ANTÔNIA MARIA DA SILVA

(Orientadora)^[1]

RESUMO: Este estudo tratará sobre a natureza jurídica do pedágio cobrado pelo uso de vias conservadas pelo Poder Público: se taxa ou tarifa. Como taxa seu regime seria o tributário e a obrigação legal, já como tarifa o regime e a obrigação seriam contratuais. O trabalho procurará expor os pensamentos doutrinários e jurisprudenciais divergentes sobre o tema a fim de propor reflexão e ao final um posicionamento sobre a natureza jurídica que o pedágio pode assumir. A pesquisa será teórica e usará uma abordagem qualitativa de doutrinas e jurisprudências. Ainda mostrará que o pedágio no Brasil tem assumido a natureza tarifária, sem exceção, mas que não há óbice que sua cobrança se dê por meio de taxa. Por fim, será demonstrado que o pedágio pode assumir tanto o caráter tributário, ao ser cobrado por empresas públicas, quanto o de tarifa, ao ser cobrado por concessionárias de serviço público.

PALAVRAS-CHAVE: Pedágio; Tributo; Tarifa; Natureza Jurídica.

ABSTRACT: This study will deal with the legal nature of the toll charged by the use of roads conserved by the Public Power: if rate or rate. As rate its regime would be the tributary and the legal obligation, since as tariff the regime and the obligation would be contractual. The work will try to expose the divergent doctrinal and jurisprudential thoughts on the subject in order to propose reflection and at the end a position on the legal nature that the toll can assume. The research will be theoretical and will use a qualitative approach to doctrines and jurisprudence. It will also show that the toll in Brazil has assumed the tariff nature, without exception, but that there is no obstacle that its charge is given by means of a fee. Finally, it will be demonstrated that the toll can assume both the tax character, when being charged by public companies, and the tariff, when it is charged by public service concessionaires.

KEYWORDS:Toll; Tribute; Tariff; Legal nature.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 TRIBUTO E SUAS ESPÉCIES. 2.1 CONCEITO. 2.2 IMPOSTOS. 2.3 TAXAS. 2.4 CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA. 2.5 EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS. 2.6 CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS. 2.7 LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR. 2.7.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 2.7.2 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. 2.7.3 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 2.7.4 PRINCÍPIO DA NOVENTENA. 2.7.5 PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE TRÁFEGO. 3 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PEDÁGIO. 3.1 CONTEXTUALIZAÇÃO. 3.2 CONCEITO. 3.3 DISTINÇÕES ENTRE TARIFA, PREÇO PÚBLICO E TAXA. 4 PONDERAÇÕES ACERCA DA REAL NATUREZA JURIDICA DO PEDÁGIO. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1.  INTRODUÇÃO

No cenário político atual, as privatizações têm tomado posição de destaque no Brasil. Na área de transporte, as privatizações de rodovias são tidas como solução para o problema de infra-estrutura da combalida malha rodoviária do país. Assim, surge a figura do pedágio, visto que ele é a forma de retribuição pelos serviços prestados pelas concessionárias ou empresas públicas que conservam as rodovias.

Pode-se dizer que o pedágio é uma restrição à liberdade de tráfego constitucionalmente permitida. O usuário que utilizar uma via conservada pelo poder público ou por uma concessionária de serviço público deverá retribuir o seu uso através do pedágio. Mas que espécie de cobrança seria o pedágio? Qual a sua natureza jurídica? Uma taxa ou uma tarifa?

Há divergências doutrinarias e jurisprudenciais acerca da real natureza do pedágio. Na doutrina há os que o defendem como um tributo, visto que sua posição no texto constitucional fazer referência a tributos. Outra linha de pensamento já o considera uma tarifa por possuir características eminentemente contratuais.

O presente trabalho investigou sobre essa natureza jurídica, se taxa ou tarifa. Em sendo uma taxa o vínculo obrigacional será de natureza tributária do contrário, como uma tarifa, suas características serão de natureza contratual.

Diante do possível caráter tributário do pedágio, o trabalho conceituará os tributos, mostrando suas espécies e as limitações ao poder de tributar. Em seguida trará a noção sobre o pedágio, suas características, histórico e contextualização, bem como o conceito de preço público e tarifa. Ao final, estudará as concepções acerca do tema nas doutrinas e jurisprudências a fim de definir a natureza jurídica do pedágio.

Este estudo assume relevância, tendo em vista que procurará trazer esclarecimento sobre a natureza jurídica desse instituto, uma vez que não há no nosso ordenamento jurídico posição definitiva sobre a questão em comento. Tampouco a doutrina e a jurisprudência se alinham no mesmo sentido.

