RESUMO: A presente obra, utilizando a metodologia de pesquisas bibliográficas e jurisprudencial, se propõe a realizar uma análise da Teoria Objetiva da Posse de Rudolf von Ihering, internalizada no Código Civil de 2002.

Palavras-chaves:. Função social; Posse

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Análise crítica da obra de Rudolf von Ihering; 3. Aplicação da Teoria Simplificada da Posse no Código Civil de 2002; 4. A função social da posse; 5. Conclusão; 6. Referências

1. Introdução

Posse e propriedade, apesar de juridicamente serem conceitos distintos, são, no cotidiano leigo, encaradas como certa sinonímia. O presente trabalho, partindo-se desse pressuposto pretende traçar uma evolução do conceito de posse, a partir dos estudos realizados por Rudolf von Ihering em contraponto à teoria de Savigny.

2. Resumo Crítico da Obra de Rudolf von Ihering 

Inicialmente, Jhering procede a uma comparação crítica quanto à indistinção dos conceitos de posse e propriedade para os leigos, ou melhor, aqueles que não tem acesso pleno ao saber jurídico. No entanto, é inegável que, no plano eminentemente fático, seja possível que estas pessoas reconheçam e diferenciem o proprietário e o simples possuidor.

É, sobretudo, pela análise dos casos concretos que o não-jurista pode, sem muita dificuldade, compreender os fenômenos da posse e da propriedade, assim como as suas implicações quanto a algumas obrigações atinentes a esta relação.

Quanto a esta parte introdutória da obra de Jhering, Sílvio de Salvo Venosa, assim, explanou:

Distingue-se o jurista dos demais membros da sociedade pela diferença imediata que ele estabelece entre as noções de posse e propriedade. Isso porque vulgarmente não se estabelecem distinções entre os institutos, sendo vocábulos de uso equivalente. Nesse sentido é comum ouvir dos leigos referências a pessoas de grandes posses, grandes posses imobiliárias, quando a referência é à propriedade e não à posse. No entanto, como expusemos até aqui, mesmo ao leigo a distinção entre posse e propriedade é instintiva e aflui com facilidade até aos espíritos mais toscos.[1]

O autor, inclusive, afirmou que o senso comum denota a posse enquanto poder de fato, antiteticamente à propriedade, que seria um poder de direito. E exatamente pelo proprietário ter o direito sobre o bem, é facultado a ele transferir a posse a outrem. Há, contudo, casos em que a posse é tirada dele à força, sem que haja nenhum ato volitivo ou consensual.

Na primeira hipótese, Jhering denomina de “posse justa” e, por este atributo, o proprietário deve respeitá-la; já na segunda, chamou de “posse injusta” e, contra ela, o proprietário pode intentar uma ação judicial por estar protegido o seu direito de disposição do bem.

Ante o que foi dito, o eminente autor procura destacar o valor do direito de possuir, porque que de nada adiantaria a propriedade se não tiver o sujeito condições de utilizá-la economicamente para atender as suas necessidades. Muito interessante a oração empregada para exprimir tal ideia: “A propriedade sem a posse seria um tesouro sem chave para abri-lo, uma árvore frutífera sem a competente escada para colher os frutos”.

Assim é que, para ele, o valor da posse reside na sua utilização econômica, no sentido de poder extrair dela um verdadeiro proveito, seja ele qual for. A posse, portanto, é um “meio para alcançar um fim”. Por isto, nada mais aceitável que o proprietário tenha o direito à posse.  

Ressaltando a importância da posse, cita a reivindicatio do Direito Romano, através da qual o proprietário tem o justo direito de recuperar a posse da coisa de qualquer indivíduo, por meio da força privada, reservando o direito de recorrer a uma instância, na eventualidade de não conseguir reaver a coisa. Com sinonímia entre posse e propriedade, pela simples prova feita pelo proprietário de algum dos modos de aquisição legalmente aceitos, teria ele o direito de ter a posse restituída.

Em Roma, também se pode dizer que houve uma adequação do Direito aos novos casos que despontam no mundo real. Nesta trilha, estendeu-se a reivindicatio a outras pessoas, distintas do proprietário, a quem este teria concedido o direito de posse sobre a coisa (jus in re). Também vale mencionar a situação do bonae fidei possessor, ou melhor, aquele que, embora julgue ter adquirido a coisa de modo regular, desconhece obstáculos particulares a impedir o seu direito à propriedade. 

Ao final do primeiro tópico, o autor realça a posse enquanto condição e base para o nascimento de certos direitos e o fato de conceder ela mesma a proteção possessória necessária para assegurar o bem.

Inobstante não haja a negativa, pelo autor, da superioridade da propriedade sobre a posse, ressalta que a primeira não poderá nascer sem a segunda, notadamente pelo prestígio da traditio nas simples convenções para efeito de transferência de propriedade.

Em outras palavras: um dos requisitos necessários para nascer ao sujeito o direito legítimo à propriedade é a existência de um ato anterior de posse, excetuando-se a aquisição à título de herança ou legado. A perda posterior da posse, no entanto, é incapaz de desconfigurar o direito de propriedade.

Há, neste particular, uma valorização da posse enquanto “ponto de transição momentânea para a propriedade”.

Quanto ao aspecto da temporariedade, ressaltou Jhering os casos atinentes ao usucapião, em que se mostra imprescindível a situação de posse duradoura, além de concorrência de demais condições legais.     

