RESUMO: O presente artigo visa demonstrar a importância da observância dos princípios constitucionais do devido processo legal, no âmbito administrativo e judicial por meio da defesa técnica elaborada por um Advogado. Nesse seguimento, aponta os princípios que norteiam o Processo Administrativo, bem como a relevância da sua aplicação no âmbito do PAD e a edição da súmula nº 343 do Superior Tribunal de Justiça, que visou garantir a eficácia dos referidos princípios. Em contraponto ao objetivo traçado pelo Superior Tribunal de Justiça, imperioso destacar a edição da Súmula Vinculante nº 5 pelo Supremo Tribunal Federal e os intensos debates quanto a sua suposta inconstitucionalidade, a qual foi objeto de pedido de cancelamento pelo Conselho Federal da Ordem os Advogados do Brasil.

PALAVRAS-CHAVE: Princípios Constitucionais. Processo administrativo Disciplinar. Devido Processo Legal. Possível Inconstitucionalidade da Súmula Vinculante nº 5 do STF. 

ABSTRACT: This paper aims to demonstrate the importance of the effective applicability of constitutional principles to the defendants, whether in the administrative or judicial sphere, through defense prepared by a duly authorized lawyer. In addition, it is relevant to demonstrate the issuance of the summary number 343 of the Superior Court of Justice, which sought to ensure the effectiveness of the respective principles. As a counterpoint to the objective set by the Superior Court of Justice, it is relevant to demonstrate the publication of the Binding Precedent No. 5 by the Federal Supreme Court the debates on its alleged unconstitutionality, which was the subject of a request for cancellation by the Federal Council of the Brazilian Bar Association

KEYWORDS: Constitutional principles. Disciplinary administrative process. Due Process Legal. Possible Unconstitutionality of Binding Precedent No. 5 of STF.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1.-PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 1.1 ASPECTOS GERAIS. 1.2.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1.2.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. 1.2.3 PRINCIPIO DA MORALIDADE. 1.2.4 PRINCIPIO DA PUBLICIDADE. 1.2.5. PRINCIPIO DA EFICIÊNCIA. 1.2.6 PRINCIPIO DO CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA. CAPÍTULO 2. A DEFESA TÉCNICA NO PAD E SÚMULA 343 DO STJ. CAPÍTULO 3. A SÚMULA VINCULANTE Nº5 E O RETROCESSO AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. 4. CONCLUSÃO. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

A Carta de 1988 trouxe no rol de direitos e garantias fundamentais, o direito ao devido processo legal, especificamente no art. 5º, LV.

Ao interpretar a Constituição depreende-se que o Legislador visou proteger de igual forma os investigados no âmbito administrativo e judicial, trazendo direitos que devem ser observado pelo agente público judicante em qualquer âmbito.

Os princípios que norteiam o PAD constituem uma garantia constitucional processual e visam o bom deslinde do processo para ambas as partes. A ampla defesa constitui garantia, que no decorrer do processo as partes poderão produzir todas as provas admitidas e previstas em direito. Já o contraditório garante às partes o direito de contradizer, produzir provas, contra tudo àquilo que está sendo acusado a elas no decorrer do processo, sendo assim imprescindíveis de observância para observância do devido processo legal.

Sabe-se que é dever do administrador público instaurar um procedimento administrativo disciplinar sempre que se deparar com falta grave cometida pelo servidor público no exercício da função, sendo um ato vinculado, porém, ao processado são garantidos todos os direitos constitucionais, logo, podendo e devendo ser processado, mas com observância de todos os direitos e garantias previstos no ordenamento jurídico, seja no plano Constitucional ou infraconstitucional. 

Vale ressaltar ainda, que além dos princípios supracitados, são assegurados a estes uma defesa plena, englobando também a defesa técnica, a vista dos autos que decorre do princípio da publicidade, a produção de provas e a garantia de revisão das decisões exaradas pela comissão processante pelo poder judiciário.

Entretanto, o STF ao editar a súmula vinculante nº 05, que contrapôs todo entendimento firmado no âmbito do STJ (súmula 343) tornou facultativa a defesa técnica do servidor nos autos do Processo Administrativo Disciplinar, no mínimo fragilizou, senão, mitigou o princípio do contraditório e ampla defesa neste âmbito, ferindo a Constituição Federal.  