O método utilizado neste trabalho será o de pesquisa teórica descritiva, pois serão elencadas as características do pedágio e seus correlatos: taxa e tarifa. Serão expostas suas aplicações, buscando expor seus conceitos e interpretá-los.

A abordagem utilizada no estudo será qualitativa, haja vista que o critério usado para a identificação dos resultados será valorativo, tendo um caráter subjetivo. No estudo sobre o pedágio não serão levados em conta números ou estatísticas, mas tão somente conceitos. A pesquisa bibliográfica e documental norteará a investigação sobre as características do pedágio. Para tanto, serão utilizados livros e artigos já publicados sobre o tema e jurisprudências.

O trabalho está organizado em quatro capítulos. No primeiro capítulo temos a conceituação de tributo e as principais espécies tributárias. No segundo foi tratado das limitações ao poder de tributar. O conceito de pedágio foi tratado na terceira seção, bem como a noção sobre tarifas. Por fim, foram feitas as considerações sobre a natureza jurídica do pedágio.

2.    TRIBUTO E SUAS ESPÉCIES

2.1. CONCEITO 

A finalidade da existência do Estado é proporcionar o bem comum, a justiça social e atender o interesse coletivo. Para atingir tais objetivos faz-se necessário organizaçãoefinanciamento. Segundo Alexandre (2017, p.40), para atingir tal mister, o Estado precisa obter recursos financeiros, o que faz, basicamente, de duas formas, qual seja, obtendo receitas derivadas e originárias.

No contexto, a receita públicaoriginária advém da exploração do próprio patrimônio estatal. As derivadas se originam da exploração do patrimônio de terceiros.

Os tributos se enquadram como receitas derivadas já que derivam da exploração do patrimônio de terceiros, sendo que o conceito legal de tributo encontra-se definido no Código Tributário Nacional em seu artigo 3°:

Art.3° Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

A definição legal destaca que o tributo é uma prestação pecuniária, ou seja, definida em dinheiro. É compulsória, o que segundo Alexandre (2017), por ser uma receita derivada, sujeita ao regime de direito público, não há espaço para a autonomia da vontade, não há consentimento, deve-se pagar o tributo.

Não obstante, o tributo não se confunde com a multa. Alexandre (2017, p.48) afirma que a diferença entre tributo e multa reside em que a multa é, por definição, justamente o que o tributo, também por definição, está proibido de ser: a sanção, a penalidade por um ato ilícito.

Todo tributo deve ser instituído por lei, sendo esta uma regra que não admite exceções. Isso porque apenas o Poder Legislativo, representante das vontades populares, pode impor obrigações tributárias a todos.

Por fim, a cobrança do tributo não é feita sem limites. A Constituição Federal de 1988/CF impõe regras a este poder de tributar através de princípios constitucionais, representando tais princípios, limitações ao poder de tributar.

A Constituição Federal e o Código Tributário Nacional elencam apenas três tipos de tributos, a saber: taxas, impostos e contribuições de melhoria, referendando a teoria da tripartição dos tributos. Contudo doutrina e jurisprudência atuais têm sido unânimes em distinguir mais duas espécies de tributos que seriam os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais. ConformeSabbag (2018) essa nova distinção das espécies tributárias faz parte da teoria intitulada pentapartida, que complementa a teoria da tripartição dos impostos

2.2.IMPOSTOS 

O artigo 16 da Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional/CTN)define o imposto como tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

Por seu fato gerador se embasar em uma situação independente de atividade estatal, dizemos que o imposto é um tributo não vinculado, ou seja, sua cobrança não depende ou se vincula a uma contraprestação estatal. A exigência do imposto não está ligada a uma atividade estatal, mas sim a uma circunstância particular do contribuinte (Sabbag, 2018).

Paulsen (2014, p.67) entende que os impostossão tributos que incidem, necessariamente, sobre revelações de riqueza do contribuinte. Nesse sentido, são as normas de competência dos artigos 153, 155 e 156, da CF/88, que indicam bases econômicas relacionadas exclusivamente aos contribuintes, como a aquisição de renda, a circulação de mercadorias, a propriedade predial e territorial urbana. Os fatos geradores de impostos, portanto, serão situações relacionadas ao contribuinte, e não ao Estado, ou seja, fatos geradores não vinculados a qualquer atividade do Estado.

Nesse sentido, os impostos conforme Alexandre (2017, p.59), não incorporam, no seu conceito, a destinação de sua arrecadação a esta ou àquela atividade estatal. Aliás, como regra, a vinculação de sua receita a órgão, fundo ou despesa é proibida diretamente pela Constituição Federal (art. 167, IV). Portanto, além de serem tributos não vinculados, os impostos são tributos de arrecadação não vinculada. Sua receita presta-se ao financiamento das atividades gerais do Estado, remunerando os serviços universais (utiuniversi) que, por não gozarem de referibilidade (especificidade e divisibilidade), não podem ser custeados por intermédio de taxas.