O autor destaca a posse como instituição independente, porquanto ela assegura, por si só, o possuidor contra todo e qualquer ataque ao seu bem. Na verdade, esta prerrogativa dada ao possuidor dura até que outro o despoje desta condição com a prova de seu jus possidendi. 

No Direito Romano, tal proteção permitia distinguir as espécies de posse: posse juridicamente protegida (ou posse jurídica – civil), a posse juridicamente desprovida de proteção (ou posse natural ou detenção-posse) e a posse viciosa.

Esta última restringia seus efeitos à relação existente entre o possuidor justo e o injusto. Nestes casos, era autorizado o uso da violência, fazendo o verdadeiro possuidor justiça por si mesmo. Isto, inclusive, foi alvo de nota do autor, para quem a legitimidade da justiça privada, admitida pelos romanos, não merece mais guarida nos modernos tempos, em virtude da necessidade proeminente de submeter as controvérsias à apreciação judicial.

Para Jhering, só o possuidor jurídico (civil) tem o privilégio de empregar a violência para fazer justiça, sendo isto defeso ao possuidor natural.

No quarto capítulo de sua obra, para definir a intrínseca relação entre posse e propriedade, Jhering definiu: “onde a propriedade não é possível, objetiva ou subjetivamente, a posse também não o é”.

É, sem sombra de dúvida, de causar certa perplexidade a declaração do autor acerca da situação em que alguém se apodera injustamente da posse de uma coisa, mediante violência, por exemplo, e, obtém a posse de um direito, ao passo que o sujeito que obteve de modo justo não merece proteção.

O autor também menciona relações de posse derivada, ou seja, aquelas em que o proprietário, através de contrato, permite que outrem fique com a posse da coisa, sob a condição de restituí-la posteriormente.

Nesta hipótese, o sujeito não tem posse própria, mas tão-somente o exercício da posse alheia. Para o autor, isto decorre de uma ficção jurídica, pois para que haja posse, em Roma, “é preciso que na pessoa do possuidor exista a mesma vontade que na do proprietário (animus domini)”.   

Jhering, nesta parte de sua obra, também passa a explicitar a mera detenção, destacando a falta de proteção possessória ao mero detentor, pois estaria a salvo o direito do proprietário, nos casos de arrendamento, de livrar-se a todo momento de um colono inquilino desagradável, por ter este último uma invencível dependência quanto ao primeiro.

No que se refere à razão legislativa em relação à este instituto, o brilhante autor sustenta que enquanto é negada a proteção possessória ao colono e ao inquilino, o direito Romano cuida em reconhecê-la ao possuidor injusto.

Para explicar isto, Savigny creditava ao interesse na manutenção da paz e da ordem pública. Em contraponto, Jhering entende que a proteção possessória “foi instituída com o fim de aliviar e facilitar a proteção da propriedade”, concluindo igualmente que atentar contra a relação possessória é lesar a própria personalidade.

Procede mais uma vez a uma comparação entre os dois fenômenos ao asseverar que “a posse é a exterioridade, a visibilidade da propriedade” e o possuidor é o proprietário presuntivo.

Da mesma maneira diz que é inevitável o fato de a proteção possessória pode beneficiar o não-proprietário, porque o fim principal é facilitar a posse da propriedade.

No que pertine às ações para reaver a coisa ou garantir a sua manutenção, justifica a divisão através das possessórias (Interdicta possessoria) e o petitório (petitorium judicium). Na primeira, a facilidade da prova – ante a exterioridade da posse -, pode proteger aqueles que não tem direito a ela, por ter obtido mediante violência, por exemplo. Esta seria uma conseqüência legislativa desagradável e, por isto mesmo, resguarda-se o direito do justo proprietário, através do juízo petitório.

Dizendo de outra forma: a proteção possessória foi introduzida para o possuidor, pela possibilidade de este provar o seu status de maneira mais simples. Contudo, o proprietário tem, por meio da ação petitória, a segurança quanto ao seu direito em relação à coisa, ou melhor, “a decisão do possessório não prejulga a do petitório”.

No capítulo cujo título é “a posse é um direito”, Jhering remonta ao debate quanto à natureza da posse. O autor opina por constituir ela um direito de uma espécie particular. E exemplifica este posicionamento doutrinário dominante, a partir da sucumbência do possuidor em face do proprietário reivindicante; desta maneira, “o puro fato desaparece perante o direito”.

No plano eminentemente teórico, o eminente jurista procura estabelecer uma sinonímia entre a posse e os interesses juridicamente protegidos. Quanto à crítica feita por Kuntze de que um direito pode não ter o menor interesse para o possuidor e, ainda assim, ser alvo de proteção jurídica, Jhering respondeu que fez referência ao interesse abstrato, que diz respeito à elaboração da norma jurídica pelos legisladores, a variar a depender do referencial espacial e temporal observados.

O autor, portanto, refuta a importância do interesse concreto para a fixação da tese geral, tendo em vista que, embora tenha nascido o direito, o sujeito é quem deve analisar, pelas particulares do caso, a sua vontade de fazer valer o seu direito contra o réu ou terceiros. Em suma, o interesse não é objeto de prova para fazer nascer o direito: este independe do interesse.

