RESUMO: O aborto consiste na interrupção da gravidez fora do tempo natural. A pesquisa tem por objetivo investigar se a descriminalização do aborto até a 12ª semana de gestação, como sugere a ADPF 442, provocaria diminuição tanto no índice de mortalidade das mulheres quanto no número de abortos no Brasil. Um dos grandes empecilhos dessa discussão está no fato de não haver um consenso em qual momento se inicia a vida. Para tal serão utilizados livros específicos, artigos e a legislação vigente em nosso ordenamento.

PALAVRAS-CHAVE: Aborto, ADPF 442, início da vida, descriminalização.

ABSTRACT: Abortion consists of discontinuing pregnancy outside of natural time. The research aims to investigate whether the decriminalization of abortion up to the 12th week of gestation, as suggested by ADPF 442, would cause a decrease both in the mortality rate of women and in the number of abortions in Brazil. One of the great obstacles of this discussion is the fact that there is no consensus at which moment life begins. To that end, specific books, articles and current legislation will be used in our legal system.

WORDS: Abortion, ADPF 442, beginning of life, decriminalization.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Aborto sob a ótica jurídica: 2.1. Análise sistemática do aborto na legislação brasileira: 2.1.1. A legislação atual; 2.2. Concorrência de direitos e argumentos descriminalizante. 3. O aborto no direito comparado. 4. O aborto no Brasil: 4.1. Aborto realizado no Brasil: como é feito e como poderia ser; 4.2. A influência da educação: orientação sexual na escola; 4.3. Dados socioeconômicos no Brasil. 5. Discussões sobre o aborto na ótica jurisprudencial; 5.1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54; 5.2. Pesquisa com célula tronca embrionária; 5.3. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442. 6. Sem cérebro = sem vida? 7. Aborto até a 12ª semana: não existe vida? 8. Considerações finais. 9. Referência Bibliografica.

1.     INTRODUÇÃO

O ato de abortar é interromper a gravidez, seja por expulsão ou remoção prematura do feto ou embrião vindo a causar a morte ou provocar a morte. Pode dar-se de duas formas: espontânea, quando ocorre de maneira natural ou provocada acidentalmente e induzida provocada por meio de ingestão de remédios ou da curetagem (intermédio cirúrgico/ meios mecânicos), com o intuito de garantir a expulsão ou remoção de um embrião ou feto, resultando na cessação da atividade biológica da própria gestação – morte do concepto[1].

No meio médico, considera-se abortamento a interrupção da gravidez ocorrida até a 20ª – ou 22ª – semana, isto é, até o quinto mês de gestação. Além disso, é preciso que o feto esteja pesando menos de 500 gramas para definir o episódio como aborto espontâneo ou provocado, porém, o risco de morte da mãe é menor até a 9ª semana[2].

Com entendimento diverso, no campo individual subjetivo a avaliação do aborto é inerente aos princípios de cada pessoa e envolve questões de cunho moral, ético, legal, religioso e sendo objeto de forte sanção social. Nesse sentido, verifica-se que quando o aborto é induzido por razões médicas e dentro dos padrões desejáveis, o procedimento é seguro. Ao passo que, quando ocorre de forma clandestina ou é realizado de maneira inadequada, normalmente gera complicações sérias acarretando, inclusive, a morte da mulher[3].

Alguns autores, ainda, subdividem o aborto em categorias mais alinhadas com o propósito do procedimento como, por exemplo, a interrupção eugênica da gestação (IEG), interromper a gestação por valores sexistas, racistas, étnicos, etc.; além de outras[4].

Durante os dois últimos séculos, o aborto em conjunto com a prática do coito interrompido, tem sido o meio de controle de natalidade mais empregado e propagado. À vista disso, são abalizadas mundialmente as taxas de aborto, porém a África e alguns países da América Latina são recordistas nesse índice. Em razão do aborto ser considerado crime em numerosos países torna-se difícil a medição exata, mas empreende que pode chegar entre 32 e 46 abortos a taxa mundial por 1000 mulheres dos 15 aos 44 anos, essa pode mudar, a depender das leis de cada país e dos modos de utilização dos meios anticonceptivos e suas eficácias[5].

A discussão sobre esse tema será sempre de grande polêmica, por se tratar de saúde pública, envolver religião, moral e ética, porém, através dos estudos da Organização Mundial de Saúde (OMS), é essencial debater sobre suas consequências da criminalização e da não criminalização. Pois, para se ter uma ideia, globalmente, quarenta e cinco por cento[6] do total (ultrapassa a casa dos 25 milhões) de abortos inseguros acontecem anualmente, em locais insalubres e sem estrutura. Chegando, aproximadamente, a 47 mil mulheres mortas ao ano por complicações em decorrência dessa clandestinidade. Os países em desenvolvimento como a África, Ásia e América Latina são os que mais preenchem índice de realização do aborto[7].

Segundo pesquisas da ONU, dos 195 Estados, dois terços deles permitem o procedimento apenas por motivos de ameaça a saúde física ou psíquica da mulher, 50% permite o aborto nos casos de estupro ou incesto, ou em casos comprovados de fetos com má formação que coloque a própria vida em risco. Ou seja, alguns têm o aborto como legal, outros permitem em determinadas circunstâncias e a minoria tem proibição total, como: El Salvador, Nicarágua, República Dominicana, Malta e Vaticano[8].

Na legislação brasileira, previsto em nosso código penal, este ato, é crime. Na atualidade, tão somente, não é considerado crime em três situações: gravidez advinda por estupro; risco de vida para a mãe; e/ou o feto for diagnosticado com anencefalia, ou seja, partos para fins terapêuticos (ADPF 54/2012), apenas nessas conjunturas é que a postulante ao aborto poderá ser agraciada pelo Sistema Único de Saúde (SUS), sem custos[9].

Não obstante, existem países onde o aborto é legal, logo as gestantes brasileiras, com condições, optam por fazer esse procedimento naqueles países. Pois, assim, não responderão pelos crimes do art. 124 e 126 do Código Penal brasileiro (CP)[10].

Aquelas que possuem a sorte dos incluídos, o fazem em clínicas para as quais devem pagar não apenas o valor do trabalho, mas também o do silêncio. As menos afortunadas o fazem em clínicas clandestinas ou mesmo em casa, sem qualquer assistência ou proteção à saúde, arriscando sua vida[11].

Todavia, o índice de jovens, meninas de esferas sociais desfavorecidas, residentes em áreas periféricas das cidades, é inestimável. E, para não sofrerem as penalidades do crime ao qual responderão, acabam procurando clínicas clandestinas, onde correm o risco de encontrarem profissionais sem qualificação para proceder tal ato, sem falar da precariedade a qual se encontram a maioria das vezes esses ambientes, que, segundo estudos, provocam aproximadamente 70 mil mortes ou complicações que podem causar lesões permanentes por ano em todo o mundo. Essa estimativa é imensurável, uma vez que, não se pode estimar o número exato das gestantes que fazem aborto[12].

Segundo pesquisas da OMS, os índices mais altos de prática de aborto são em países emergentes, aproximadamente 88% de 56,3 milhões dos casos. E, na maioria destes, abortar é crime. Dessa forma, percebe-se a ineficácia da punição, não sendo essa, talvez, a melhor tática para diminuir esse percentual[13].

