RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar a criação da nova modalidade de licitação “diálogo competitivo”, prevista no Projeto de Lei n° 6.814/2017, que pretende modernizar a atual Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal n° 8.666/1993) e que está em trâmite no Senado Federal. O diálogo competitivo é uma modalidade de licitação inovadora no ordenamento jurídico brasileiro, que muito se assemelha ao Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), mas que com ele não se confunde. Trata-se de uma previsão que pretende conferir eficiência ao atual sistema brasileiro de contratações públicas. A metodologia utilizada é a bibliográfica e legislativa, com método dedutivo.

Palavras-chaves: Nova Lei de Licitações; Projeto de Lei n° 6.814/2017; Lei Federal n° 8.666/2017; Diálogo competitivo; Nova modalidade de licitação.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Projeto de Lei n° 6.814/2017: a criação da modalidade de licitação “Diálogo Competitivo”; 3. Conclusão; 4. Referências.

1. INTRODUÇÃO 

O presente trabalho objetiva explorar a nova modalidade de licitação, denominada “diálogo competitivo”, prevista no Projeto de Lei n° 6.814/2017, que está sendo discutido no Congresso Nacional e que tem por objetivo a modernização da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em comparação com a Lei Federal n° 8.666/1993, ainda vigente.

O Projeto de Lei 6.814/2017, se aprovado, será responsável por revogar, após decorridos dois anos da sua publicação, a Lei Federal n° 8.666/1993, a Lei Federal n° 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os artigos 1° a 47 da Lei Federal n° 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC).

Os defensores do projeto de lei argumentam que a atual legislação de contratação pública está defasada e não consegue mais atender às necessidades da Administração Pública e, consequentemente, da sociedade civil. Isso porque as relações público-privadas se tornaram deveras complexas e a necessidade de permear o processo de contratação pública com publicidade e transparência se apresenta como uma medida extremamente desejada pela população.

É imperioso ressaltar que este trabalho não pretende esgotar o extenso – e importante – tema das licitações. Pelo contrário, ao estudar uma das principais novidades trazidas pela norma, o autor deste trabalho visa ao fomento da discussão sobre o assunto, justamente por ainda estar tramitando o processo legislativo, sendo a participação (e informação) da comunidade acadêmica e jurídica primordial na legitimação da nova Lei que pode ser – e provavelmente será – promulgada.

2. PROJETO DE LEI N° 6.814/2017: A CRIAÇÃO DA MODALIDADE DE LICITAÇÃO “DIÁLOGO COMPETITIVO” 

O presente trabalho tem como objetivo analisar uma das principais novidades trazidas pelo Projeto de Lei n° 6.814/2017, que é a criação de uma nova modalidade de licitação, denominada “diálogo competitivo”.

O diálogo competitivo consiste, segundo o inciso XLI do artigo 5° do mencionado projeto de lei, numa modalidade de licitação em que “a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento do diálogo”.

Como mencionado, trata-se de uma nova modalidade de licitação,^[1] que não existe atualmente no ordenamento jurídico brasileiro da forma como está prevista no projeto de lei. Embora muito semelhante com o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), instituto presente no ordenamento jurídico brasileiro, com esse não se confunde.

Isso porque o Procedimento de Manifestação de Interesse foi inicialmente previsto para ser uma fase prévia das concessões comuns e das parcerias público-privadas, embora atualmente seja utilizado para contratações comuns, sendo um “procedimento administrativo consultivo, [...] por meio do qual a Administração Pública organiza em regulamento a oportunidade para que particulares, por conta e risco, elaborem modelagens com vistas à estruturação da delegação de utilidades públicas”.^[2] 

Veja-se que, nesse caso, o edital de licitação propriamente dito sequer foi elaborado pela Administração Pública, de forma que não se pode falar em “licitantes”, mas em “particulares”, que apresentam “estudos e projetos específicos, conforme diretrizes predefinidas, que sejam úteis à licitação pública e ao respectivo contrato, sem que seja garantido o ressarcimento pelos respectivos dispêndios, a adoção do material elaborado ou o lançamento da licitação pública, tampouco qualquer vantagem formal do participante sobre outros particulares”.^[3]

O diálogo competitivo previsto no Projeto de Lei n° 6.814/2017, por sua vez, é uma modalidade de licitação, não uma fase prévia da própria elaboração do edital, mas que também serve para que a Administração Pública reúna informações para melhor informar a sua atuação. Uma das principais diferenças é a previsão de que o licitante apresente proposta ao final do diálogo competitivo, o que não é permitido no Procedimento de Manifestação de Interesse.