E exatamente pelo elemento formal, qual seja, a proteção jurídica, a posse é um direito. Isto fica patente porque a lei permitiu ao possuidor o direito de assegurar uma situação de fato (posse) por meio de ação. Se desprovida deste elemento, constituiria a posse, apenas uma relação de puro fato.

Assim é por causa da incidência de norma jurídica a tutelar situação de fato por meio de ação especial e atribuir a ela conseqüências jurídicas de ordem prática é que se tem o direito. Corrobora sua explicação, ao constatar que “não há um só direito que não pressuponha um fato gerador de direitos”.

Quanto às implicações disto, Jhering sentencia: na posse, a manutenção do fato é condição do direito à proteção. Em sua concepção, o possuidor só tem direito enquanto ou quando possui certa coisa; é o fato, portanto, condição permanente, devendo ser provado ao tempo presente.        

A posse enquadra-se, na concepção de Jhering, no direito das coisas, por denotar a relação imediata da pessoa com a coisa e, especialmente, por constituir um complemento da proteção da propriedade. É, assim, desmembramento desta, sendo, porém, bem menos extenso, ante a necessidade de facilitar a sua prova para a concessão da proteção possessória.

No capítulo oitavo, inicialmente, o autor procurou identificar aquilo que propugna a teoria dominante: para eles, a simples proximidade da pessoa em relação à coisa não tem a aptidão para criar a posse, sendo necessário um ato de vontade (animus) da pessoa dirigido a este fim (ato de apreensão). Na ausência deste requisito, ter-se-ia apenas uma posse natural, ou melhor, uma mera detenção.

Na opinião do autor, no entanto, o grande marco diferencial entre estes dois tipos de posse não está na simples declaração de vontade, mas no poder de disposição do sujeito sobre a coisa.

É de se destacar o conceito levado a cabo pelos juristas romanos de corpus. Explicam que isto representa a relação exterior da pessoa com a coisa mediante a apreensão, é exatamente o poder físico sobre a coisa.

De acordo com Jhering, tal conceituação é equivocada, porque “deu um valor absoluto a um ponto de vista que é de verdade relativa. Para ele, a posse não se resume ao poder físico, mas decorre da exterioridade da propriedade. E, com o intuito de tornar viável o seu uso econômico no atendimento das necessidades humanas é que a posse se encontra tutelada pelo direito.

 Pelos argumentos expostos, divide a relação possessória em duas formas, em conformidade com o destino econômico do objeto em foco: na primeira está a relação de poder físico sobre coisa que se pode guardar e defender, já na segunda, não há relação de poder, porquanto as coisas são livres e abertas.

A divisão e exemplificação elaboradas pelo autor procuram auxiliar na identificação de terceiros acerca da existência ou não de posse. Cita, neste particular, caso de abandono da posse ou a sua perda voluntária, quando o possuidor não diligencia no sentido de recobrar-se da posse, perdendo-a para terceiros, por uma perturbação normal. Há também a hipótese de perda da posse contra a sua vontade, quando o possuidor não logra êxito nas diligências efetuadas.

Reputo bastante elucidativa a diferença estabelecida entre a perturbação e a ameaça à posse, que se reflete perfeitamente nas ações possessórias que deverão ser manejadas judicialmente, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio.

Jhering ressalta, mais uma vez, quanto à posse de direitos:

1) a decisão no possessório não prejudica o petitório;

2) a proteção da posse se dá em virtude de um estado de fato que pode ter por base o exercício ou a exterioridade de um direito;      

3) onde não há propriedade não pode haver posse (“onde não há direito, não pode haver posse de direito”).

Consoante se pode deduzir de suas afirmações, a proteção possessória requer a possibilidade do direito e a exterioridade de seu exercício. Assim, pode despontar, no caso concreto, situações inevitáveis quanto a sua ocorrência, a exemplo da proteção possessória àquele que não tem direito.  

Jhering afirma ainda que sua teoria, ao contrário da ciência romanista, conseguiu definir uma noção genérica válida para as duas espécies (posse das coisas e dos direitos) compreendidas pelo gênero posse. Resumindo: “a posse das coisas é a exterioridade da propriedade; a dos direitos é a exterioridade dos direitos sobre a coisa alheia”.

Assim, a lei concede a proteção jurídica à realidade, o gozo e o exercício do direito, devido ao fato de que estas circunstâncias, na maioria dos casos, coincidem com o direito de propriedade. Por isto, julgou inoportuna a teoria de Savigny por não ter protegido esta exterioridade do direito na posse.

3. A aplicação da Teoria Simplificada da posse no Código Civil de 2002

Quando o tema em foco diz respeito ao fenômeno possessório, dois teóricos se destacam, pela notoriedade conquistada no mundo jurídico, são eles: Savigny e Rudolf Von Jhering.

Deve-se dizer, neste ínterim, que ao exigir o elemento subjetivo (animus domini), a Teoria de Savigny dificultava a configuração da posse. Embora Jhering tenha utilizado tal obra como parâmetro para os seus estudos, considerou importar apenas o elemento objetivo, enquanto poder fático sobre a coisa, denominando-lhe “corpus”.

Na concepção deste último autor, possuidor é aquele que exerce poder imediato sobre a coisa e que dá visibilidade ao direito de propriedade. É de observar o recorrente uso do conceito de propriedade para explicar a posse, até porque, na maioria das vezes, confunde-se na mesma pessoa as figuras de possuidor e proprietário.