Em 2016, ao participar do julgamento de revogação da prisão dos médicos presos no Rio de Janeiro, por atuarem numa clínica clandestina de aborto, o ministro, da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), Luís Roberto Barroso expos a sua visão quanto a essa criminalização, acreditando que até o terceiro mês de gestação não deve ser considerado crime. Para ele:

A criminalizac?a?o e? incompati?vel com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que na?o pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestac?a?o indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade fi?sica e psi?quica da gestante, que e? quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, ja? que homens na?o engravidam e, portanto, a equiparac?a?o plena de ge?nero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa mate?ria. (…) A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalizac?a?o sobre as mulheres pobres. E? que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que na?o te?m acesso a me?dicos e cli?nicas privadas, recorram ao sistema pu?blico de sau?de para se submeterem aos procedimentos cabi?veis. Como conseque?ncia, multiplicam-se os casos de automutilac?a?o, leso?es graves e o?bitos[14].

Segundo Carla Batista, a partir do momento que esse tema deixar de ser punível, poderá existir a possibilidade de acolher essas mulheres nos serviços de saúde públicos, tentar entender o motivo de ter chegado a tal vontade ou a concretiza-lo de fato. Compreender quais os reais motivos a levou para tomar essa decisão tão dolorosa. Dessa forma contribuindo até mesmo para que a faça mudar de opinião, a depender do caso, ou ajude a não precisar passar por isso novamente e favoreça para que outras mulheres evitem seguir por esse caminho[15].

No primeiro semestre de 2017, o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), solicitou ao Supremo Tribunal Federal (STF) o ajuizamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442 questionando a constitucionalidade dos art. 124 e 126 do CP brasileiro. Alegando que as razões jurídicas pelas quais o CP de 1940 foi criado já não mais se sustentam. O partido acredita já estarem ultrapassadas por conta das próprias crenças e evoluções da sociedade. Destaca, por sermos uma democracia constitucional de ordenamento jurídico neutro não deveria mais envolver as crenças religiosas em suas decisões, para garantir a liberdade de consciência e da própria crença. Acreditando, que desta forma, haverá o respeito à dignidade da pessoa humana e cidadania das mulheres, principalmente daquelas desproporcionalmente afetadas, seja por conta da cor, escolaridade, local de moradia, nível econômico, no qual, consequentemente correrão o risco de abortarem em lugares mais inseguros[16].  

Em suma, através do ajuizamento da ADPF 442, no mesmo ano o STF, mais precisamente a ministra Rosa Weber, convocou uma audiência pública para ser discutida a questão de que trata essa ADPF – Inconstitucional a criminalização do aborto até a 12ª semana de gestação. Pois, é um caso de grande complexidade por envolver diferentes valores públicos, religião, moral, saúde pública e direitos fundamentais individuais[17].

2.     ABORTO SOB A ÓTICA JURÍDICA

Ao falar sobre o aborto é importante deixar claro que o bem jurídico protegido nesta situação é a vida ainda em formação, logo se pressupõe gravidez, para que assim seja concretizado este ato[18]. Dessa forma, só há o crime de aborto se ainda existir gravidez, mesmo se a morte do feto ou embrião ocorrer fora do útero materno, mas a causa mortis advir dos meios adotados durante a gestação[19].

Como o bem jurídico é uma vida ainda em formação e com expectativas de direito surge o questionamento entre as doutrinas e os juristas de quando se inicia a personalidade jurídica, para doutrina majoritária entende que ela se inicia com o nascimento com vida, todavia os direitos do nascituro[20] são resguardados desde a concepção, assim expõe o art. 2º do Código Civil (CC): “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” – isto é, antes do nascimento o feto só tem mera expectativa de direito[21]. Com os avanços da medicina, as técnicas de reprodução assistida, o reconhecimento da Lei de Biossegurança, tais direitos são estendidos, também para os embriões pré-implantatórios in-vitro ou crio-conservado[22]. Assim, protege os direitos fundamentais relacionados à personalidade, sendo eles: o direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até a imagem[23].

Segundo alguns juristas, entretanto, o CC não aborda o assunto com clareza. Por isso, na atualidade existem controvérsias entre três correntes – a natalista, a da personalidade condicional e a concepcionista – em nosso ordenamento jurídico sobre quando se inicia a vida, bem como a personalidade [24].

Entre os autores clássicos do Direito Civil prevalece a teoria natalista. Acredita-se que o CC, segue este caminho, por dar a entender que o nascituro tem mera expectativa de direitos, pois não o considera pessoa antes do nascimento. Não basta apenas a sua concepção para assim ser considerado como tal e sim o nascimento com vida. Basta que respire fora do ventre materno, mas necessita ser provada a existência da vida extrauterina, mesmo que respire e logo em seguida chegue a óbito[25].

O grande problema dessa Teoria é não acompanhar o avanço da sociedade, da medicina. A título de exemplo, podemos citar as novas técnicas de reprodução assistida e os direitos do embrião que são guardados para reproduções futuras. Ao pensar nessas tendências da ampla proteção do Direito Civil pós-moderno, essa teoria nega os direitos fundamentais do nascituro relacionados com a sua personalidade. Essa negação demonstra a superação desta corrente doutrinária, para alguns estudiosos[26].

 Não muito diferente da corrente anterior, apresenta-se a teoria da personalidade condicional, pois esta também dispõe que o direito da personalidade da pessoa natural começa com o nascimento com vida, mas reconhece o início da personalidade jurídica no momento da concepção, sendo os direitos do nascituro sujeitos a uma condição suspensiva, logo, são eventuais, levando a eficácia para um evento futuro e incerto. Em suma, apenas ao nascer com vida será reconhecido esses direitos. Ou seja, não se garantem ao nascituro direitos efetivos, mas meras expectativas de direito[27].

Para os discípulos dessa teoria, a diferença seria nos direitos assegurados, os quais retroagem ao momento da concepção a partir do nascimento com vida daquele nascituro. Ou seja, há garantia de todos os seus direitos a partir da sua fecundação[28], mas a sua personalidade é condicional, a qual se torna integral com o nascimento[29].

E, por fim, a teoria concepcionista, mais aceita entre os doutrinadores do Direito Civil Pós-moderno. Esta corrente ultrapassa os conceitos das duas anteriores, conceitua a personalidade a partir da concepção e considera o nascituro como pessoa humana, diferente das anteriores. E, por esse entendimento, a lei resguarda os seus direitos[30].

Para a professora Maria Helena Diniz, a personalidade jurídica pode ser classificada em formal e material. A formal se refere aos direitos da personalidade, adquirido pelo nascituro desde a concepção e a material tudo relacionado com os direitos patrimoniais, este só adquirido com o nascimento com vida[31]. E esses direitos da personalidade seriam absolutos, independentemente do nascimento com vida[32].

Na ótica de Tartuce, com as mudanças da medicina, como o reconhecimento da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005), esta teoria tem ganhado mais força. Visto que ela irá abarcar quando se falar sobre os bebês de proveta, a fertilização in vitro, embriões excedentes decorrentes de concepção artificial homóloga[33]. Seguindo esta teoria, a lei protegerá os direitos da personalidade desses[34].

2.1.         ANÁLISE SISTEMÁTICA DO ABORTO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Este momento não se trata de interpretação da Lei Penal, dado que a situação de validade da lei é indiscutível e seu alcance determinado, mas na verdade de uma análise sistemática do nosso ordenamento jurídico existente para identificar possíveis fontes formais que sustentem a inclusão do tipo penal em destaque e outras que poderiam compor argumentos contrários.

O Direito é uma unidade plural, e como sistema deve ser analisado em sua estrutura coordenada, onde há relação entre todas as normas e a validade de cada uma só existe com base na estrutura do todo. Importante lembrar novamente que não se discute a validade da norma penal relativa ao aborto, mas sim a margem subjetiva de interpretação proveniente do sistema jurídico brasileiro, extraindo a discussão do mundo atual para um mundo de possibilidades.

