Resumo: A Lei nº 6.830/80 disciplina a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. Na referida norma, como meio de defesa para o executado, o art. 16 estabelece a possibilidade de oposição de embargos à execução, todavia, como requisito, a lei exige a garantia do juízo. Como nem todos possuem condições financeiras para garanti-lo ou querem fazê-lo, passou a ser admitido como instrumento de impugnação a exceção de pré-executividade,  de alegações restritas a matéria de ordem pública e exigências mais simples. Nesse contexto, o objetivo do presente trabalho é analisar a Exceção de Pré-executividade como instrumento de defesa na execução fiscal.

Palavras Chave: Execução Fiscal, Defesa, Exceção de Pré-Executividade

Abstract: The Law n º 6.830/80 discipline on the judicial collection of the active debt of the public farm of the Union, of the States, of the Federal district, of the municipalities and their local authorities. In the said Norm, as a means of defense for the executed, art. 16 It establishes the possibility of opposition of embargoes to the execution, however, as a requirement, the law requires the guarantee of judgment. Since not all have financial conditions to guarantee it or want to do so, it has been admitted as an instrument of contesting the exception of Pré-executividade, of allegations restricted to matters of public order and simpler requirements. In this context, the objective of this work is to analyze the exception of pre-Executividade as a defence instrument in the fiscal execution.

Keywords: Fiscal Execution, Defense, Exception of Pré-executividade

Sumário: Resumo. Palavras Chave. Abstract. .Introdução. 1. Exceção de Pré-Executividade como mecanismo de defesa. 2.Considerações Finais. 3. Referências.

Introdução

A Lei de Execução Fiscal (LEF) traça importantes balizas a serem seguidas na cobrança judicial dos créditos públicos inscritos em Dívida Ativa.

De acordo o art. 2º, a Dívida Ativa compreende a tributária, bem como a não tributária.  Além disso, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato (art. 2º, § 2ª, da Lei nº 6.830/80)

Ressalte-se que a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, bem como tem efeito de prova pré-constituída. Entretanto, tal presunção não é absoluta, podendo ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveita (art. 3º da LEF e art. 204 do Código Tributário Nacional - CTN).

Diante disso, verifica-se que, em virtude da supremacia e indisponibilidade do interesse público, o legislador optou por inverter o ônus da prova. Assim, cabe ao devedor/executado fazer prova robusta de fato modificativo ou extintivo contra o crédito exequendo.

Não é demais lembrar que a arrecadação dos créditos públicos são fundamentais para a concretização das políticas públicas.

Diante dessa relevância, a Certidão de Dívida Ativa representa título executivo extrajudicial apto a instruir o processo de execução fiscal (art. 784, IX, do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015), bem como exige-se para discussão do débito a garantia do juízo.

Como nem todos possuem condições financeiras ou querem garanti-lo, como método mais simples de defesa, a doutrina e a jurisprudência criou o que se convencionou a chamar de exceção de pré-executividade.

Feitas essas considerações, passa-se à análise exceção de pré-executividade como instrumento de defesa.

1.    Exceção de pré-executividade como instrumento de defesa

No processo de execução fiscal, a Lei nº 6.830/80, no seu art. 16, prevê a figura dos embargos como instrumento de impugnação da execução. De acordo com o § 2º do referido dispositivo, no prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

O prazo para sua oposição e resposta pela Fazenda Pública é de 30 (trinta) dias úteis, conforme artigos 16 e 17 da LEF c/c art. 219 do CPC/2015,

Dessa forma, por meio desse mecanismo, o executado deverá concentrar  todas as suas alegações. Esse é o momento adequado para apresentação de fatos modificativos, suspensivos ou extintivos do crédito cobrado.

Como requisito para sua oposição, a LEF estabeleceu a necessidade de garantia do juízo, visto que preceitua expressamente que “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução” (art. 16, § 1º, da LEF). 