Por fim, o objetivo do presente artigo é demonstrar os motivos que levam a elaboração de uma defesa técnica ser imprescindível no Processo Administrativo Disciplinar como um meio de garantir o devido processo legal ao acusado. Além disso, cogita-se a possibilidade de inconstitucionalidade dos fundamentos que ensejaram a edição da Súmula Vinculante n° 5 do Supremo Tribunal Federal.

1    PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

1.1  Aspectos gerais

O processo Administrativo Disciplinar é conceituado por Couto (2012, p 61) como “uma série de atos concatenados, praticados extrajudicialmente pelas partes, em contraposição, tendentes a um ato final de aplicação de qualquer das funções ou de absolvição”.

E ainda, o artigo 148 da Lei nº 8.112/1990 define o Processo Administrativo Disciplinar senão vejamos:

Art. 148. O Processo Disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido. 

Já Gasparini (2014, p.226) define processo administrativo como “o conjunto de atos ordenados, cronologicamente praticados e necessários a produzir uma decisão sobre certa controvérsia de natureza administrativa“.

O processo Administrativo Disciplinar tem com objetivo apurar a responsabilidade por falta grave cometida pelo servidor praticada no exercício de suas atribuições ou que tenha relação com as atribuições do cargo investido conforme preceitua o art. 146 da Lei 8112/90. Ipsis Litteris

Art. 146. Sempre que o Ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 dias, de demissão, cassação, de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.

É relevante reafirmar que tal conduta deve ser praticada no exercício de suas atribuições, conforme Couto (2012, p.54), “o artigo 124 da Lei 8.112/90 afirma que a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função”.

No que cerne ao objetivo do PAD, nos dizeres de Marinela, (2015, p.1069).

O Processo Administrativo disciplinar é composto por um conjunto de atos que servem de instrumento para apuração de ilícitos administrativos com a consequente punição de faltas graves praticas por servidores públicos. Tal processo administrativo tem como principais objetivos: a) a apurar ação ou omissão do servidor público, desde que punível disciplinarmente; b) promover o deslinde de anormalidade prejudicial ao bom desempenho dos serviços públicos; c)evitar que autoridades, com base tão somente no poder discricionário, condenem seus administrados, afastando-os da fundamental ampla defesa; d) oferecer ao servidor a oportunidade de provar sua inocência, corolário do direito de ampla defesa. Que seve como mecanismo para evitar atitudes arbitrárias; e) funcionar como mecanismo que viabiliza o controle da atividade da Administração Pública; f) ser utilizado como mecanismo de legitimação e fundamentação da atividade estatal.

Cumpre inferir, o conceito de Servidor Público para que seja possível compreender quem poderá integrar a parte passiva no Processo Administrativo Disciplinar. Conforme preceitua a lei 8.112/90, no art. 2º, “Para efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.”.

O PAD assim como um processo judicial tem suas fases, conforme demonstra Di Pietro, (2011, p.224) “O processo desenvolve-se nas seguintes fases: instauração, instrução, defesa, relatório e decisão”, as quais não serão o objeto de aprofundamento.

O PAD encontra amparo legal em várias leis infraconstitucionais, conforme Marinela (2015, p.1069).

O fundamento legal para o processo administrativo disciplinar está previsto em várias leis, tendo o ente político autonomia para legislar o seu estatuto funcional e definir suas regras quanto à tramitação do processo disciplinar, à competência, aos prazos, às formalidades específicas e às possíveis sanções. Portanto ao contrário da via judicial, não há um padrão, não há uniformização de regras. 

Pode-se citar como exemplo o Estatuto dos Servidores Púbicos do Estado do Amazonas, o qual dispõe no art. 179 parágrafo único: “No inquérito administrativo é assegurado o amplo e irrestrito exercício do direito de defesa”. (1986, p.11). Logo é possível constatar que cada ente positiva o procedimento processual administrativo, mas deve sempre observar a Constituição Federal em observância ao princípio da Simetria Constitucional.

Uma vez instaurado o Processo administrativo disciplinar, em suma, o agente público poderá ser responsabilizado na esfera cível, penal e administrativa pelo exercício irregular de suas atribuições. Todavia, sendo o PAD o instrumento adequado para o processamento e julgamento do servidor no âmbito interno da Administração Pública, nada obsta que a decisão seja revista no âmbito judicial, situação que ocorre, principalmente, quando há violação dos princípios Constitucionais Administrativos aplicáveis no Processo Administrativo Disciplinar.