Vamos realizar um exercício de proposições: esquecendo por um momento a existência apenas do tipo penal (Artigos 124, 125 e 126, Código Penal Brasileiro) sua inclusão no sistema jurídico seria necessária e inquestionável? Poderia se optar pela não criminalização do aborto sem prejuízo do sistema?

2.1.1.    A LEGISLAÇÃO ATUAL

O Código Penal Brasileiro – Decreto Lei 2.848 de 1940 tipifica o aborto como crime contra as pessoas (Título I) e mais especificamente contra a vida (Capítulo I) nos artigos 124, 125 e 126.

Existe ainda previsão legal para a prática do aborto em duas oportunidades, listadas no Artigo 128 do mesmo Código Penal e seus incisos.

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Entre as teses quanto ao momento do início da vida merecem destaque[35]:

·       Visão Genética: O momento da fecundação (união do espermatozoide com o óvulo), que pode durar até 24 horas após o primeiro contato dos gametas. Questionamentos: O embrião ainda pode dar origem nos 15 dias subsequentes a dois ou mais organismos. 50% dos óvulos fertilizados são expelidos antes de se fixar na parede uterina.

·       Visão Embriológica: O momento em que o óvulo fecundado se prende à parede uterina.

·       Visão Neurológica: A vida como oposto da morte: momento do início da atividade cerebral (em torno da 8ª semana).

Esta última corrente foi inclusive citada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello quando da decisão que permitiu o aborto do feto anencéfalo em acórdão publicado em 30 de Abril de 2012. Ao adotar pensamento semelhante ao utilizado para a Lei de Doação de Órgãos o decano proferiu[36]:

A atividade cerebral, referência legal para a constatação da existência da vida humana, pode, também, “a contrario sensu”, servir de marco definidor do início da vida, revelando-se critério objetivo para afastar a alegação de que a interrupção da gravidez de feto anencefálico transgrediria o postulado que assegura a inviolabilidade do direito à vida, eis que, nesses casos, sequer se iniciou o processo de formação do sistema nervoso central, pois inexistente, até esse momento, a figura da pessoa ou de um ser humano potencial.

Existe uma evolução histórica quanto ao conceito do início da vida (a concepção de um novo ser humano) e sempre a biologia influenciou a religião e vice-versa, sendo essas duas vertentes, formadoras de opinião e de comportamento social, duas das principais fontes a influenciar o legislativo. Esse processo continua em andamento e enquanto o conceito de concepção e até mesmo vida não tiver definição irredutível não terá força obrigatória em face ao sistema jurídico legal. Percebe-se inclusive pela decisão do STF supracitada que o entendimento da legislação (ainda que não ocorra alteração no texto) está sujeito a mudanças provenientes de novas ideologias, mudanças que são necessárias para dirimir a defasagem existente e superveniente em nosso Código Penal que já é mais que septuagenário.

Em análise a sistemática legal aliado a conceitos doutrinários das ciências naturais nos permite concluir que a criminalização do aborto está em conformidade com todo o ordenamento uma vez que a interpretação do momento da concepção adotada pelo legislador e respeitada pelo judiciário é de forma aparente a visão genética. Esta visão não pode ser negada com unanimidade, por isso não há o que se falar em inconstitucionalidade ou conflito no nosso sistema jurídico.

Por outro lado deve ser desmistificado o argumento de fanáticos, religiosos ou não, de que a descriminalização do aborto seria inconstitucional e impossível do ponto de vista legal. O aborto poderia sim ser legalizado no Brasil sem necessidade de alteração do texto constitucional, uma vez que a definição de vida é variável. Também não se faria necessária alteração no Código Civil, mais uma vez se tratando de multiplicidade de interpretações do termo “concepção”. Ou seja, apenas modificando o Código Penal o aborto estaria legalizado no Brasil sem impedimentos legais.

2.2.         CONCORRÊNCIA DE DIREITOS E ARGUMENTOS DESCRIMINALIZANTES

Vistas as considerações a respeito do direito à vida é importante analisar outros dois direitos garantidos pela Constituição Federal que nesse momento concorrem com o primeiro, são eles: o direito á liberdade (presente no Caput do Art. 5º já transcrito anteriormente) e o princípio fundamental da República Federativa do Brasil citado no Artigo 1º da nossa norma régia: a dignidade.

Em relação ao direito à liberdade, explorado principalmente pelos movimentos feministas, argumenta-se que este inclui a liberdade de dispor do próprio corpo, bem como da pessoa (em especial a mulher neste caso) planejar e decidir seu futuro. Este é um tema delicado, e que nos remete à discussão anterior do momento da concepção de uma nova vida, uma vez que o direito à vida - mesmo não possuindo superioridade hierárquica - deve sim prevalecer sobre a liberdade, havendo relativização do último.

Ao considerar o embrião, ou até mesmo o óvulo fecundado como uma extensão da vida da mulher, os que defendem o aborto por este motivo afirmam que não se pode obrigar a mulher a prosseguir com a gravidez, cabendo a ela deliberar sobre a sua natureza física e seus planos futuros.

Outra vertente que serve de apoio para os contestadores da criminalização do aborto está baseada no princípio da dignidade humana. O argumento aqui é de que não seria razoável obrigar a mulher (ou o casal) a ter um filho sem que possuam condições para fazê-lo. A ausência de condições econômicas, psicológicas, morais, religiosas, entre várias outras, acarretariam uma vida indigna para a genitora, genitor e inclusive para a nova vida. A discussão envolve até que ponto deve-se preservar uma vida (futura ou presente) que potencialmente não contará com dignidade. A importância da dignidade é tamanha que foi elencada como princípio fundamental, sendo um direito subjetivo obrigatório em nosso Estado Democrático de Direito. Esse princípio inclusive influenciou diretamente o legislador a permitir o aborto em caso de estupro (Art. 128, II, Código Penal).

É discutível, porém o nível de certeza de que todos os envolvidos no processo terão sua dignidade restringida. Na teoria cabe ao Estado suprir as necessidades de todos para uma vida digna, mas é reconhecido que na prática a prestação não é efetiva, ao mesmo tempo em que apenas os mais informados se debruçam sobre o assunto para sopesar suas decisões (ilegais ou não).

Estes último argumento é tão subjetivo quanto os demais e mais uma vez requer uma combinação de ciências (sociais, naturais, econômicas), aspectos religiosos, éticos, dentre outros, para debatê-lo. Conclui-se apenas que não há segurança absoluta em nenhum dos pontos de vista, de forma que novamente a decisão quanto à criminalização ou não do aborto não pode ser baseada unicamente na legislação e no Direito. Do ponto de vista jurídico, a situação atual é tão adequada quanto uma eventual mudança.

O debate, porém não acaba aqui. Sabendo agora que uma modificação pode ser feita no Código Penal sem exigir demais alterações estruturais no Direito Brasileiro, ou até mesmo que o legislador poderia ter optado por não criminalizar o aborto e ainda assim estar em consonância com a legislação suprema (Constituição Federal) e com o sistema, novos fatores entram na discussão e serão abordados na sequência da obra.

3.      O ABORTO NO DIREITO COMPARADO

Tratado em âmbito internacional, o aborto provoca debates que vão dos direitos humanos, perpassam os direitos das mulheres e complementam-se com os direitos sexuais e reprodutivos. São diversas Organizações Mundiais ou locais – mas de repercussão mundial –, que se aprofundam no tema e buscam, de forma eficiente, tratar os problemas antecedentes ou originados pela prática do aborto[37].

