidade emocional decorrentes do convívio de crianças com pais do mesmo sexo. Também não há registro de dano sequer potencial ou risco ao sadio estabelecimento dos vínculos afetivos. Igualmente nada comprova que a falta do modelo heterossexual acarreta perda de referenciais a tornar confusa a identidade de gênero. Diante de tais resultados, não há como prevalecer o mito de que a homossexualidade dos genitores gere patologias nos filhos (DIAS, 2010).

Desta forma, fica evidente que atualmente não há mais problema com a adoção de crianças por pais homossexuais. Na verdade, isso amplia ainda mais as possibilidades de crianças abandonadas. A orientação sexual de uma pessoa em nada influi em seu caráter e personalidade. Conforme pode ser visto no artigo, o problema central é muito mais o que sociedade preconceituosa vai fazer do que com os pais adotivos em si.

A fim de ilustrar bem a situação, segue abaixo trechos de uma reportagem de um garoto que foi abandonado, e que aos 10 anos foi adotado por pais gays, e a professora de escola pediu que ele escrevesse sobre ele mesmo. É interessante observar o preconceito que a criança passou no próprio orfanato e como foi a sua resposta a isso, pelas suas próprias palavras:

Uma vez eu morava só com meu pai, e um dia ele morreu e ninguém me quis, daí eu fui morar num orfanato. Passou muito tempo eu conheci dois pais homem que gostaram de mim eles me adotaram e partir desse dia eu me fiquei muito feliz. Eu amo muito esse dia esse dia nesse dia que conheci eles estou vivendo muito bem, muito feliz com eles, eles me amam e eu amo eles.

Nós brincamos nos divertimos, sentimos dor e choramos juntos, e nós três somos felizes e amamos uns aos outros. Eu ser adotado eu não tenho vergonha e amo muito eles e minha outra família que eu tinha não me amava e eu era triste, mas essa família eu sinto que me ama e eu vou dar muito valor a ela, porque eu amo muito ela.

O menino mais feliz do mundo chama João sou eu.

De João para meus dois pais homem que eu amo muito."

5.                  CONCLUSÃO

Concluído, o processo de adoção tem uma notável evolução histórica motivada pelos anseios da sociedade, em princípio a sociedade buscava apenas os interesses dos adotantes pois os adotados eram vistos como indesejáveis, com a evolução da sociedade passou-se a reconhecer e dar valor ao adotante, como um sujeito dotado direitos individuais como qual quer outro, concepção expandida na constituição federal de 1988.

Nesse contexto já não se sustenta a negativa ao adotante fundamentada em sua opção sexual, pois o mesmo é um sujeito de direitos individuais e que incluem a igualdade formal e tal negativa só iria causar prejuízos ao adotado pois não iria haver o reconhecimento da situação de fato, sendo reconhecido apenas um dos adotantes como seu responsável legal. Como foi claramente demonstrado, o problema é muito mais social do que legal ou psicológico. Falta empatia no ser humano.

É inegável que a sociedade brasileira é altamente prematura e infantil mentalmente quando se coloca em pauta assuntos como esses, o preconceito está enraizado em grnade parte da população e para dizimá-lo é necessário tempo e implementação de medidas de conscientização e educação acerca dessas temáticas, que possa instruir as crianças.

REFERÊNCIAS

Ap. 14.332/98, 9ª Câm. Cív., rel. Des. Jorge de Miranda Magalhães, DORJ, 28-4-1999.

COSTA, Tereza Maria Machado Lagrota. Adoção por pares homoafetivos: uma abordagem jurídica e psicológica. (Monografia) Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais Vianna Júnior , 2002. Disponível em http://intranet.viannajr.edu.br/revista/dir/doc/art_10005.pdf. Acesso em 21. de mai. 2018.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11º edição. 2016.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Volume 6. 2015.

JOSÉ, Maria José Alves; VIANA, Pamela Larissa. Adoção de crianças por casais homoafetivos e o desenvolvimento psicológico dos adotados. Disponível em http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15292>. Acesso em: 20 de mai. de 2018.

JUSBRASIl. Seção de Jurisprudências. Disponível em<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=Ado%C3%A7%C3%A3o+por+Casais+Homoafetivos>. Acesso em 30 set. 2016.

LEVINZON, Gina Khafif. A adoção na clínica psicanalítica: o trabalho com os pais adotivos. Mudanças – Psicologia da Saúde, São Paulo, v.14, n.1, p. 24-31, jan-jun 2006. Disponível em:. Acesso: 19 de mai. de 2018.