2.3. TAXAS 

As taxas são tributos cujo fato gerador é uma atividade que o poder público presta ao contribuinte, sendo, portanto, tributos que se vinculam a uma atividade estatal.

O seu conceito se encontra no artigo 77 do CTN, prescrevendo que as taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

O fato gerador das taxas se limita e se divide em exercício regular do poder de polícia e a utilização efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível. Tais fatos geradores realçam o caráter contraprestacional e retributivo das taxas, ou seja, o contribuinte sabe qual a destinação o Estado dará ao tributo (Alexandre, 2017).

Nesse sentido, o artigo 78 do CTN pontua que considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

A taxa de serviço tem sua cobrança vinculada à utilização efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição (art. 77, caput, CTN), sendo a divisibilidade e especificidade são fatores preponderantes para a criação das taxas de serviço.

De acordo com entendimento de Alexandre (2017, p.65), a criação das taxas de serviço só é possível mediante a disponibilização de serviços públicos que se caracterizem pela divisibilidade e especificidade, que segundo o Código Tributário Nacional, os serviços são específicos quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas; são divisíveis quando suscetíveis de utilização,separadamente, por parte de cada um dos seus usuários, consoante art. 79, incisos II e III, do CTN.

2.4. CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA

Assim como as taxas, as contribuições de melhoria também são tributos vinculados a uma atividade estatal específica.

A CF/88 em seu art. 145, III, atribui competência tributária para a União, os Estados, o Distrito Federai e os Municípios instituírem contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

Já o art. 81 do CTN dispõe que a contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.

São, portanto, contribuições derivadas de obras públicas que tragam valorização imobiliária para o contribuinte.

2.5.  EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS

São tributos tratados na CF/88 em seu art. 148, atribuindo à União, mediante lei complementar, instituí-los com os seguintes objetivos: (i) paraatender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; e (ii) no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o princípio da anterioridade do exercício.

Alexandre (2017, p.82) define que os empréstimos compulsórios são empréstimos forçados, coativos, porém restituíveis. A obrigação de pagá-los não nasce de um contrato, de uma manifestação livre das partes, mas sim de determinação legal. Verificada a ocorrência do fato gerador, surge a obrigação de "emprestar" dinheiro ao Estado, cuja aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição nos termos do parágrafo único do art. 148 da CF/88.

2.6. CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS

As contribuições especiais são tratadas no art. 149 e 149-A da CF/88, tendo como subespécies as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico, de interesse das categorias profissionais ou econômicas e o serviço de iluminação pública.

Quanto à definição do tributo, assim discorre Paulsen (2014, p. 75):

Há situações em que o Estado atua relativamente a um determinado grupo de contribuintes. Não se trata de ações gerais, a serem custeadas por impostos, tampouco específicas e divisíveis, a serem custeadas por taxa, mas de ações voltadas a finalidades específicas que se referem a determinados grupos de contribuintes, de modo que se busca, destes, o seu custeio através de tributo que se denomina de contribuições.

Ainda conforme Paulsen (2014, p.76) outra característica importante das contribuições é a referibilidade que consiste na exigência do tributo de determinados grupos de contribuintes. O benefício do tributo não será individual, mas se relacionará a atividade do grupo. Assim são as contribuições sindicais de grupos profissionais.

2.7.  LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR

Dentre as limitações ao poder de tributar, destacam-se os princípios da legalidade, irretroatividade, anterioridade, noventena e liberdade de tráfego.

Conforme Sabbag (2018) as limitações são verdadeiros controles ao poder de tributar do Estado, impedindo uma invasão do patrimônio do contribuinte.

2.7.1. Princípio da legalidade

Tal princípio enseja que todo e qualquer tributo só poderá ser criado por lei.

O art.150, I, da Constituição Federal, textualmente veda se exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, sendo corolário do ditame contido no conceito veiculado no art.3° do CTN ao dizer que tributo é prestação “instituida em lei”.

Ainda comentando o art.150, I, da CF Alexandre (2017, p.130) diz:

A palavra ''exigir'; constante do transcrito art. 150, I, da CP, possui o sentido de cobrar o tributo. Como a cobrança depende, por óbvio, da prévia instituição da exação, o dispositivo acaba por impor que o tributo só pode ser criado por lei, seja ordinária, casos em que pode haver a utilização de Medida Provisória, ou complementar.

Convém ressaltar que o princípio da legalidade também abarca a majoração e a redução dos tributos, bem como sua extinção, ou seja, aumentar, diminuir ou extinguir um tributo somente ocorrerá por meio de lei.