O cenário mundial se desenvolve sob inúmeros pontos de vista, podendo-se listar, inclusive, diversos países que adotam práticas pró-aborto ou antiaborto. Mas antes de detalhar alguns desses países e seus posicionamentos, urge discorrer sobre como os temas correlatos são visto pelas organizações mundiais que tratam de questões de saúde[38].

Os direitos sexuais e reprodutivos são uma dessas questões, pois apontam para duas vertentes que, embora diversas, se complementam. Por um lado defendem o campo da liberdade e da autodeterminação individual, compreendendo o livre exercício da sexualidade e da reprodução humana, sem discriminação, coerção ou violência. De outro lado, traz a importância da participação institucional, pois o efetivo exercício dos direitos sexuais e reprodutivos demanda políticas públicas que assegurem a saúde sexual e reprodutiva da população[39].

Desta forma, pode-se compreender que os direitos sexuais e reprodutivos são um assunto de cidadania, e não só um estado biológico, independente do social. É também a partir desses conceitos que nascem os direitos sexuais e reprodutivos[40]

Há a necessidade de se falar nas medidas preventivas as quais as Organizações mundiais também estão engajadas. Estas ações estão interessadas em conscientizar os países das necessidades de prover desde educação às mínimas condições de saúde para que o indivíduo possa ter uma vida digna, com fulcro nos Direitos Humanos[41].

Para se ter uma ideia, globalmente, 45%[42] do total (ultrapassa a casa dos 25 milhões) de abortos inseguros acontecem anualmente, em locais insalubres e sem estrutura. Chegando, aproximadamente, a 47 mil mulheres mortas ao ano por complicações em decorrência dessa clandestinidade. Os países em desenvolvimento como a África, Ásia e América Latina são os que mais preenchem índice de realização do aborto[43].

A Organização Mundial de Saúde (OMS) e as Conferências Mundiais do Cairo (1994) e Pequim (1996) adotam o conceito de saúde reprodutiva da seguinte maneira:

A saúde reprodutiva é um estado completo de bem-estar físico, mental e social em todas as matérias concernentes ao sistema reprodutivo, suas funções e processos, e não à simples ausência de doença ou enfermidade. A saúde reprodutiva implica, por conseguinte, que a pessoa possa ter uma vida sexual segura e satisfatória, tendo a capacidade de reproduzir e a liberdade de decidir sobre quando e quantas vezes deve fazê-lo. Está implícito nesta última condição o direito de homens e mulheres de serem informados e de terem acesso aos métodos eficientes, seguros e aceitáveis e financeiramente compatíveis de planejamento familiar, assim como outros métodos de regulação da fecundidade à sua escolha e que não contrariem a lei, bem como o direito de acesso a serviços apropriados de saúde que propiciem às mulheres as condições de passar com segurança pela gestação e parto, proporcionando aos casais uma chance melhor de ter um filho sadio[44].

Estudos feitos pela conceituada revista de medicina britânica The Lancet[45] sobre o aborto traz uma estimativa em números globais dessa prática. E a OMS elucida o quão insignificante é o risco de complicações severas e de morte, se esse procedimento for praticado por profissionais de saúde capacitados e seguem os métodos e recomendações apresentados por esta Organização[46].

Para Rozeli Porto e Miriam Grossi, os impedimentos não detêm a prática do aborto, apenas dão mais oportunidades para a clandestinidade e aos meios inseguros. Estimasse a cada ano, mais de 50 milhões de abortos realizados em todo o mundo, e metade são feitos de forma insegura[47]. 

Cada país tem a sua lei quanto à interrupção da gravidez. Segundo pesquisas da ONU, dos 195 Estados, dois terços deles permitem o procedimento apenas por motivos de ameaça a saúde física ou psíquica da mulher, 50% permite o aborto nos casos de estupro ou incesto, ou em casos comprovados de fetos com má formação que coloque a própria vida em risco. Ou seja, alguns têm o aborto como legal, outros permitem em determinadas circunstâncias e a minoria tem proibição total, como: El Salvador, Nicarágua, República Dominicana, Malta e Vaticano. Entretanto, a condição econômica ou social da mãe é a de menor importância para permissão do aborto. Apenas um terço desses países considera essa situação como razoável para a necessidade desse procedimento[48].

4.      O ABORTO NO BRASIL

No Brasil, o aborto seguiu as mesmas tendências mundiais. Na época do Brasil Colônia existia uma política de ocupação, cujo papel da mulher era a reprodução, e, além disso, era condenada aquela que não a conjugal. Deste modo, o aborto era condenado por ser usualmente fruto de uma relação fora do matrimônio, e por estar em sentido contrário à política de aumento de natalidade.

Apesar da condenação ao aborto, este era comumente realizado devido às péssimas condições em que as mulheres viviam no período colonial: a pobreza e o abandono. Isso ocorria porque as mulheres, em sua maioria, eram mães solteiras que haviam tido relações extraconjugais com os colonizadores portugueses, de modo que a alternativa diante dessa situação era recorrer ao aborto, ou ao infanticídio. Caso decidissem por criar seus filhos, ainda estavam sujeitas ao julgamento moral, por parte da sociedade, devido à ilegitimidade daqueles[49].

Pelo fato do aborto ser considerado um desregramento moral pelas elites dominantes – e pela Igreja Católica – além de estar em crescente número, houve a necessidade de criar uma legislação proibindo sua prática[50]. Foi então que em 1830, o Código Criminal passou a incluir o aborto como crime, mas apenas para terceiros que intervissem – direta ou indiretamente – em sua prática. Deste modo, a gestante não era responsabilizada em nenhuma hipótese, e o aborto autoinduzido permanecia legal[51].

Com o Código Penal de 1890 em vigência, o aborto autoinduzido passou a ser tipificado como crime, responsabilizando a grávida que o realizasse. Caso o crime tivesse a finalidade de ocultar a própria desonra, no entanto, a pena era consideravelmente atenuada. Tal atenuante deixa claro que, nessa época, a criminalização do aborto estava diretamente relacionada a uma condenação moral – com intuito de preservar a família cristã – devido à forte influência que a Igreja exercia sobre a sociedade na época[52].

Segundo Marques e Bastos, é somente na década de 1970, com a realização de estudos na área acadêmica sobre saúde pública, que o aborto passa a ser problematizado como fato social, e não mais como desvio moral. Os estudos mostram a alta incidência do aborto, e a relação disto com a pobreza e a falta de serviços de planejamento familiar. Tais estudos impactam diretamente nas discussões, por parte da sociedade brasileira, sobre o tema. Aliado a isso, há, na mesma época, a inserção do movimento feminista no Brasil[53].

O movimento feminista no Brasil recebeu influências do movimento feminista internacional. E, assim como o movimento feminista internacional, aquele tem a descriminalização do aborto como uma das suas principais bandeiras, considerando o aborto como um direito social e individual. Direito individual por significar para as mulheres o direito de escolha da maternidade, com a máxima “nosso corpo nos pertence”. E direito social no que se refere às condições precárias em que o aborto é realizado no país, arriscando a saúde e a vida das mulheres[54].

O movimento ganha ainda mais força na década de 90, quando o alto índice de mortalidade materna devido ao aborto clandestino faz com que este seja considerado um problema de saúde pública, sendo qualificado como aborto inseguro[55].