1.2  Princípios Constitucionais Administrativos Aplicáveis ao PAD

Os princípios são, conforme dispõe Marinela, (2012, p.25).

Princípios são mandamentos de otimização, normas que ordenam a melhor aplicação possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, portanto, a sua incidência depende de ponderações a serem realizadas no momento de sua aplicação.

Com a criação da Constituição de 1988 o legislador enumerou um rol de direitos e garantias, visando assim coibir, limitar o poder do Estado que em suas diversas formas de atuação sempre deteve o poder de império na figura da máquina estatal.

Desta forma, Marinela, (2012.p.2072)

A Constituição de 1988 desenhou um novo processo administrativo mais democrático, seguro e com ampla garantia de contraditório e ampla defesa, o que não ocorria nos textos anteriores. Tal garantia, como todos os recursos cabíveis, significa dar a mesma tutela jurídica dos processos judiciais à via administrativa, o que depende da garantia de informação, do ato praticado no processo e de seu conteúdo; direito a manifestação e à certeza de ver seus argumentos sendo considerados pelo julgador, além de outros desdobramentos.

Ademais, muitos foram os excessos por parte do poder público na figura de seus agentes desde os primórdios, porém, com as revoluções sociais e por consequência a evolução da sociedade e do direito, houve a criação de limitações ao poder do Estado, os quais são chamados de princípios.

 “Para o Processo Administrativo aplicam-se todos os princípios definidores do Direito Administrativo, além dos princípios específicos previstos no texto constitucional.” conforme dispõe, Marinela, (2012, p. 1072). Desta forma, sendo tais princípios resguardados no âmbito do Processo Administrativo Disciplinar, que é um procedimento administrativo, onde o servidor faz jus a todos os direitos e garantias assegurados pela Constituição e a legislação infraconstitucional que tutele sua função.

De acordo com Couto, (2012,p. 5) “não há princípios exclusivos do Processo Administrativo Disciplinar e da sindicância punitiva, pois todos os princípios gerais do direito administrativo e todos os princípios do processo administrativo geral, previstos na Lei. 9784/1999, ser-lhes-ão aplicáveis”

Sendo assim, serão aplicáveis os Princípios Constitucionais Administrativos ao processo Administrativo Disciplinar, os quais serão destaque neste, o princípio do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, e os expressos de forma explícita no rol do art.37 da Constituição Federal de 1998, os quais são, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade Eficiência.

1.2.1    Princípio Legalidade

O princípio da Legalidade esculpido no rol de princípios expressos no caput do art. 37 da Constituição Federal traz um dos princípios basilares do Estado de Direito, o qual seja, o princípio da Legalidade.

A formulação mais abrangente de tal princípio encontra-se no art. 5º, inciso II, neste se inserindo alguns dos mais importantes direitos e garantias fundamentais do nosso ordenamento jurídico, senão vejamos: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, sendo lícito aos particulares fazer tudo aquilo que a lei não proíba.” No entanto, a aplicação de tal princípio na seara do direito administrativo possui aplicação restritiva, uma vez que o administrado não pode atuar conforme o princípio da autonomia da vontade, como no direito civil, mas sim deve observar apenas o que a lei determina em seu sentido literal.

Segundo Alexandrino:

Em suma a administração, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei (a atividade administrativa não pode ser contra legem nem praeter legem, mas apenas sucundum legem). Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria Administração que os haja editado.  (Alexandrino, Marcelo pg. 192).

Nos dizeres de Mazza, (2012, p. 84) “O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei.”

Sendo assim, o princípio da legalidade para a Administração pública delineia os passos do administrado, devendo este observar estritamente todos os seus ditames para que todos os atos praticados em nome do poder público sejam válidos.

1.2.2 Princípio da Impessoalidade

“O princípio da Impessoalidade estabelece um dever de imparcialidade na defesa do interesse público, impedindo discriminações e privilégios indevidamente dispensados a particulares no exercício da função administrativa.”, conforme Mazza, (2012, p.90)

Ademais, o princípio da impessoalidade veda que o ato seja praticado visando o interesse do agente publico ou de terceiros, devendo assim, se ater aos ditames previstos em lei, sob pena de nulidade por desvio de finalidade. O legislador visou coibir o favorecimento pessoal dentro da administração pública e a “troca” de favores entre os administradores públicos. Segundo Nohara, (2011,p.308).