Além disso, o artigo 29 do Projeto de Lei n° 6.814/2017 restringe o âmbito de aplicação dessa nova modalidade de licitação, dispondo que o diálogo competitivo é restrito a contratações públicas em que a Administração Pública vise a contratar objeto que envolva “inovação tecnológica ou técnica”, “possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado”, quando se verifique a “necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam vir a satisfazer suas necessidades”, que podem ser soluções técnicas, jurídicas ou financeiras do contrato, ou quando se considere que “os modos de disputa aberto e fechado não permitem apreciação adequada das variações entre propostas”.

Repita-se que não se trata de uma fase prévia do processo licitatório como no Procedimento de Manifestação de Interesse, mas de uma modalidade propriamente dita de licitação, onde existe a figura do instrumento convocatório de licitação.

Por esse motivo, os incisos do § 1° do artigo supracitado dispõem que, nos casos de diálogo competitivo, a Administração Pública divulgará, no momento da publicação do instrumento convocatório, “apenas suas necessidades e as exigências já definidas [...], os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes”, não podendo veicular informações que possam implicar vantagens para algum licitante.

Ademais, a Administração Pública “não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento” e o diálogo “poderá ser mantido até que a Administração identifique a solução que atenda às suas necessidades”. Também é permitido ao edital do diálogo competitivo prever “a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas”.

Ao final do diálogo, a Administração Pública deverá abrir prazo não inferior a 20 (vinte) dias, para que os licitantes possam apresentar as suas propostas finais (procedimento inexistente no Procedimento de Manifestação de Interesse), “que deverão conter todos os elementos necessários para a realização do projeto”. Em seguida, a Administração Pública poderá “solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas”, desde que seja respeitado o princípio da isonomia entre as propostas dos participantes da licitação.

A proposta vencedora será definida de acordo com os critérios previstos no momento da abertura do prazo para que os licitantes apresentem as suas propostas finais.

Os incisos do § 1° do artigo 25 do Projeto de Lei n° 6.814/2017 também preveem a possibilidade de os órgãos de controle poder acompanhar e monitorar os diálogos competitivos, o que pode ser uma medida benéfica para prevenir o cometimento de irregularidades ou até mesmo a judicialização do processo licitatório, prática bastante recorrente durante a vigência da atual Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal n° 8.666/1993).

Por fim, cumpre salientar a observação do professor Murilo Jacoby Fernandes, que entende o diálogo competitivo como sendo uma modalidade de licitação mais informal, mas que “tem que ser muito ostensiva e transparente, pois tudo tem que ser público”. Ao olhar do professor, o diálogo competitivo “tem que ser bem regulamentado para não acabar sendo uma ferramenta que atraia a corrupção”.^[4]

O diálogo competitivo, portanto, é uma nova modalidade de licitação prevista no Projeto de Lei n° 6.814/2017, que permite à Administração Pública apresentar as suas necessidades e buscar, juntamente com os licitantes, propostas de soluções técnicas, jurídicas ou financeiras do contrato, que atendam às suas necessidades, diminuindo a assimetria informacional entre o interesse público e o objeto da licitação.

3. CONCLUSÃO

Como se viu, o objetivo do presente estudo foi analisar a nova modalidade de licitação prevista pelo Projeto de Lei n° 6.814/2017, denominada “diálogo competitivo”. Para o autor, trata-se de uma previsão legal positiva, que atinge a finalidade perseguida pelo Projeto de Lei, que é modernizar a atual Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal n° 8.666/1993).

A modalidade diálogo competitivo, portanto, é uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro e busca trazer eficiência ao sistema de contratações públicas, de modo que, sem sombra de dúvidas, merece ser alvo de análise e pesquisa por parte dos operadores do direito.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8666cons.htm> Acesso em 27 mai. 2018.

______. Projeto de Lei n. 6.814, de 3 de fevereiro de 2017. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2122766> Acesso em 27 mai. 2018.

SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI): solicitação e apresentação de estudos e projetos para a estruturação de concessões comuns e parcerias público-privadas. Dissertação (mestrado) – Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências Jurídicas. Programa de Pós-Graduação em Direito, 2013. p. 123.