É válido destacar que já se passaram mais de 70 anos desde a elaboração do Código Penal atual, havendo, nesse lapso de tempo: mudanças de valores da sociedade; uma nova forma de enxergar o tema, sendo o aborto problematizado como fato social; e avanços significantes na medicina, a qual é – de acordo com Odorizzi – atualmente capaz de definir com precisão uma eventual anomalia do feto. Este último fato, inclusive, culminou em uma liminar do Supremo Tribunal Federal, autorizando o aborto em caso de anencefalia, o que já representa um afrouxamento na criminalização do aborto no Brasil – mesmo que em situações ainda específicas – mostrando a provável tendência a ser seguida nas próximas décadas[56].

4.1.         ABORTO REALIZADO NO BRASIL: COMO É FEITO E COMO O PODERIA SER

Enquanto crime, como acontece o aborto no Brasil, ante sua possível descriminalização, enfrentando uma argumentação que contrapõe o que seria mais nitidamente benéfico para o país e as pessoas que vivem e nascem nele. Fundamentalmente, o aborto é realizado no Brasil, bem como em todos os outros países onde é sancionado. O modo como a sanção penal obriga o aborto a ser feito clandestinamente é que muda de Estado para Estado por conta da legislação. A discussão também gira em torno da sanção que sofre uma ré, autora de crime de aborto[57].

4.2.         A INFLUÊNCIA DA EDUCAÇÃO: ORIENTAÇÃO SEXUAL NA ESCOLA

Diante da realidade do nosso país: com baixa escolaridade, com tanta carência em saúde, falta de planejamento de vida aliados a um modelo familiar inadequado, contando com problemas psicoemocionais no seio familiar, pobreza, marginalização e abuso sexual de crianças e adolescentes, não é difícil imaginar que o índice de aborto seja muito elevado. Em camadas sociais mais carentes este número aumenta em demasia. Pesquisas apontam que a quantidade de grávidas durante a adolescência tem-se sido elevado, sendo um fator preocupante o maior índice durante a faixa etária de 11 a 15 anos[58].

Uma pesquisa realizada pela USP em conjunto com a Associação da Saúde e dos Direitos da Mulher, divulgada no Caderno de Sáude da Fio Cruz, demonstra que a prevalência do alto índice de mulheres que recorrem à prática do aborto induzido está principalmente associada à baixa escolaridade e renda, porém não se restringe a estes fatores[59]:

Além da renda inferior e baixa escolaridade, outras características associadas ao aborto induzido encontradas no estudo foram estado civil solteiro, etnia negra, primeira relação sexual abaixo dos 16 anos de idade, dois ou mais parceiros no ano anterior ao estudo e número de filhos acima do ideal[60].

Ainda segundo esta pesquisa, das mulheres entrevistadas 70% não faziam uso de nenhum método contraceptivo. São mulheres que engravidaram pela primeira vez aos 17 anos de idade. As mulheres de maior escolaridade também praticam aborto, porém com menos frequência, uma vez que utilizam com maior frequência os métodos anticonceptivos. E, se buscam a prática do aborto, utilizam clínicas especializadas com maior higienização e métodos mais eficazes[61].

Diante deste contexto, é interessante analisar um artigo publicado em revista de pediatria do Estado de São Paulo, por médicos do Hospital das Clínicas da USP que, além de analisar o contexto social, sugere a orientação às jovens em idade escolar como meio de evitar a ocorrência do aborto. As autoras argumentam que uma instituição, como a escola, que tem como papel fundamental o ensino, poderia implantar e aprimorar a forma de abordagem da orientação sexual para crianças e adolescentes. Tal abordagem ocorre atualmente de maneira tímida, voltada apenas para temas biológicos como a reprodução. Um ponto importante a resaltar é a vida sexual ativa, que geralmente é iniciada de maneira muito precoce. Saito e Leal afirmam ainda que esta liberdade nem sempre está acompanhada pela noção de responsabilidade do adolescente. Diante de muitas conquistas sociais, como o princípio da igualdade, garantido no (art. 5° da CF), ainda vivemos uma "era de tabus e preconceitos", como tratam as médicas da Faculdade de medicina da USP[62].

Apesar dos avanços apregoados sobre a evolução da mulher, apesar da pílula anticoncepcional, do “ficar”, que trazem modificações nos papéis sociais, há muito que se caminhar, para que adolescentes de ambos os sexos possam assumir a sexualidade sem riscos, bastando, para isso, lembrar que ainda existem críticas depreciativas em relação à uma adolescente que carrega na bolsa um preservativo[63].

São críticas como esta que diminuem a garantia de um sexo seguro entre os jovens, independente da classe social. Muitas Campanhas e Programas Sociais no nosso atual Governo fortalecem o uso de preservativos. Tais campanhas tem o objetivo de prevenir fatores de risco para a população como: doenças sexualmente transmissíveis, gravidez indesejada, AIDS e aborto - que é nosso assunto em foco - entre outras consequências. O problema se agrava nas épocas carnavalescas, mesmo com campanhas de publicidade, essa mensagem parece não ser tão clara e constante para a população[64]. 

O tema aborto ainda é foco de grande discussão. O assunto merece um olhar preventivo, em sentido educacional de crianças e adolescentes. Receber uma orientação sexual que antes era para a vida materna de uma mulher, hoje é muito mais um plano de ação de toda a sociedade. Segundo Saito e Leal, tem como ponto base de ensino a escola, onde será trabalhada a conscientização das crianças e adolescentes[65]. 

Segundo Saito e Leal, é necessário um compromisso maior na orientação sexual dos adolescentes, baseado “no resgate do indivíduo enquanto sujeito de suas ações, o que favorece o desenvolvimento da cidadania, do respeito, do compromisso, do autocuidado e do cuidado com o outro”.  Isso reflete uma consciência social do ser humano, baseado em princípios e valores pessoais e coletivos[66].

4.3.         DADOS SOCIOECONÔMICOS NO BRASIL

O aborto continua sendo uma prática comum na sociedade brasileira, de acordo com a Pesquisa Nacional de Aborto (PNA), uma em cada cinco mulheres já praticou o aborto. O estudo, que começou em 2010, foi realizado pela antropóloga Débora Diniz, professora da UnB e pelo sociólogo Marcelo Medeiros, também da UnB e do Ipea, entrevistando 2.002 mulheres, em áreas urbanas, alfabetizadas e com idade entre 18 e 39 anos[67].

          Dado interessante trazido pela pesquisa é que, independente do nível social e racial, a interrupção é feita entre 20 a 24 anos, atingindo as mulheres de todas as classes, prevalecendo de acordo com o aumento da idade e pelo fato de já possuir ao menos um filho e não ser de raça branca. Vale ressaltar também que o número de abortos no país não vem diminuindo[68].

No Brasil, a quarta causa de mortes maternas são por procedimentos feitos de maneira insegura, e as hemorragias e infecções puerperais (período pós-parto) podem estar incluídos entre a segunda e terceira causa, pois a cada 100 mil abortos em condições de risco 220 mulheres morrem.       Apesar da ilegalidade e da constante relevância dada pelas mídias ao tema, estima-se que sejam realizados entre 750 mil e 1,5 milhão de abortos inseguros no País (sem contabilizar os que são realizados em clínicas clandestinas), a maioria sem acompanhamento de profissional qualificado ou em local sem condições de higiene, o que aumenta em até 350 vezes o risco de morte[69].

As experiências internacionais têm indicado que, quando aliada a políticas de planejamento familiar e de redução de danos, a descriminalização do aborto é capaz de reduzir de forma expressiva a mortalidade materna[70].

Se traçarmos um padrão das mulheres que praticam o aborto em nosso país, teríamos basicamente as seguintes características: aquelas que já têm uma quantidade de filhos maior do que consideram ideal, número que geralmente gira em torno de dois. A maioria eram mulheres da etnia negra, de cor preta, com baixa renda mensal, menos de quatro anos de estudo. Os abortos inseguros atingem em sua esmagadora maioria, países em desenvolvimento como o Brasil, e mulheres que não possuem capacidade financeira de criar mais um filho, ficando evidenciado na pesquisa realizada[71].