No particular, merece transcrição sobre o embate entre as duas teorias este importante julgado, de cuja ementa se extrai a seguinte dicção:

CIVIL. PROCESSO CIVIL. USUCAPIÃO. BEM PENHORADO. EXECUÇÃO FISCAL. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE EXECUÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DA PENHORA.

l. O credor adquire, pela penhora, direito de preferência sobre bem objeto da constrição (CPC, art. 612) que é o de se fazer pagar pelo produto da venda dos bens penhorados antes dos demais credores.

2. A penhora não torna o bem inalienável, apenas a venda - válida para o vendedor e o comprador - é ineficaz em relação ao credor que remanesce com o direito de preferência, pois o gravame acompanha o bem vendido.

3. A doutrina é majoritária acerca da natureza declaratória da sentença em ação de usucapião, porque ela apenas declara uma situação pré-existente - a posse mansa e pacífica do bem com animus domini durante certo tempo - ensejando aquisição originária de propriedade em que, na lição de Silvio Rodrigues, "não há qualquer relação jurídica de causalidade entre o domínio atual e o estado jurídico anterior" (Direito Civil - direito das coisas, Saraiva, vol. 5, 19ª ed., 1991, p. 90).

4. Dessarte, nenhuma relação ou sucessão existe entre o perdente do direito de propriedade, e o que a adquire pelo usucapião. Com este, simplesmente extingue-se o domínio do anterior proprietário, bem como os direitos reais que tiver ele constituído, e sem embargo de quaisquer limitações a seu dispor.

5. A incidência de penhora em execução fiscal sobre imóvel usucapiendo não o faz pertencer no domínio público, pois a sentença, na ação de usucapião, é meramente declaratória da existência do direito do possuidor que se tornou proprietário pelo decurso do tempo do prazo prescricional aquisitivo, portanto, meramente declaratória de um direito já adquirido.

6. Na ação de usucapião de imóvel que está penhorado em execução fiscal, a procedência da ação - como é a espécie - extingue a garantia da execução fiscal simplesmente.

7. Para Savigny são dois os elementos da posse: o corpus, representado pelo poder físico sobre a coisa possuída e o animus domini, elemento intelectual consistente na vontade de ser dono da coisa possuída. Em sentido contrário Jhering entende que o corpus e o animus estão ligados entre si. A posse é a exteriorização do pleno exercício da propriedade, ou seja, não basta a intenção subjetiva do agente de possuir a coisa como própria, mas a forma como o poder fático do agente sobre a coisa se revela ao mundo exterior.

8. O legislador brasileiro optou pela teoria objetiva de Jhering, conforme disciplina do art. 485 do CC: "Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade".

9. Para obtenção da procedência da ação de usucapião extraordinário, mister se faz a observância dos seguintes requisitos: a) posse (sem oposição) mansa e pacificamente; b) tempo (decurso de vinte anos); c) animus domini (intenção de ter a coisa como dono); d) objeto hábil, caso em que a prova produzida é favorável ao autor.

10. Incomprovada existência de comodato formal ou verbal.

11. A parte requerida não comprovou a existência de fato modificativo ou extintivo do direito dos autores, a teor do art. 333, II, do CPC.

12. Apelação e remessa oficial improvidas.

(TRF da 4ª Região, Apelação Cível n.º 1998.04.01.077211-2/RS, Relator o Desembargador Federal Alcides Vettorazzi, Quarta Turma, unânime, julgado em 27.03.2001, publicado em 06.06.2001)

A posse é, sobretudo, o fato que permite e possibilita o exercício do direito de propriedade. Afinal, quem não tem a posse não pode utilizar-se da coisa, com autonomia; por isto, é protegido esse estado de aparência. E o ordenamento prefere proteger sempre e com maior celeridade e eficácia o que detém o aspecto externo da propriedade, a investigar em cada caso, e demoradamente, o título de proprietário e senhor.

Desta maneira, para Jhering, teria o corpus quem detivesse, de forma plena ou não, o exercício de uma das faculdades inerentes à propriedade. Em nosso Código Civil de 2002, esta tese ficou estampada no art. 1.196 combinado com o art. 1228, que dispõe sobre a propriedade. Confira-se:

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

É de se concluir pela simples interpretação dos artigos supramencionadas que ao possuidor é assegurado o direito de usar, gozar, dispor e reaver a coisa do poder de quem a injustamente a possua ou detenha. E exatamente por estes motivos, tem ele o direito de autotutela da posse, ou seja, pode intentar ações possessórias, na eventualidade de violação do seu direito.

Nesta trilha:

AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE - DOMÍNIO - DISCUSSÃO - DESCABIMENTO - COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA POSSE ANTERIOR PELOS AUTORES E DA OCORRÊNCIA DE ESBULHO - CONCESSÃO DA TUTELA POSSESSÓRIA PLEITEADA.

O ordenamento jurídico assegura ao possuidor diversas formas para a proteção da sua posse, entre as quais se pode citar o manejo dos interditos possessórios. A proteção possessória, em regra, somente deve ser concedida na hipótese de se comprovar a posse, a qual deve ser compreendida como o exercício de fato, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade, conforme a teoria objetiva de Ihering, esposada pelo direito brasileiro.