Impessoalidade é o princípio que demanda do agente público conduta imparcial, isto é, afastada de favoritismos. Relaciona-se com a moralidade, uma vez que exige da Administração atuações que se distanciem da busca por interesses próprios dos agentes públicos ou de terceiros. Conduta impessoa, portanto, aquela na qual não há intenção de beneficiar ou prejudicar pessoas ou empresas.

Em suma, tal princípio deve ser observado para o cumprimento do interesse público sem que haja qualquer interesse do administrado, sem que esse opere a máquina estatal e seus recursos em seu benefício.

1.2.3. Princípio da Moralidade

O princípio da Moralidade no direito administrativo tem como objetivo tornar ética a atuação do administrador público, com isso tornando jurídica a moralidade, e por conseguinte, tornando passível de invalidação todos os atos jurídicos praticados sem a observância de tal princípio. O respectivo princípio constituiu requisito de validade do ato administrativo, logo um ato praticado sem observância deste, será declarado nulo.

Marinela, (2012,p/39)  conceitua o princípio da moralidade:

O princípio da moralidade exige que a Administração e seus agentes atuem em conformidade com principio éticos aceitáveis socialmente. Esse princípio se relaciona com a ideia de honestidade, exigindo a estrita observância de padrões éticos, de boa-fé, de lealdade, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública.

Desta forma, é notável a relevância da observância de tal princípio para a eficácia do serviço público cumprindo a finalidade e satisfação do interesse público.

1.2.4. Princípio da Publicidade

O princípio da Publicidade é definido nos dizeres de, Gasparini, (2010, p. 65) “Este princípio torna obrigatória a divulgação de atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta e indireta, para conhecimento, controle e início de seus efeitos.” .

Ademais, tal princípio também versa sobre o enfoque da exigência de transparência da atuação administrativa, conforme previsto no art. 5., inciso XXXIII, da Constituição, o qual preceitua “ XXXIII- todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível a segurança da sociedade e do Estado.

Pode-se verificar como exemplo da eficácia de tal princípio a alteração da Lei de Responsabilidade Fiscal, no ano de 2009, trazendo novas regras relacionadas a este princípio. Nesse sentido, Gasparini, (2010, p.68).

Dentre outras importantes inovações, foi determinado às entidades e órgãos públicos que assegurem a transparência mediante liberação, ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso ao público.

Este princípio torna-se, portanto, imperativo ao Administrador Público, por força da previsão Constitucional e sua relevância ao aplicar no serviço público.

1.2.5 Princípio Eficiência

O princípio da Eficiência, conceituado por Marinela, (2012,p.44) “Consiste na busca de resultados práticos de produtividade, de economicidade, com a consequente redução de desperdícios do dinheiro público e rendimentos típicos da iniciativa privada, sendo que aqui, o lucro é do povo.”

E, Nohara, (2011, p.88) conceitua o princípio da eficiência nestes termos: “A eficiência impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabe ao Estado alcançar.”

Desta forma, o princípio da eficiência assegura a eficácia da celeridade processual, da probidade administrativa com enfoque na otimização da gestão pública e na melhor qualidade na relação entre administração pública e administrado.

“Assim, o conteúdo jurídico do princípio da eficiência consiste em obrigar a Administração a buscar os melhores resultados por meio da aplicação da lei.”, Mazza, (2012, p. 104)

1.2.6 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa e a Constituição de 1988.

A constituição de 1988 inovou ao equiparar os processos judicial e administrativo, garantindo a estes os mesmos princípios de um procedimento ao outro, nesse sentido, Marinela, (2012, p. 1071).

A Constituição de 1988 desenhou um novo processo administrativo mais democrático, seguro e com ampla garantia de contraditório e ampla defesa, o que não ocorria nos textos anteriores. Tal garantia, com todos os recursos cabíveis, significa dar a mesma tutela jurídica dos processos judiciais à via administrativa, o que depende da garantia de informação do ato praticado no processo e de seu conteúdo; direito à manifestação e à certeza de ver seus argumentos sendo considerados pelo julgador, além de outros desdobramentos.

O contraditório e a ampla defesa, bem como o devido processo legal, por vezes são equiparados, senão confundidos, porém há distinções de cada instituto, bem como conceitos trazidos pela doutrina. O contraditório, segundo Nohara, (2011, p.252).