O tema continua sendo controverso, as próprias correntes doutrinarias não encontram uma unanimidade sobre o assunto, mas é importante ressaltar que avanços estão acontecendo, como quando houve a orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a liberação do aborto de fetos anencéfalos.

5.   DICUSSÕES SOBRE ABORTO NA ÓTICA JURISPRUDENCIAL

5.1.         ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) 54

Conforme podemos observar, o ordenamento jurídico do Brasil, como já citado anteriormente nessa leitura, pode vir a ser mais bem estudado. Como já foi o caso do aborto em caso do diagnóstico da anencefalia. Pois, com o avanço da medicina não há erro ao constatar essa anomalia. E, se houve esse afrouxamento na lei, por que não poderia acontecer mais uma vez, se essa for a melhor decisão a ser tomada para a sociedade.

No primeiro semestre do ano de 2012, a Corte Suprema, julgou uma das decisões mais importante e histórica – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 (ADPF 54) –, pôs um fim à angústia de muitas mulheres, ao decidir a inconstitucionalidade da interrupção da gravidez quando for dado o diagnóstico da anencefalia sem que necessite de autorização judicial ou qualquer outra permissão específica do Estado. Dessa forma, a tipicidade para o crime de aborto foi excluído nesses casos, se a gestante desejar não mais seguir com a gravidez[72].

O Ministro Gilmar Mendes foi sábio em suas palavras ao expressar sobre o entendimento do legislador atual com o de 1940 (ano em que o Código Penal foi editado)[73]:

Todavia, era inimaginável para o legislador de 1940, em razão das próprias limitações tecnológicas existentes. Com o avanço das técnicas de diagnóstico, tornou-se comum e relativamente simples descobrir a anencefalia fetal, de modo que a não inclusão na legislação penal dessa hipótese de excludente de ilicitude pode ser considerada uma omissão legislativa, não condizente com o Código Penal e com a própria Constituição.

Para a justiça, a visão da medicina quanto ao que considera sobre um feto sem cérebro, é a mesma; mesmo que biologicamente vivo é juridicamente morto. Logo, não goza de proteção jurídica nem tão pouco de proteção jurídico-penal. O Ministro Marco Aurélio, relator desta ADPF, proferiu: “Nesse contexto, a interrupção da gestação de feto anencefálico não configura crime contra a vida – revela-se conduta atípica” [74].

Separação entre Estado e Igreja, este foi o primeiro ponto a ser debatido pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto, durante o julgamento da ADPF 54. Foi claro ao expressar que a CF em seu ar. 5º, VI reconheceu a liberdade religiosa, mas não só ela como também em seu art. 19, I, o caráter laico do Estado. E externou "Deuses e césares têm espaços apartados. O Estado não é religioso, tampouco é ateu. O Estado é simplesmente neutro[75]".

Dessa forma, quis dizer que a laicidade da CF impede o Estado intervir sobre assuntos religiosos, e a garantir esse Estado laico impede que os dogmas da fé intervenham nas determinações de conteúdos estatais. Segundo o Ministro[76]:

Vale dizer: concepções morais religiosas, quer unânimes, quer majoritárias, quer minoritárias, não podem guiar as decisões estatais, devendo ficar circunscritas à esfera privada. A crença religiosa e espiritual – ou a ausência dela, o ateísmo – serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivíduo que a possui ou não a possui.

Logo, interpreta-se a impossibilidade da matéria discutida em questão ser estudada sobre orientações morais religiosas, segundo Marco Aurélio.

A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), autores da propositura da ADPF em questão, esclarece que “não há potencial de vida a ser protegido, de modo que falta à hipótese o suporte fático exigido pela norma. Apenas o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser passivo de aborto[77]".

O Ministro Marco Aurélio, expõe em seu voto os riscos físicos graves à gestante, riscos esses comuns de qualquer gestação, evidenciou o aspecto psíquico irrefutável nesses casos. Pois, acredita levar a família toda, em especial a mulher, a um quadro devastador, ao imaginar que ao final dos nove meses de gestação, a expectativa do nascimento, será invertido por sentimentos de angústia, impotência e dor, pela certeza do óbito[78].

Na conclusão do seu voto, deu ênfase quanto à manutenção da gravidez, em casos de anencéfalos, ser uma imposição estatal, pois o resultado final será o óbito do feto conduzindo-se de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional. Para ele é inadmissível que esses princípios estejam abaixo do direito à vida de um feto que não tem chances de sobreviver fora do útero. Ele comparou esse tipo de gestação com uma espécie de cárcere privado para a mulher, só que em seu próprio corpo, de forma semelhante a uma tortura. Em sua visão, é de responsabilidade do Estado acolher essas mulheres, prestar tanto apoio psicológico quanto médico e informar sobre o assunto, independente da sua decisão[79].

Quanto à legislação penal, os casos de anencefalia não são mencionados nos artigos nos quais é permitida a interrupção da gravidez porque em 1940, ano da edição do Código, os recursos da medicina ainda não eram tão avançados quanto nos dias atuais que pudessem identificar previamente essa anomalia fetal. Mas, para que a honra mental e a saúde da mulher fosse protegida, nos casos de estupro, o legislador decidiu não ser crime o aborto e nesses casos o feto seria plenamente viável. Dessa forma, devendo ser passível a ponderação com os direitos da mulher quando se fala nos fetos anencéfalos, expressou o Ministro[80].   

A interpretação do Ministro Gilmar Mendes é equivalente quanto às limitações das técnicas para a segurança no diagnóstico nas décadas de 30 e 40. Todavia, afirma ser considerada uma omissão legislativa a não inclusão da excludente de ilicitude na legislação penal nos casos de anencefalia. Pois, com os avanços tecnológicos é relativamente fácil descobrir a anomalia fetal[81].

Além de concordar com os demais Ministros, o decano Celso de Mello fez menção à necessidade de ser disciplinada pelo Estado quanto ao diagnóstico dos fetos anencéfalos, em razão desse ser o requisito essencial para este tipo de aborto. Destacou, também, que para a remoção de órgãos, partes e tecidos para fins de transplante, o Conselho Federal de Medicina (CFM) diagnostica a morte do ser humano ao cessar por completo as suas atividades cerebrais. Dessa forma, faz uma comparação por analogia e profere: “... o feto anencéfalo não é um ser humano vivo, porque não tem cérebro e nunca vai desenvolver atividade cerebral”. E, se para a tipicidade do fato precisa haver vida, nesses casos não há crime contra a vida[82].

Em discordância com os Ministros supracitados, para Cezar Peluso, os fetos anencéfalos são sim portadores de vida, devendo ser protegidos os direitos inerentes a ele. Logo, se há vida considera-se crime a interrupção da gravidez, sem considerar se existe possibilidade de vida fora do útero ou futura[83].

Diante da discussão da ADPF 54, no STF, julgou-se procedente o pedido contido nessa Arguição por maioria dos votos (oito votos a favor e dois contra). Desta maneira, a conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal, para este caso específico, foi declarada inconstitucional.

5.2.         PESQUISAS COM CÉLULA-TRONCO EMBRIONÁRIA

“As células-tronco são células capazes de autorrenovação e diferenciação em muitas categorias de células”. Elas não possuem uma especialização, dessa forma podem ser programadas para desenvolver funções específicas. Tem o poder de gerar outras células-tronco, pois podem se auto-replicar (duplicar)[84]. 