2.7.2. Princípio da Irretroatividade

De acordo com o art. 150, III, a, da CF/88, é vedado aos entes federados, cobrar tributos sem relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.

 A vedação se refere a situação hipotética em que uma lei criada na presente data venha a exigir tributo que tenha seu fato gerador ocorrido em data anterior a vigência da lei, cuja intenção é proteger o contribuinte dando-lhe segurança jurídica quanto a novos fatos tributários.

O princípio da irretroatividade juntamente com os princípios da anterioridade e noventena fazem parte do princípio geral “da não surpresa”, os quais, de acordo com Alexandre (2017) protegem o contribuinte de surpresas tributárias quanto a fatos passados e presentes.

2.7.3. Princípio da anterioridade

O princípio da anterioridade está previsto no art.150, III, b, da Constituição Federal, o qual veda aos entes federados, cobrar tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os houver instituído ou aumentado”.

O dispositivo em questão estabelece como regra que o ente federado que tenha editado uma lei para criar um tributo só poderá passar a cobrar a exação no ano seguinte ao que foi publicada a lei.

Para Alexandre (2017, p. 164), a idéia fundamental do princípio é proteger o contribuinte contra a imediata aplicação de normas que aumentem a carga tributária a que ele já está sujeito (casos de instituição ou majoração de tributos).

É importante frisar que princípio visa proteger contra aumentos da carga tributária, não atingindo diminuições ou extinções de tributos já que são medidas benéficas ao contribuinte.

Sobre o princípio e sua finalidade de trazer segurança ao contribuinte, Sabbag (2018, p.94), afirma que a anterioridade objetiva ratificar o sobreprincípio da segurança jurídica, evitando-se que o contribuinte se veja diante de inesperada cobrança tributária.

2.7.4. Princípio da noventena

Também conhecido como princípio da anterioridade nonagesimal, está descrito no art. 150, III, c, da CF/88, o qual veda aos entes federados, cobrar tributosantes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o dispositivo na alínea b.

O princípio diz que o tributo só pode ser cobrado em 90 dias após a publicação da lei que o instituiu. Tal princípio reforça o princípio da anterioridade anual. Nesse contexto Sabbag (2018), diz que com o robustecimento da anterioridade de exercício, em face do “reforço de anterioridade”, trazido pela Emenda Constitucional n. 42, passou a exigir, a partir de 2004, a aplicação cumulativa das anterioridades anual e nonagesimal.

2.7.5. Princípio da liberdade de tráfego

O princípio em questão é o que norteia o presente estudo, pois é nele em que se insere a problemática do instituto do pedágio.

Como os princípios tratados anteriormente, este também se encontra no art.150, V, da CF/88, o qual determina que é vedado aos entes federadosestabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. O referido princípio tem como base um direito fundamental que é a liberdade de locomoção, também tratado na Constituição Federal em seu art. 5º, XV, onde se diz que é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.

O princípio em si procura proteger a livre circulação de pessoas e bens pelo território nacional, sem que sobre eles sobrevenha tributação, dificultando a livre locomoção. Porém o mesmo princípio traz como ressalva o pedágio, que seria uma exação permitida como contraprestação pelo uso de vias conservadas pelo Poder público.

Sobre o pedágio, Alexandre (2014, p.182) escreve que, no que se refere ao pedágio, a questão é bastante controversa, principalmente com relação a sua natureza jurídica (tributária ou não). É nessa controvérsia que o presente estudo se baseará.

3.     CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PEDÁGIO

3.1. CONTEXTUALIZAÇÃO

Na definição de Savaris (2004, p. 35), “a noção de pedágio se prende, desde sempre, à obrigação de pagamento pela passagem por determinado caminho. É a partir desse núcleo invariável que se elaboram os conceitos oferecidos pela doutrina”.

O surgimento do pedágio no Brasil como uma cobrança, constitucionalmente permitida, se deu primeiramente com a Constituição de 1946. No entanto, em períodos anteriores já se vislumbrava a concessão da exploração de estradas e pontes para a iniciativa privada, tais concessões ainda se davam por intermédio de atos legais específicos (Savaris, 2004).

Como dito,foi na Constituição de 1947, que pela primeira vez foi citado o pedágio como exceção ao princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens, o que foi repetido na Constituição de 1967. Já na Constituição de 1969 o pedágio foi retirado do texto e passou a ser normatizado através de Decreto-leicomo preço público ou tarifa. Somente com a Constituição Federal de 1988 o pedágio voltou ao texto constitucional, na parte reservada aos tributos. Contudo as mudanças no tratamento legal dado ao instituto do pedágio, no decorrer da história,acabaram por imprimir incertezas sobre a sua natureza jurídica(Sabbag, 2018).