O contraditório implica bilateralidade do processo, que se resume na expressão audiatur et altera pars (ouça-se também a outra parte). Compreende, via de regra, a oportunidade dada à parte de conhecimento daquilo que lhe é imputado, acrescido do direito à reação ou a resposta.

O contraditório é um dos meios de garantia da ampla defesa. Dessa forma, além de a ampla defesa englobar a possibilidade de os interessados sustentarem suas razões, de produzirem provas e de influírem na formação do convencimento de quem decide, exige ainda,: aspectos de regularidade do processo, a presença de defesa técnica, a imparcialidade de quem decide, justiça nas decisões estatais, que consubstancia o devido processo substantivo. Sendo assim, ampla defesa é noção mais abrangente que contraditório.

Já a ampla defesa, nos dizeres de Marinela, (2012.p. 1075), “Esse princípio é inerente ao direito de ação, à garantia à tutela jurisdicional, uma consequência do devido processo legal, porém tem características próprias.” Para a referida autora, a ampla defesa depende de algumas exigências para que seja eficaz.

Os desdobramentos citados por Marinela, (2012.p.1075).

O primeiro aspecto é o caráter prévio da defesa (...) “Exige-se ainda a total observância ao direito de informação geral (...), “No que tange a produção de provas esse direito não pode apenas se apresentar como uma condição formal. A parte tem direito à produção das provas que entender necessárias a sua defesa.

Por fim, o princípio do Devido Processo Legal, também conceituado por Marinela, (2012,p. 1073).

Representa um superprincípio norteador de todo ordenamento jurídico. Um direito fundamental previsto no art. 5, inciso LIV, da CF, segundo o qual: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, regra imune à alteração constitucional e de aplicabilidade imediata. Fazer processo conforme determina a lei é um princípio que rege todo o sistema jurídico, fundamentado no principio da legalidade, que informa a maneira de serem realizados todos os procedimentos judiciais, assim como os administrativos. O processo, conforme estabelece a previsão legal, assegura que as relações estabelecidas pelo Estado sejam participativas e igualitárias. Traz a certeza de que o processo de tomada de decisão pelo Poder Público não seja um procedimento arbitrário, mas um meio de afirmação da própria legitimidade e de afirmação perante o individuo. O processo, conforme estabelece a previsão legal, assegura que as relações estabelecidas pelo Estado sejam participativas e igualitárias. Traz a certeza de que o processo de tomadas de decisão pelo Poder Público não seja um procedimento arbitrário, mas um meio de afirmação da própria legitimidade e de afirmação perante o indivíduo.

Cumpre salientar, que ao equiparar o processo judicial e administrativo a Constituição de 1988 deixou evidente e indiscutível que a Administração pública deve observar tais princípios no âmbito do PAD, nesse diapasão, Marinela, ( 2012,p. 1073), “Portanto, hoje não resta dúvida de que a Administração Pública para praticar os seus atos deve atender à exigência de processo administrativo prévio cuja realização se deve observar o devido processo legal.”

Sendo assim, pode-se verificar a exigência e importância do legislador ao resguardar os princípios constitucionais ao Processo Administrativo e Judicial, devendo estes ser observados e garantidos da melhor forma, ou seja, através de uma defesa técnica elaborada por advogado previamente constituído pelo processado.

2 A DEFESA TÉCNICA E A SÚMULA 343 DO STJ.

A defesa técnica como garantia do devido processo legal foi reconhecida há tempos pela doutrina do direito Administrativo, sendo firmado entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça em 2007, reforçando o posicionamento da corte e com objetivo de unificar o entendimento em relação aos casos futuros, foi editada a Súmula n° 343, STJ, com a seguinte redação “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.”  Sobre tal posicionamento, Marinela, (2012, p. 1077),

Com o passar dos anos, o fortalecimento das garantias constitucionais, o reconhecimento e a necessidade de aplicação do princípio da ampla defesa levaram o Superior Tribunal de Justiça a reconhecer a importância da defesa técnica nesses processos. Para o STJ, a presença do advogado colabora com a regularidade do processo, garantindo o equilíbrio entre as partes e a segurança jurídica. Consolidada a orientação nesse Tribunal, a matéria foi objeto de súmula, a Súmula nº 343, que estabelece: “É obrigatória a presença do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