Como garantia da execução, o executado poderá efetuar depósito em dinheiro; oferecer fiança bancária ou seguro garantia; nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública (art. 9º da LEF).

Na hipótese de não ocorrer o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9º da LEF, a penhora poderá recair sobre qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis (art. 10 da LEF). O intuito da norma foi proteger o mínimo existencial, assegurar a dignidade da pessoa humana, pilares do Estado Democrático de Direito.

Destaca-se que a garantia é condição de procedibilidade dos embargos, sem a qual são inadmitidos. Assim, por lhe faltar pressuposto processual válido, os embargos, na ausência de garantia do juízo, deverão ser julgados sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, IV, do CPC.

De mais a mais, a existência de garantia do Juízo deve ser observada no momento do ajuizamento dos embargos, como também há de se fazer presente no decorrer do trâmite de toda a ação. Na hipótese de perda total ou parcial da garantia no curso do processo, o embargante deverá ser intimado para substitui-la ou complementá-la, sob pena de sua  inadmissão. 

Importante destacar que, embora a Lei de Execução fiscal estabeleça os embargos como meio de defesa, os Juízes e Tribunais vêm admitindo a interposição de exceção de pré-executividade para discussão de matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória. Inclusive tal posicionamento está previsto na Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Uma das principais diferenças entre os embargos e a exceção é a desnecessidade de garantia do juízo para apresentação.

Além disso, enquanto os embargos possuem natureza jurídica  de ação de conhecimento e deve ser distribuída em autos apartados,  a exceção é mero incidente processual  dentro dos próprios autos da execução.

Outra distinção é que os embargos possuem prazo peremptório para sua oposição, enquanto a exceção poderá ser processada a qualquer tempo.

Por outro lado, não é qualquer matéria que poderá ser alegada na exceção, mas apenas aquelas passiveis de serem conhecidas de ofício pelo magistrado e que não demandem dilação probatória, sob pena de tornar a execução uma ação de conhecimento.

Assim, sua cognição é limitada.

Nesse sentido, o STJ, através do julgamento do REsp 1110925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009, firmou o seguinte entendimento:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. Destaques não constantes do texto original.

Da leitura do referido julgado, depreende-se  que o STJ estabeleceu que, para a oposição de exceção de pré-executividade, é necessário que a matéria invocada seja possível de ser reconhecida de ofício pelo juiz e, simultaneamente, que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

 Como exemplos de matérias a serem tratadas por meio dela, pode-se citar a ilegitimidade passiva, haja vista ser uma das condições da ação, a qual poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz, bem como os temas relacionados à prescrição e decadência, se puderem ser demonstrados de plano pelo executado.

Da mesma forma dos embargos, o ônus da prova recai sobre o excipiente que deverá provar os fatos alegados, objetivando desconstituir o título executivo que embasa a execução fiscal.

Oposta a exceção, abrir-se-á vista dos autos a parte contraria (excepto) para que se  manifeste em face da manifestação da parte executada.

No momento do seu julgamento, a pretensão do excipiente pode ser acolhida de maneira parcial ou total, bem como ser rejeitada integralmente.

2.     Considerações Finais

O processo de execução tem por objetivo a satisfação do direito do credor. Como a execução fiscal busca a satisfação de créditos públicos necessários à concretização de políticas públicas, ele é dotado de maiores garantias do que a execução comum, com o intuito de tornar mais efetiva a sua cobrança. Tais garantias são meios necessários para assegurar maior efetividade na prestação judicial e recuperação dos créditos públicos. 

A LEF prevê a necessidade da garantia do juízo como condição necessária para oposição dos embargos do devedor e tal requisito é válido pelo princípio da especialidade das normas e confirmado pela jurisprudência.

Todavia, de criação doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade vem ganhando espaço, em virtude da simplicidade para sua oposição.

Portanto, a exceção de pré-executividade constitui um importante mecanismo de impugnação à execução à disposição do executado hipossuficiente que queira discutir o débito cobrado.

3. Referências 

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