(TJMG, Processo n.º 1.0686.08.214411-0/001, Relator Elpídio Donizetti, julgado em 09.12.2008, publicado em 18.12.2008)

Além disto, tem o possuidor o direito a ser indenizado pelos frutos e benfeitorias que colher ou realizar durante a posse; e só a ele é franqueada a possibilidade de usucapir, a partir da posse mansa, tranqüila, pacífica e o decurso de determinado lapso temporal.

Neste particular, também se deve evidenciar, neste presente trabalho, as inúmeras vantagens advindas com a adoção parcial pelo nosso ordenamento jurídico pátrio da Teoria Objetiva. Explicitemo-nas.  

A primeira já foi dita no início deste tópico: é inegável o grande mérito de ter facilitado a conceituação de possuidor, tendo em vista a exigência apenas do corpus. 

Em segundo lugar, diz-se que a Teoria de Jhering admite que duas pessoas sejam consideradas possuidoras, quando só uma delas ocupa, de fato, a coisa. Em outras palavras: permite o desdobramento da posse (posses paralelas). Isto é decorrência de uma instituição de direito real ou relação jurídica obrigacional, em que um sujeito ocupa a coisa e o outro, por uma ficção jurídica, é tido como possuidor indireto, em virtude de não exercer diretamente poder sobre a coisa.

O grande exemplo disto, no nosso direito, é o contrato de locação. Nele, o locador tem o poder imediato sobre a coisa, podendo dela fruir e gozar; enquanto o locador, por ser possuidor indireto, não está de forma imediata sobre a coisa, conservando consigo, no entanto, a faculdade dela dispor, quando, por exemplo, percebe os frutos (aluguéis) da coisa.

Para Jhering, tanto o possuidor direito quanto o indireto terão direito aos efeitos possessórios, notadamente através da autotutela e das ações possessórias, contra terceiros que, eventualmente, venham a turbar ou esbulhar a posse.

Destaco aqui, por breve comentário, que esta autotutela foi, nos seus moldes, bastante restringida, sendo admissível o emprego de meios proporcionais e necessários para combater a violência. Nos dias atuais, portanto, a autotutela é muito mais defensiva do que o contra-ataque, região do “vale tudo”, recorrente em tempos remotos.

Esse desdobramento da posse só é possível vislumbrar a partir do desenvolvimento da Teoria Simplificada da Posse, tendo em vista que para Savigny possuidor seria aquele que tem o animus de ser dono.

Ora, não é razoável negar ao locatório a defesa da posse e a própria legitimidade para ingressar judicialmente com as ações possessórias unicamente porque ele não teria o ânimo de se tornar dono, mas tão-somente de permanecer na posse daquele bem por determinado tempo.

De acordo com o art. 1.197 do CC/02, é possível fazer considerações sobre o desdobramento da posse paralela.

1)    A posse paralela obtida é sempre temporária, porque a lei presume que o proprietário, em algum momento, vai querer reaver a coisa, ainda que não tenha sido estabelecido prazo. Isto é pura decorrência do direito obrigacional ou real instituído pelo proprietário.

2)    A posse direta é subordinada, ou seja, os poderes exercidos pelo possuidor direto estão delimitados pelo possuidor indireto.

3)    É cabível ação possessória do possuidor direto contra o indireto e vice-versa, isto porque ambos terão direito aos efeitos possessórios. Deste modo, por exemplo, o locatário pode intentar judicialmente uma ação de manutenção de posse para impedir eventuais turbações imputadas ao locador. Igualmente, no contrato de comodato, o proprietário do bem infungível pode propor ação de reintegração de posse, acaso o objeto não tenha sido devolvido após o término do prazo.

Outro ponto de bastante relevo na obra de Jhering e que tem importantes reflexos, principalmente para o caso concreto, diz respeito à distinção entre posse e a mera detenção. Ambos possuem o corpus, sem, contudo, possuírem o animus domini; no entanto, existirão casos em que a ocupação não induzirá a posse e, para estes, Jhering afirma que será detentor aquele que a lei assim designar. Isto porque a lei preocupada em não dar a estes sujeitos os efeitos possessórios, desqualifica para a simples detenção.

Em suma: detenção é a posse juridicamente desqualificada.

 Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.

Vale mencionar, aqui, os casos em que a legislação pátria estabeleceu como detenção, no referido art. 1.198, do Código Civil:

1) Servidor da posse alheia ou fâmulo: É aquele que apresenta uma relação de dependência para outra pessoa, conversando em nome dela a posse. O fâmulo é instrumento da vontade alheia, porquanto não exerce a posse no seu próprio interesse (detenção desinteressada). Nestes casos, deve haver um vínculo de subordinação, mas não precisa de contrato formal de trabalho para a sua configuração, podendo o vínculo ser informal. Disto decorre que não precisa haver necessariamente algum tipo de remuneração.

O que se exige, basicamente, é que o detentor se encontre sob as ordens de outra pessoa. Em virtude desta subordinação, o fâmulo não pode utilizar a ação possessória para proteger bem alheio. Embora pela literalidade do Código Civil não seja admitido, a doutrina majoritária entende que ao detentor é facultado exercer a autotutela ou autoexecutoriedade da posse.