É certo que com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a consequente redemocratização do Brasil, houve uma mudança nos paradigmas da política nacional da década de 90.

O Estado até então governado pelos militares, havia se agigantado e não alcançava seus fins. Uma nova tendência para reduzir a máquina pública tomava a consciência política, e conforme Savaris (2004, p.19), a partir da década de 90, verificou-se em nosso País uma onda de opções políticas que se dirigiam a reduzir o Estado por meio da alienação de suas empresas e transferência da execução de obras e serviços públicos para o setor privado.

Nesse contexto, o deficitário setor de infraestrutura e transportes entrou na pauta governista, e as rodovias e estradas nacionais passaram a ser cedidas à iniciativa privada. Em contrapartida foi oferecida às empresas a possibilidade de remunerar o serviço de conservação das vias através da cobrança do pedágio.

3.2. CONCEITO

Paulsen (2014, p.191) assim lecionaque o pedágio é cobrado pela utilização de rodovia conservada pelo poder público, visando a fazer frente às despesas com a conservação.

O pedágio tem sua previsão legal no artigo 150, V, da CF/88, em que é vedado aos entes federadosestabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

O referido inciso trata da liberdade de tráfego que é uma das limitações constitucionais ao poder de tributar. Portanto, o pedágio se apresenta como uma ressalva a este princípio.

ParaSabbag (2018, p.271) éuma ressalva baseada unicamente na utilização das rodovias conservadas pelo Poder Público, e não pela mera transposição de Município ou de Estado. De modo objetivo, o constituinte quis garantir que a exigibilidade do pedágio não fosse ameaçada pelo agito do princípio da liberdade de tráfego.

Não restam dúvidas que o fato jurídico que enseja a cobrança do pedágio é a utilização da rodovia e não a mera transposição de divisas entre entes federados. Ressalte-se ainda que apenas aqueles que utilizarem efetivamente a via conservada terão que pagar o pedágio.

A via conservada é entendida como aquela que irá oferecer ao seu usuário as melhores condições para se trafegar, como bom asfalto, boa iluminação e serviços de atendimento ao usuário em geral (Sabbag, 2018). Não há que se confundir a conservação com a construção de estradas, pois a construção poderia dar ensejo à cobrança de contribuição de melhoria, mas não do pedágio que é destinado apenas à conservação da via (Amaro, 2014).

Já quanto à natureza jurídica do pedágio há uma grande controvérsia sobre a sua verdadeira feição, se tributo ou tarifa. Primeiramente o pedágio é tratado na Constituição na parte reservada aos tributos.

Alexandre (2017, p.182),a esse respeito, ensina que por uma questão de lógica, é possível afirmar que o legislador constituinte originário imaginou o pedágio como um tributo. O raciocínio é bastante simples: só se exclui de uma regra algo que, não fora a disposição excludente, faria parte da regra.

Nesse sentido, seria então o pedágio um tributo, pois a própria Constituição o referendou como tal ao posicioná-lo na parte reservada aos tributos em seu texto.

Mas a aplicação do pedágio nas estradas brasileiras mostra outra realidade. O que se vê é que ele é exigido como se tarifa fosse obedecendo a um regime verdadeiramente contratual.

3.3. DISTINÇÕES ENTRE TARIFA, PREÇO PÚBLICO E TAXA

Preço público e tarifa são receitas originárias, ou seja, obtidas com base na exploração do patrimônio do Estado. As tarifas são espécie do gênero preço público, sendo assim diferenciados:

 a) os preços públicos obtidos pela venda de produtos ou serviços produzidos ou prestados por empresas públicas e sociedade de economia mista: os preços públicos, hauridos de operações de venda de produtos ou serviços produzidos ou prestados por empresas públicas e sociedade de economia mista são induvidosas receitas originárias.

b) as tarifas exigidas pelas entidades prestacionistas: as tarifas, como exemplos de preços públicos, são os clássicos exemplos de receitas originárias, colocando-se em lado diametralmente oposto ao dos tributos – nítidas receitas derivadas. Com efeito, “trata-se de receita derivada e de receita originária, respectivamente, o tributo e a tarifa”, Sabbag (2018, p.46).

Os preços públicos são receitas obtidas quando o Estado explora serviços por intermédio de suas empresas públicas ou sociedades de economia mista, já as tarifas são receitas obtidas por empresas que obtêm a concessão ou permissão da exploração de serviços públicos.

Cabe ainda ressaltar a diferença conceitual entre taxas de serviço e tarifa. Ambas são espécies de receita pública e tem caráter contraprestacional, além do que é necessário que se identifique o beneficiário do serviço público para que sejam cobradas (Alexandre, 2017).