As células-tronco embrionárias são encontradas no embrião, no estágio de blastocisto, período de quatro a cinco dias da fecundação, com a capacidade de se transformar em qualquer tipo de célula adulta. Após os cinco dias não podem mais ser consideradas células-tronco, pois estas já se especializaram, o embrião já apresenta estruturas mais complexas como coração e sistema nervoso a se desenvolver. Cada órgão do corpo humano possui um pouco de célula-tronco, no entanto é na medula óssea e no sangue do cordão umbilical a maior concentração na fase adulta. Porém, elas não são tão versáteis quanto às embrionárias[85].

Em 2005 entrou em vigor a Lei 11.105 – Lei da Biossegurança -, a qual consta em seu art. 5º a permissão para pesquisas científicas em células-tronco embrionárias[86]. 

Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

 I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tiptipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. (grifo nosso)

Porém, no mesmo ano em que entrou em vigor foi proposta pelo ex-Procurador Geral da República, Cláudio Fonteles a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3510/600 junto ao STF com a alegação deste artigo 5º da presente Lei ser inconstitucional, por afrontar os preceitos constitucionais quanto ao direito à vida e dignidade humana. Apesar de alguns serem contra esse tipo de pesquisa por considerarem que há vida no embrião, boa parte da comunidade científica e jurídica garante que nesse estágio dos embriões, não pode ser vistos como seres vivos. E, a Igreja Católica com o seu poder, argumenta não só ser um desrespeito à vida, como, também, abrir precedente para a legalização do aborto[87].

Para a jurista e ex-ministra Ellen Gracie, não há inconstitucionalidade na Lei de Biossegurança. Pois, na sua visão o pré-embrião utilizado nas pesquisas não é classificado como pessoa, já que não foi acolhido em seu ninho natural de desenvolvimento que seria o útero. Também não se enquadra na mesma condição de nascituro, pois a lei pressupõe probabilidade de vir a nascer e isso não acontece com os embriões inviáveis ou destinados ao descarte[88].

Espírito de sociedade fraternal, esta é uma das recomendações da Constituição Federal, destacou o ex-ministro Carlos Ayres Britto em seu voto na ADI 3510, que foi contra a procedência desta Ação. Embasou o seu voto nos dispositivos da CF que garantem o direito à saúde, a vida, ao planejamento familiar e à pesquisa científica. Ou seja, defendeu a utilização de células-tronco embrionárias para a pesquisa de tratamento de doenças. Manteve a tese da ex-ministra Ellen Gracie, que para ser considerado com vida humana o embrião tem que ter sido implantado no útero da mulher[89].

O jurista Joaquim Barbosa, na época Ministro, expressou “a proibição das pesquisas com células embrionárias, nos termos da lei, significa fechar os olhos para o desenvolvimento científico e os benefícios que dele podem advir[90]”.

Para o Ministro Marco Aurélio, seria um gesto egoísta e como se fechássemos os olhos se os embriões descartados para a reprodução humana fosse simplesmente jogados no lixo ao invés de ser usados para tentar curar doenças[91].

Por fim, foi decidido pelo STF, por maioria dos votos que essas pesquisas não violam o direito à vida, sequer a dignidade da pessoa humana, como foi alegada na proposta por Cláudio Fonteles, na ADI 3510/600. E, se não há vida, não seria considerado aborto[92].  

5.3.         ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) 442

Em março de 2017 o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), juntamente com o Anis - Instituto de Bioética ajuizaram a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442 junto ao STF para propor a desconsideração do crime de aborto, se este for realizado até a 12ª semana da gestação. Com a solicitação, também, da suspensão de todos os casos que levaram a prisão em flagrante, inquéritos policiais, andamentos de processos e decisões judiciais julgadas com base nos artigos 124 e 126 do Código Penal (CP) que se enquadrem no pedido principal da ADPF[93].

O objetivo dessa Arguição é garantir que as mulheres possam interromper a gestação, se assim desejarem, sem que haja a necessidade da autorização do Estado e em locais adequados e propícios para a realização, com garantia do amparo de profissionais de saúde treinados. Pois, o PSOL alega que os dispositivos supracitados, violam os princípios e direitos fundamentais, aqueles que a CF garante[94].  

O argumento principal, alegado pelo partido, é que para o tempo de edição do CP para os dias atuais, em que levaram a criminalização do aborto já não se sustenta. Argumentou quanto à laicidade do ordenamento jurídico, de forma a garantir a liberdade de consciência e crença. A seu ver, o Estado faz o uso do poder coercitivo para impedir o pluralismo razoável, ao obrigar a mulher a seguir com a gravidez, mesmo contra a sua vontade[95].

O partido afirma, também, comprometer a dignidade da pessoa humana, a cidadania das mulheres, a não discriminação, a inviolabilidade da vida, a liberdade, a proibição de tortura ou o tratamento desumano e degradante, a saúde e o planejamento familiar das mulheres e os direitos sexuais e reprodutivos[96].

Após um ano de espera, a ministra relatora, Rosa Weber, da ADPF 442 fez a convocação para a audiência pública dos interessados a discutir quanto à questão da recepção ou não desta ADPF pela CF[97].  Para a ministra:

Este é um dos temas jurídicos mais sensíveis e delicados, a complexidade da controvérsia constitucional, bem como o papel de construtor da razão pública que legitima a atuação da jurisdição constitucional na tutela de direitos fundamentais, justifica a convocação de audiência pública como técnica processual adequada.

Por isso, foi feita a convocação de interessados, para que a corte possa ouvir pessoas com experiência e autoridade na matéria. Dessa forma, reconhece que nem o Supremo julga sobre direitos fundamentais longe das evidências[98].

6.      SEM CÉREBRO = SEM VIDA?

Como já analisado anteriormente, ao falar sobre a ADPF 54, para a medicina e o direito, nos casos de anencefalia é improvável a vida extrauterina. Sendo esta uma patologia letal a curtíssimo prazo[99].

A anencefalia é ausência total ou parcial do cérebro e/ou da calota craniana. Nos casos da ausência parcial, na maioria das vezes faltam partes importantes do cérebro, e a sobrevivência do feto é sustentada apenas, pela presença de algumas estruturas do tronco cerebral, dando uma expectativa de vida muito curta para esses bebês. O sistema neurológico tem comprometimento grave, pois são desprovidos das funções que dependem do córtex e dos hemisférios cerebrais. Dessa forma, não serão providos dos fenômenos da vida psíquica, nem da sensibilidade, a mobilidade e a integração de quase todas as funções corpóreas. Ou seja, toda a sua consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade são afetados, por não possuir nenhuma função superior do sistema nervoso central[100].

Na grande maioria dos casos de anencefalia, os fetos não sobrevivem nem ao nascimento, o prognóstico é a morte. Aos que resistem ao parto morrem em poucas horas ou dias após, de parada cardiorrespiratória. Em média, 75% dos casos quando não morrem dentro do útero, morrem durante o parto e os 25% restantes são os que resistem ao nascimento, mas sobrevivem algumas horas ou dias. Com exceção dos casos raros, que sobrevivem por alguns meses, já houve casos de sobreviver em média de 20 a 24 meses, porém quase sempre com a ajuda da respiração mecânica[101]. 

Pela observação dos aspectos analisados, pode-se concluir que para o Direito e para a Medicina, nesses casos, não há probabilidade de vida futura, somente enquanto estiver dentro do útero materno ou ligado por aparelhos respiratórios. Todavia, é livre o consentimento para a gestante entre escolher manter ou interromper a gravidez, com o amparo do Estado, tanto médico quanto jurídico[102].