2) Atos de permissão ou tolerância: A permissão advém, normalmente, não de um contrato, mas de uma deliberação unilateral por parte do possuidor. Considerando-se, sempre, a instituição do direito potestativo do possuidor/proprietário de criar, modificar ou extinguir direitos, alterando a situação jurídica de outrem. O detentor está, em face de um ato de permissão, em estado de sujeição e o possuidor terá direito, a qualquer tempo, de reverter a situação vigente.

A tolerância, contudo, a autorização é tácita, isto é, o detentor passa a utilizar bem de outrem, sendo que este, embora saiba do fato, tolera, sem emitir qualquer manifestação de vontade.

Interessante ressaltar, neste ínterim, importante julgado do Superior Tribunal de Justiça. Nos autos, constava a narrativa de um sujeito que ocupava área comum de condomínio edilício há mais de 20 anos, tendo obtido autorização para isto (ato de permissão). No entanto, novo síndico decide retirá-lo de lá e reintegrar a área comum. Ora, evidentemente não há que se mencionar sequer o direito a usucapir, ante o fato de inexistir posse, mas mera detenção.

Surpreendentemente, o STJ decidiu aplicar ao caso a Teoria da Supressio, baseada na boa-fé da parte ocupante e pela inércia do condomínio, por longo período. Em outras palavras: O condômino ocupante da área comum nutria legítima expectativa com justificativa na confiança de que o direito não mais seria exercido.

3) Atos violentos ou clandestinos (art. 1.208): Enquanto não cessar a violência ou clandestinidade, não há posse, mas mera detenção; conquanto o possuidor verdadeiro ainda busque retomar a sua posse.

4) A atuação em bens insuscetíveis de posse: Os grandes exemplos referem-se aos bens comum do povo (praia, estradas, etc.) e os bens de uso especial (aqueles que se encontram afetados à destinação pública). No entanto, os bens dominicais, ou seja, aqueles que o poder público tem aos moldes do particular, podem ser possuídos. No entanto, nesta última modalidade não há posse ad usucapionem, mas ad interdicta, visto que os bens públicos são insuscetíveis de usucapião, por expressa vedação constitucional. Ressalte-se que a posse ad interdicta para os bens dominicais autorizam o manejo de interditos possessórios, inclusive, contra o próprio ente federativo.

No que tange à utilização das ações possessórias para dirimir eventuais conflitos não inibe nem prejulga o âmbito petitório, consoante já dito alhures, por ocasião da resenha crítica da obra de Jhering. Explico.

Enquanto os juízos possessórios (interditos) baseiam-se exclusivamente na questão da posse, as denominadas ações petitórias (petitorium iudicium) tratam com exclusividade do direito de propriedade. No caso concreto, pode o mau possuidor vencer, por exemplo, em um interdito possessório. A sua vitória, entretanto, não faz coisa julgada para o verdadeiro proprietário em uma ação petitória ou outro direito real para reaver a coisa, exercendo o direito de sequela. Preciosa a lição de Venosa sobre tal assunto:

Essa proteção temporária conferida ao possuidor é risco assumido pelo ordenamento, como vimos, em prol da adequação social. Surge, no dizer de Jhering, “como um resultado não querido, mas inevitável”.  

Também foi adotado pela doutrina pátria o sentido de utilidade, ou melhor, a posse como instrumento útil para possibilitar a utilização econômica do bem; raciocínio semelhante foi também proposto por Jhering na sua obra ora em comento, como visto na primeira parte deste trabalho.

Muito embora Jhering tenha fundamentado a sua teoria no corpus, ou seja, na relação material do homem com a coisa, também previu que, em algumas situações, não haveria esta mera apreensão física da coisa, porquanto a posse não se resume ao poder físico, mas decorre da exterioridade da propriedade.

Com a complexificação social, o entendimento do referido autor passou a fazer grande sentido, visto que, para a configuração da posse, não é mais imprescindível o permanente contato físico com o objeto, nem a observação constante ou a fiscalização permanente do titular. Sobre isto, Manuel Rodrigues:

Basta qualquer ato externo que denuncie um poder de fato, um poder de supremacia duradouro sobre a coisa. A natureza deste e casos de realização, estão dependentes da natureza do objeto possuído e da forma como costuma ser exercido.[2]         

Quanto ao tema da aquisição da posse, o Código Civil de 2002, ao contrário do Código anterior, passou a contemplar de modo muito mais direto o que propugna a Teoria Simplificada da Posse. De acordo com Jhering, a aquisição da posse resulta apenas da circunstância de ser fixada uma exteriorização da propriedade; assim, existirá a posse sempre que for possível evidenciar esta situação de fato. Baseando-se nestes ensinamentos, nosso legislador, oportunamente, dispôs no art. 1.204, do CC/02:

Art. 1.204: Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Por fim, vale colacionar importante julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a comentar sobre a não-adoção plena da Teoria Simplificada da Posse pelo nosso ordenamento jurídico. Verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE. CONCEITUAÇÃO E CARACTERIZAÇÃO DA POSSE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES DA POSSE DA ÁREA EM LITÍGIO POR PARTE DA AGRAVADA. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DE DOMÍNIO EM SEDE DE POSSESSÓRIA.

I- A conceituação da posse não depende, exclusivamente, do uso econômico da coisa, nem tampouco da simples exteriorização do domínio, uma vez que o Código Civil brasileiro não açambarcou, de forma exclusiva, a teoria de Von Ihering, tendo recebido decisiva influência, não apenas do direito romano, mas também do direito germânico.