Alexandre (2017, p.74) ainda discorre que a principal diferença entre os dois institutos consiste em que o regime jurídico a que estão submetidas as taxas é o tributário, tipicamente de direito público. Já as tarifas estão sujeitas a regime contratual, ineludivelmente de direito privado. Dessa diferença fundamental decorrem as demais.

Como a tarifa não é tributo, a ela não se aplicam as limitações ao poder de tributar como o princípio da legalidade. As tarifas derivam da autonomia da vontade, sendo instituídas por contratos, ou seja, se submetem ao regime jurídico do direito privado. Sua prestação não é compulsória e sim facultativa, pois como dito derivam da autonomia da vontade.

Ainda podemos elencar como diferença, que as tarifas irão englobar apenas os serviços não essenciais ao interesse público que em geral são delegáveis, como a tarifa de energia.

Nesse sentido, a realidade brasileira nos mostra que os pedágios têm sido cobrados na forma de tarifa tanto nas rodovias concedidas à iniciativa privada quanto naquelas administradas por autarquias estaduais ou por sociedade de economia mista (Sabbag, 2018).

As estradas e ruas são bens de uso comum do povo e conforme o art. 103 do Código Civil Brasileiro, o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem. Tal dispositivo permite a cobrança pelo uso de bens públicos entre eles as estradas e essa possibilidade poderá ser exercida tanto pela própria administração quanto por entidades as quais ela delegar tal poder.

Nesse mesmo entendimento é possível que o poder público, por meio de licitação, faça a concessão ou permissão da prestação de serviços públicos, conformecaputdo art. 175 da CF/88. Este mesmo artigo em seu inciso III estabelece que a lei disporá sobre a política tarifária, ou seja, o dispositivo constitucional afirma que a forma de retribuição pelos serviços concedidos a iniciativa privada será por meio de tarifas.

A Lei 10.233/2001 que regula a concessão de exploração de infraestrutura e transporte público, também afirma que a exploração dos serviços públicos pelas concessionárias será retribuída por meio de tarifas o que é demonstrado pelo art. 28, II, b, da referida lei.

4.     PONDERAÇÕES ACERCA DA REAL NATUREZA JURIDICA DO PEDÁGIO

O pedágio é uma retribuição pelo uso de rodovias conservadas pelo poder público. É também uma ressalva constitucional ao princípio da liberdade de tráfego já que sua cobrança restringe a livre locomoção pelo território nacional.

Contudo as certezas sobre o pedágio param por aí. Adoutrina e a jurisprudência sustentam controvérsias sobre a sua real natureza jurídica: taxa ou tarifa?  A questão assume importância pelo fato de que se o pedágio for considerado uma taxa deverá obedecer a todos os limites do poder de tributar, mas se for entendido como uma tarifa sua cobrança ficará restrita apenas a observância de questões contratuais (Sabbag, 2018).

Uma primeira concepção doutrinária entende o instituto como um tributo, levando-se em conta sua posição no texto Constitucional.

Para Amaro (2014, p.64), não resta dúvida quanto à natureza tributária do pedágio, tendo em vista que a disposição deu legitimação constitucional expressa ao pedágio. Além disso, reconheceu-lhe natureza tributária (por oposição à ideia de que ele traduziria um preço público), pois essa figura está referida num dispositivo que cuida de tributos, e como exceção a um princípio que limita a criação de tributos.

Assim, na concepção de Amaro (2014) o pedágio seria uma figura tributária autônoma, que integraria o rol de tributos da Constituição.

Na mesma linha de raciocínio, Alexandre (2017, p.182) comenta que por uma questão de lógica, é possível afirmar que o legislador constituinte originário imaginou o pedágio como um tributo. O raciocínio é bastante simples: só se exclui de uma regra algo que, não fora a disposição excludente, faria parte da regra.

Como tributo, o pedágio seria uma espécie de taxa de serviço, específica e divisível, cobrada pela utilização efetiva do serviço de conservação de vias. Tal entendimento também encontra respaldo em julgamento do STF dos Recursos extraordinários 181.475 e 194.862 sobre o já extinto selo-pedágio. Embora tenha características diferentes do pedágio atual o antigo selo-pedágio também era dotado de especificidade e divisibilidade (Alexandre, 2017).

Reiterando este entendimento, escreve Soares de Melo (1996, p.52), que o pedágio foi elevado a estatura constitucional, por expressa referência, torna-se conveniente examinar sua natureza jurídica e os princípios que lhe são aplicáveis. Como sua materialidade centra-se na “utilização de vias conservadas pelo Poder Público”, é revelada nitidamente a figura da taxa, em razão dos mencionados serviços.