7.      ABORTO ATÉ A 12ª SEMANA: NÃO EXISTE VIDA?

O início da vida, como abordado anteriormente, ainda é um assunto muito discutido e divergente tanto para a doutrina quanto para a medicina. Há os que sustentam existir vida desde a fecundação do espermatozoide com o óvulo – concepção – originando a multiplicação das células. E os que acreditam se não há formação do sistema nervoso central e da presença da noção de consciência, não existe vida ainda, pelo menos em sentido pleno. A escolha de qual corrente acreditar fica por conta da religião ou escolha filosófica de cada um[103].

O único consenso igualitário é que esta vida em discussão só subexiste dentro do corpo da mãe, pois não está integralmente formado, logo não tem capacidade para sobreviver autonomamente[104].

Para alguns profissionais de medicina e psicologia, o aborto até a 12ª semana causa menos problema para a gestante, além de acreditar que pelo embrião ainda não ter desenvolvido o sistema nervoso, não estabelece relações humanas.  Dessa maneira, não existe vida, apenas uma expectativa de vida[105].

Apesar dessa visão da medicina, para o professor de Bioética Dalton Luiz de Paula Ramos saber quando começa a vida não seria a questão mais importante e sim valorizar igualmente cada estágio da existência humana. Pois, todos nós somos carecedores de diversas características ao nascer, como andar, falar, tudo isso será um aprendizado futuro. Mesmo assim, não é negado a criança o direito a dignidade, da mesma forma que é garantido a um adulto. Concluiu, expressando que mesmo o feto sendo um ser desprovido de muitos traços, para que seja considerado um ser humano completo, ele adquirirá futuramente com os ensinamentos, portanto deve ser reconhecido o mesmo valor para a vida intrauterina[106].

Pela observação dos aspectos analisados, é difícil chegar a um consenso em comum quanto ao início da vida. Sobre esse enigma, muitos dilemas éticos giram ao seu redor[107].

O biólogo e professor José Roberto Goldim afirma ser inegável que o feto é humano, a questão polêmica vai além da ciência, pois trata-se da decisão de saber quando ele se torna uma pessoa com direitos. Porque para a ciência, existem aproximadamente 20 etapas no processo embrionário apontando para o momento em que esse feto se torna indivíduo[108].

8.      CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em nossa legislação atual, existem apenas três exceções abarcadas. A lei penal recepciona em dois casos, um deles é quando não há outra forma de salvar a vida da gestante e quando a gravidez é resultante do crime de estupro e, o terceiro caso é abordado em decisões judiciais, como nos casos da malformação fetal incompatível com a vida extrauterina – ADPF 54.

Portanto, o problema do aborto vai mais além do que simplesmente os métodos serem praticados em clínicas clandestinas. Os estudos mostram ser um problema de saúde pública e uma má administração do Brasil pelos nossos governantes, pois mesmo que a ADPF 442 (Descriminalização do aborto) seja aprovada, cabe ao Estado cumprir as suas próprias regras, como podemos perceber no art. 198, inciso II da CF, a própria lei expressa prioridade as atividades preventivas. Ainda na Carta Magna, o art. 196 cita ser dever do Estado para com a saúde: a prevenção, o controle e a fiscalização. 

Diante do exposto, é essencial criar campanhas esclarecedoras sobre o aborto, de como é feito esse procedimento, o que é e quais os seus riscos, de tal maneira a conscientizar e educar a população. Essas são formas de fazer com que a mulher repense sobre a sua decisão, até mesmo desestimulando-as a reincidir na procura por métodos clandestinos e preocupantes quanto ao risco à própria integridade física.

Segundo Maria Helena Diniz:

A humanidade quer manter uma vida digna à custa da organização legal da morte em massa de nascituros, escudando-se no direito absoluto da mulher sobre seu próprio corpo, no crescimento demográfico, na fome, na marginalização, na discriminação de classes sociais, nos perigos de clandestinidade, na falta de informação contraceptiva, na precariedade de recursos financeiros para educar um filho, na rejeição do filho, dentre outros[109].

Ao analisarmos as palavras de Diniz, hesitamos quanto à solução do problema, será que descriminalizar seria a resposta certa, ou seria apenas uma mera tentativa de forma a esconder a real deficiência do Estado em lidar com os problemas sociais?

O artigo 227 da CF é claro ao expressar o dever do Estado em assegurar os direitos básicos para uma criança, adolescente ou jovem, na verdade para toda a população, mas com prioridade a esses citados anteriormente. Será que o Estado está cumprindo com a sua obrigação? Esse é um questionamento de muitos da sociedade, pois acredita-se que antes de tentar encobrir os problemas deveria cumprir com a sua função social.

Um fato curioso é a quantidade de homens que apoia a não descriminalização do aborto, mas se parar para pensar, há uma imensurável quantidade de crianças, no Brasil, que não tem o nome do pai no registro de nascimento, alguns reconhecem por lei e depois seguem a sua vida. Ou seja, a criação de fato fica sendo só da mãe, que abdica da sua vida para manter o seu filho. Mas, esse pai, que simplesmente não reconheceu ou apenas deu seu nome e seguiu a diante é julgado moralmente? Não, pois o Estado não os obriga, não existe lei para fazer cumprir tal omissão. Resta claro, portanto, que uma mulher que abandona um filho é reprovada pela mídia e pelo Estado, mas se o homem abandona, será apenas mais um homem.

Conforme fora demonstrado ao longo da presente pesquisa, vive-se em um país com condições socioeconômicas precárias, alto índice de analfabetismo, falta de educação sexual adequada. Cabe a sociedade se mobilizar, cobrar de forma efetiva aos órgãos públicos mais investimentos na saúde pública, planejamento familiar, programas educativos visando orientação sexual à população e mecanismos de prevenção e cuidados em prol da saúde da mulher e do nascituro, respeitando-se sempre o direito à vida como decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana.

A descriminalização do aborto, contudo, não irá diminuir ou aumentar o índice de gestantes que optem por essa decisão. A aprovação desta ADPF não fará com que mulheres que nunca pensaram em abortar resolvam seguir por esse caminho por não ser mais ilegal. E o psicológico da mulher, a saúde, a moral, a dor, esta é uma decisão bastante complexa e difícil a ser tomada. Investir mais em clínicas de apoio e amparo a mulheres grávidas, com acompanhamento psicológico e exames pré-natais, para que só assim ela possa tomar a sua decisão quanto a sua gestação.

Abortar ou não abortar. A descriminalização não obrigará ninguém a abortar, mas a depender da situação a mulher deveria poder decidir se deseja ou não seguir com a gravidez. Mas, acima de tudo ser amparada, acolhida e cuidada, não importando a sua decisão. E não, ser mantida em uma prisão, na qual não modificará a sua forma de pensar.

9.      REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BENITEZ, ANA PAULA MARTIN. ABORTO: UMA QUESTÃO DE SAÚDE PÚBLICA. Disponível em: <http://tcconline.utp.br/media/tcc/2015/08/ABORTO-UMA-QUESTAO-DE-SAUDE-PUBLICA.pdf>. Acesso em: 11 de mai. de 2018.

BEZERRA, Raphael Lopes Costa. Crimes Contra a Vida: Aborto. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/37182/crimes-contra-a-vida-aborto>. Acesso em: 15 de mai de 2018.

Botelho, José Francisco. Em que momento o feto vira ser humano? Disponível em: <https://super.abril.com.br/ciencia/em-que-momento-o-feto-vira-ser-humano/>. Acesso em: 18 de jun. de 2018.

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