II- As provas colhidas nos autos da ação de manutenção de posse são suficientes para caracterizar a posse da agravada na área em litígio. Da mesma forma, a agravada, ao contrário da agravante, logrou apresentar título registrado em Cartório de Registro de Imóveis que descreve "corpo certo, com precisa coincidência do perímetro com o respectivo memorial descritivo efetivado pela empresa municipal de urbanização do município."

III- Alegações de vícios no processo de alienação do imóvel não têm o condão de influenciar na demarcação do mesmo, já efetivada, e sim em sua propriedade, discussão que refoge ao âmbito das ações possessórias.

IV- Agravo a que se nega provimento.

(TRF da 1ª Região, Agravo de Instrumento n.º 200101000317479, Relatora a Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, unânime, julgado em 13.05.2002, publicado em 01.07.2002) 

4. A função social da posse

A análise que será feita neste tópico vai demonstrar a necessidade de aperfeiçoamento da compreensão acerca de alguns institutos e de se avançar na Teoria de Jhering, ante a própria complexificação do fenômeno social.

Percebe-se, hodiernamente, que o progresso técnico e científico vislumbrado por toda a sociedade tem a característica marcante de possibilitar que os pontos de vista já firmados sejam sempre revistos, para se tornarem mais adequados frente a esta nova situação. Há, assim, uma constante renovação dos próprios paradigmas jurídicos, para que se atenda às expectativas de uma justiça no caso concreto e aos novos conceitos que afloram em uma sociedade.

Esta dinamicidade é inerente ao próprio Estado Democrático de Direito, em que há uma perspectiva plural e aberta, ou seja, a organização normativa e jurídica deve estar aberta às mudanças necessárias e compatíveis com o progresso vivenciado por uma comunidade, exatamente para que não haja um hiato entre a Constituição e a realidade social. É exatamente para que a Constituição não seja uma mera folha de papel, como afirmava Ferdinand Lassalle, que ela deve se adequar aos fenômenos sociais e positivá-los, para que não corra o risco de deixar de ser cumprida, pois destoante do seu tempo; a mesma preocupação deve-se ter em relação à elaboração e cumprimento da legislação ordinária.

Exatamente a partir deste ponto deve-se ressaltar a perspectiva neoconstitucionalista, acerca das transformações ocorridas no Brasil e no mundo sob a ótica do Direito Constitucional.

Observa-se que a Constituição de 1988 transformou-se, portanto, em um novo paradigma, no sentido de ser aquilo perfilhado pelos homens de uma sociedade, o desejo intrínseco dos mesmos na concretização de certos valores constitucionais.

Neste marco histórico do Direito Constitucional brasileiro, com a edição da Constituição Federal de 1988, houve grande aproximação com as idéias de democracia, não só no sentido de um governo de todos, mas também como a instituição de princípios e garantias inerentes ao próprio exercício das liberdades humanas.    

 Assim, ao analisar a evolução histórica do processo constitucional, verifica-se uma fase em que há ampla e irrestrita autonomia da vontade, um Estado mínimo, nos moldes liberais e burgueses, com vistas à manutenção de um antigo regime e do status quo na sociedade.

Com a verificação posterior da impossibilidade de perpetuação destas desigualdades, principalmente materiais, as novas Constituições e modelos constitucionais surgidos, posteriormente, teriam como objetivo a instituição de normas programáticas e de defesa dos indivíduos frente ao industrialismo crescente e a tutela de diversos segmentos de forma específica, a observar os princípios da boa-fé, nas relações jurídicas e a própria função social destes institutos, diante de uma cultura extremamente massificada.

Nesta ótica, despontou o denominado “Direito Civil Constitucionalizado”. A partir de então, o grande centro das preocupações não é mais a propriedade, mas o ser humano e sua especial dignidade (art. 1º, III, da CF/88).

Sob este novo pálio, a posse deixou de ser apenas uma das faculdades inerentes ao domínio e adquiriu o verdadeiro status de instrumento de concessão de direitos ao possuidor e a preservação de sua própria dignidade.

A propriedade e porque não dizer, a posse, sem função social é o mesmo que exercício abusivo de direito.

Em situações bem cotidianas, é possível visualizar situações em que o proprietário não concede a devida função social e o possuidor é quem o faz, instaurando-se, assim, provável conflito de interesse. De acordo com o Código Civil de 1916, de visão extremamente individualista e patrimonialista, influenciado pelo liberalismo, o proprietário, no exemplo dado neste parágrafo, seria o grande vencedor.

Enquanto isto, ante o Código Civil de 2002, passou-se a entender que os direito e garantias fundamentais também se aplicam nas relações interprivadas, pela eficácia horizontal destes direitos. Nestes moldes, o possuidor venceria, acaso houvesse algum conflito de interesse, pelo simples fato de exercer o desiderato da função social.

Isto se explica pelo fato de que as normas de direito civil devem ser lidas conforme a Constituição de 1988, a partir de uma verdadeira releitura semântica e uma interpretação eminentemente sistemática de nosso ordenamento jurídico.

Não obstante, é inegável que o Código Civil também trabalhou com esta noção de função social da posse, notadamente através do seu art. 1.228, § 4º e 5º. Considera-se, então, que a legislação ordinária vai ajudar na concretude dos fatos, quando foi ou não cumprida a função social.