Em oposição ao entendimento da natureza tributária do pedágio outra linha doutrinária entende ser ele um preço público. Reforçando essa visão temos a realidade das rodovias pedagiadas no país nas quais a exação é cobrada na forma de tarifa que é uma modalidade de preço público.

Para essa outra linha, a posição do pedágio na Constituição, na parte reservada aos tributos, não dá certeza sobre a sua natureza tributária.

Azambuja (2008, p.176) afirma que, a ser assim, deveria então considerar como obrigações não tributárias a Contribuição para o Salário-Educação (CF, art. 212, § 5º)e a Contribuição para o PIS (CF, art. 239), pois ambas estão fora do capítulo relativoao SistemaTributário Nacional, não estando compreendidas também no art. 195, da CF/88, cujascontribuições alimencionadas são efetivamente tributos por força do disposto no art. 149 da Lei Magna.

Na mesma linha de entendimento sabe-se que a prestação dos serviços públicos, inclusive a conservação de vias, é passível de delegação ou concessão e lei especifica disporá sobre a política tarifária, conforme art. 175, CF/88. Nas rodovias concedidas à iniciativa privada, o pedágio passa a ser a forma de retribuição pelos serviços prestados pela empresa privada, vencedora da licitação. Tal fato afasta a natureza tributária da cobrança, pois, se tributo fosse,estaria afeto às limitações ao poder de tributar (legalidade, anterioridade etc).

Na mesma linha, Sabbag (2018, p.272) ensina queo pedágio é prestação comumente arrecadada e fiscalizada por entidade privada com fins lucrativos (as concessionárias), que se colocam na condição de “sujeitos ativos” – um paradoxo inconcebível no campo da obrigação tributária, uma vez que a sujeição ativa deve ser exercida por pessoa política de direito público interno.

A Lei 10.233/2001 que regula a concessão de exploração de infraestrutura e transporte público reforça o caráter tarifário do pedágio nas concessões como no §2º do art. 26, em que diz:

§ 2º Na elaboração dos editais de licitação, para o cumprimento do disposto no inciso VI do caput, a ANTT cuidará de compatibilizar a tarifa do pedágio com as vantagens econômicas e o conforto da viagem, transferidos aos usuários em decorrência da aplicação dos recursos de sua arrecadação no aperfeiçoamento da via em que é cobrado".

Outro ponto abordado pela doutrina é a análise da compulsoriedade no uso das rodovias pedagiadas. Como se sabe uma das características definidoras do tributo é a sua compulsoriedade, ou seja, a sua exigência ou pagamento independe da vontade do contribuinte, conforme art. 3° do CTN.

A ADI n°800/RS de 11/6/2014 tratou da natureza jurídica do pedágio cobrado pelo DAER/RS, uma autarquia estadual. O pleno do STF considerou o pedágio um preço público, tendo como núcleo de sua argumentação que a sua exigência não é compulsória, ou seja, há a faculdade em usar ou não uma rodovia pedagiada. Considerou ainda que a definição do pedágio como taxa ou tarifa depende do preenchimento dos requisitos do art. 3° do CTN, e que a falta da compulsoriedade desqualifica o pedágio-taxa.

Ao analisar a compulsoriedade como fator essencial para a elucidação da natureza do pedágio, a Suprema Corte desconsiderou outros argumentos que merecem ser examinados, pois há tributos, como as taxas de serviço, que são devidos apenas quando da utilização efetiva ou potencial do serviço.

Alexandre (2017, p.183) dá como exemplo as taxas judiciárias (custas judiciais), que remuneram serviço público específico e divisível (jurisdição) cuja utilização efetiva é imprescindível para que a cobrança seja possível.

Não há que se falar em compulsoriedade na cobrança de taxa de serviço, o que contraria até mesmo a Súmula 545 do STF que considera tal fator preponderante para diferenciar taxa de tarifa:

Sumula n. 545. Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.

Sabbag (2018, p.282) assim se posiciona sobre a Súmula 545 do STF:

Não conseguimos considerar tal critério exaustivo e suficiente, pois a Súmula, ao mencionar que as taxas são compulsórias, e os preços não o são – o que é pouco inovador, pois os tributos são dotados de compulsoriedade (art. 3º do CTN) –, não teria querido assegurar que o fato gerador “utilizar o serviço público” será sempre compulsório, pois é sabido que a taxa de serviço pode ser de utilização efetiva ou potencial (art. 145, II, CF e art. 79, I, “b”, do CTN)

Portanto, não pode ser a compulsoriedadeo único fator relevante para diferenciar taxa de tarifa. As taxas de serviço podem ser cobradas apenas pelo seu uso efetivo, existindo então voluntariedade na escolha do seu pagamento.