Neste artigo, diz-se que é possível ao proprietário intentar ação reivindicatória. Esta é indeferida no seu mérito, quando no pólo passivo estiverem os possuidores que ocupam, de forma pacífica e interrupta, por 5 anos, imóvel de extensa área e operarem, neste, obras de interesse social e econômico relevantes. Tais possuidores poderão no curso da ação reivindicatória fazer pedido contraposto, para que ao indeferir a ação principal, seja fixada justa indenização a ser paga pelos possuidores para que eles se tornem proprietários do imóvel.

Ora, embora seja bastante semelhante, isto não configura o usucapião, porquanto os possuidores através da defesa buscarão adquirir a propriedade, mediante indenização ao antigo proprietário desidioso.  

Este instituto, na verdade, é próximo à desapropriação judicial no interesse privado. Quem vai desapropriar, portanto, é o Estado, através do Judiciário, no interesse público secundário, em benefício da coletividade e dos possuidores. Como é possível ver, trata-se de uma desapropriação judicial invertida com o intuito de compatibilizar o direito da propriedade e o direito fundamental daquele possuidor (posse enriquecida com a função social).

Quanto à possível inconstitucionalidade do art. 1.228, § 4º e 5º, a doutrina majoritária passou a entender que o legislador ordinário estaria autorizado a criar formas outras de desapropriação.

Veja-se, neste diapasão, o que dispõe os referidos artigos:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1^o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2^o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

§ 3^o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4^o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5^o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Cumpre observar que não se admite que o magistrado conheça de ofício os requisitos expostos no parágrafo quarto, pelo fato que isto se encontra na esfera de disponibilidade das partes, já que as mesmas podem optar pela usucapião coletiva, sem indenização alguma a ser paga. A atividade judicial, porém, está longe de ser passiva, tendo em vista a presença de conceitos jurídicos indeterminados (a exemplo, da expressão “extensa área”); a exigir a complementação do sentido da norma para preencher a vagueza semântica.

Em relação aos bens dominicais, a doutrina firmou a convicção de que também se aplica para eles a desapropriação judicial, ainda que não caiba usucapião. Neste caso, o ente federativo tem o direito de exigir o pagamento de justa indenização para recompor o seu patrimônio público.

O que foi dito acima está em consonância com o Enunciado n.º 304, do Conselho da Justiça Federal, que determina:

304: Art.1.228. São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos bens públicos.

Uma última questão muito pertinente no que diz respeito aos novos balizamentos sobre a aplicabilidade da função social para o instituto da posse é a possibilidade de redução em cinco anos dos prazos previstos para a aquisição da propriedade, através do usucapião ordinário e extraordinário. Para isto, é necessário que o possuidor comprove, de alguma maneira, o pleno e efetivo exercício da função social na posse.

Costuma-se denominar tal mecanismo de posse trabalho ou posse qualificada pela função social. Isto encontra respaldo nos arts. 1.238, parágrafo único e 1.242 do Código Civil de 2002. Confira-se:

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

5. Conclusão

Diante do exposto ao longo deste trabalho, vê-se a importância, de acordo com uma nova perspectiva neoconstitucionalista, de fazer uma releitura dos diversos institutos organizados na legislação ordinária à luz dos ditames estabelecidos em nossa Carta Magna.

Uma decorrência lógica do que foi dito no parágrafo anterior é a superação de algumas das perspectivas previstas por Jhering, à exemplo da adoção da função social da posse.

Esta função social também foi contemplada implicitamente pelo nosso Código Civil. É o caso da posse-trabalho, em que é autoriza-se a aquisição da propriedade mediante o pagamento de justa indenização aos possuidores de extensa área que utilizam o imóvel com o intuito de moradia ou realizam obras e investimento de caráter produtivo, com relevante caráter social e econômico.

Em nosso ordenamento, esta noção ganha ainda mais relevo com o crescimento dos direitos fundamentais prestacionais. Nesta ótica, busca-se assegurar a solidariedade social, com a proposta de erradicação da pobreza e, notadamente, a proteção do direito à moradia. Tudo isto é, notoriamente, indissociável da necessidade maior de preservar a própria dignidade humana.         

Não obstante tais comentários, é inegável a importância deste autor no delinear da posse, notadamente quando os estudos sobre ela ainda eram muito incipientes. A própria noção do corpus, enquanto disposição física da coisa pelo possuidor ou a mera possibilidade de exercer este contato, ainda é muito discutida doutrinariamente, além de ser adotada fartamente pela nossa jurisprudência, como verificado nos tópicos anteriores.

Quanto ao animus domini, embora a Teoria Simplificada da Posse seja considerada eminentemente objetivista, alguns doutrinadores afirmam o autor o encarava isto como um tipo abstrato, que a própria lei vinculava ao título que dava causa à posse.

Ao final, destaco a concepção de Jhering da posse enquanto exterioridade da propriedade e, conseqüentemente, por ser aparência de um direito, é digna de proteção rápida e avançada contra qualquer ato que a ameace, através dos interditos possessórios.

6. Referências

FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 12.ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2016.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V.5. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. IV. 24. ed. Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2016.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

RODRIGUES,, Manuel. A posse. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1981

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2010

WALD, Arnoldo. Direito das coisas. v. 4. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.