Distanciando-se da compulsoriedade, Sabbag (2018, p.502) define que o traço marcante que deve diferir taxa de preço público está na inerência ou não da atividade à função do Estado. Assim, se houver evidente vinculação e nexo do serviço com o desempenho de função eminentemente estatal, teremos a taxa. Doutro modo, se ocorrer desvinculação do serviço com a ação estatal, inexistindo óbice ao desempenho da atividade por particulares, haverá tarifa.

Sabe-se que não há óbice quanto a concessão da conservação de rodovias à iniciativa privada, conforme prevê o art.175 da CF/88. Assim, nessas concessões, despontaria para o pedágio a natureza de tarifa.

Mas por outro lado, é também possível que o próprio Estado institua o pedágio, cobrando-o através de suas autarquias ou empresas públicas. Nessa situação, estaríamos diante de uma exação cobrada pela utilização efetiva de serviços públicos específicos e divisíveis postos à disposição do contribuinte tendo como sujeito ativo pela sua cobrança o Estado, através de sua autarquia, o que evidenciaria a natureza de taxa de serviço para o pedágio.

Reforçando essa posição, Savaris (2004, p.91), conforme citado por Antonio Carlos Cintra do Amaral (2002, p.26), comenta:

Antonio Carlos Cintra do Amaral, fiel à sua concepção de que a remuneração paga à concessionária pelo usuário de serviço é preço público, afirma que o pedágio tanto pode ser taxa como tarifa: “ Se a rodovia é explorada diretamente pelo Poder Público, o pedágio pago pelo usuário é taxa. Se a rodovia é explorada indiretamente, mediante concessão, com fundamento no art. 175 da Constituição, o pedágio pago pelo usuário à concessionária é tarifa.

De toda sorte, a regra seria que, se a exploração se der diretamente pelo Estado estaremos diante de uma taxa, mas do contrário, se a exploração se der por um ente privado teremos a tarifa.

5.     CONCLUSÃO

O desenvolvimento desta pesquisa trouxe a análise sobre a natureza jurídica do pedágio, se taxa ou tarifa. Para tanto foram pormenorizados conceitos e características dos tributos, dos preços públicos e em especial do pedágio.

O pedágio é considerado uma exceção ao princípio tributário da não limitação ao tráfego de pessoas e bens, se apresentando, para alguns doutrinadores, como um verdadeiro tributo, em virtude de sua posição na parte reservada aos tributos na Constituição Federal.

Como um tributo seria uma taxa de serviço já que a sua cobrança se dá pela utilização efetiva de serviços públicos específicos e divisíveis. Sendo uma taxa, princípios como o da legalidade, anterioridade e outros deveriam ser respeitados.

Já como uma tarifa, ao pedágio não se aplicariam as limitações ao poder de tributar como o princípio da legalidade, pois as tarifas derivam da autonomia da vontade, sendo instituídas por contratos, ou seja, se submetem ao regime jurídico do direito privado. Sua prestação não é compulsória e sim facultativa, pois deriva da autonomia da vontade.

No Brasil, a maioria das rodovias pedagiadas são administradas por empresas privadas (concessionárias), mas há também rodovias em que o próprio poder público se faz sujeito ativo da cobrança através de suas empresas públicas, sociedades de economia mista ou autarquias. Em todas estas rodovias o pedágio tem sido cobrado na forma de tarifa, sem exceção

A concessão da conservação de rodovias a empresas concessionárias é plenamente permitida pela Constituição, bem como por leis infraconstitucionais, sendo remunerada por seus serviços através do pedágio, cuja natureza jurídica será de tarifa, pois se tributo fosse não haveria a menor possibilidade legal do sujeito ativo de uma obrigação tributária ser ente privado.

Nas rodovias em que o próprio Estado assume a sua conservação, através de suas empresas ou autarquias, exigindo como contraprestação o pedágio, tem-se a cobrança da taxa. Nessa situação o pedágio assume o regime de direito público (tributos). Tal fato seria possível, visto as características similares do pedágio com a taxa e por ser o Estado o sujeito ativo da obrigação tributária.

Enfim, o pedágio pode assumir tanto a feição tributária sendo uma taxa, como a feição de preço público, ou seja, de tarifa.  Em concessões à iniciativa privada da conservação de rodovias o único regime possível seria o de tarifa, já nas rodovias em que o próprio Estado seja o pólo ativo da cobrança do pedágio teríamos a taxa.

REFERÊNCIAS

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SAVARIS, José Antonio. Pedágio Pressupostos Jurídicos. 1. ed. 3 reimpressão. Curitiba: Juruá, 2004.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2018.