O Superior Tribunal de Justiça no ano de 2007 aprovou por unanimidade a súmula n. 343, a referida decisão teve como precedente as seguintes decisões, MS 7.078-DF (3ª S, 22.10.2003 – DJ 09.12.2003) MS 9.201-DF (3ª S, 08.09.2004 – DJ 18.10.2004) MS 10.565-DF (3ª S, 08.02.2006 – DJ 13.03.2006) MS 10.837-DF (3ª S, 28.06.2006 – DJ 13.11.2006) RMS 20.148-PE (5ª T, 07.03.2006 – DJ 27.03.2006) e os artigos Lei n. 8.112/1990, arts. 153, 163 e 164 e ainda Lei n. 8.112/1990, arts. 153, 163 e 164.

A princípio é relevante que seja exposto o conceito de defesa técnica na visão doutrinária para que, por conseguinte, seja compreendido os fundamentos da edição da súmula 343 do STJ.

Segundo Medauar, apud Bacelar Filho,2003,p. 311:

A defesa técnica é aquela realizada pelo procurador do interessado, o advogado. Exigência ou mera possibilidade? No processo disciplinar de que resulte pena grave, Odete Medauar posiciona-se pela necessidade da defesa técnica, cabendo à Administração o dever de nomear defensor dativo quando o servidor estiver desassistido ou se verificar a revelia.

A defesa técnica elaborada por um procurador devidamente constituído e habilitado para tal função, juntamente com a interpretação do art. 133 da Constituição Federal, o qual prevê: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”, foram conjuntamente, a mais forte fundamentação para a edição da Súmula n° 343 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, Manifesto da OAB – seccional SP EM APOIO AO PROCESSO DE CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 5, ( 2008, p.5):

Com a redação que o Legislador imprimiu no inciso LV do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, o direito de defesa ampla e contraditório, corolário do devido processo legal, não poderia mais ser negado aos acusados em geral e aos litigantes em processo judicial e administrativo, mas só isso não bastava, eis que ainda se indagava no que consistiria a extensão da amplitude desse direito de defesa, e foi interpretando essa extensão jurídica que alguns doutos decidiram vinculá-lo a outra inovação da Carta Política de 1988, ou seja, a do seu artigo 133, onde consta o seguinte: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Nos autos do MS 7.078- DF, umas das decisões que fundamentaram a edição da respectiva súmula, O Sr. Ministro Hamilton Carvalho (Relator), antes de conceder a segurança, expôs a visão que foi apoiada por unanimidade pelos demais Ministros, senão vejamos.

No que diz respeito à ocorrência de cerceamento de defesa, é de se reconhecer que durante a instrução do inquérito, a impetrante não se viu acompanhar de defensor constituído, que, a nosso ver, é imperativo constitucional, com o qual não se compatibiliza a autodefesa, em se cuidando de acusado sem habilitação científica em Direito. É que o artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República, estabelece que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” (nossos os grifos). O artigo 133, também da Carta Magna, por sua vez, preceitua que “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” (nossos os grifos). E o Excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que ampla defesa significa dar ao réu todas as oportunidades e meios que a lei lhe propicia para defesa (RT 688/384). A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo, por óbvio, é elementar à essência mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os litigantes, mas também os acusados em geral. Tenho, assim, como configurada, na espécie, a ocorrência de cerceamento de defesa da impetrante, eis que não se viu acompanhada de advogado, conforme a própria Administração afirmou, nem lhe foi designado defensor dativo, mostrando-se caracterizadas a violação da garantia constitucional da ampla defesa e, consequentemente, a nulidade do processo administrativo que produziu a demissão da impetrante.

Ademais, importante decisão exarada pela Ministra Laurita Vaz, relatora, nos autos do MS n. 9.201- DF, que de igual forma integrou o rol de decisões que embasaram a edição da respectiva Súmula, demonstra a importância da defesa técnica elabora por advogado no âmbito do processo administrativo disciplinar.

Na hipótese, durante a instrução do Processo Administrativo Disciplinar, o Impetrante não contou com a presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo, circunstância, que, a luz dos precedentes desta Corte de Justiça, elementar à garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os litigantes, mas também os acusados em geral. Precedente desta Corte. Conclusões Os processos administrativos são, segundo o critério da juridicidade, de natureza contenciosa ou graciosa e a atuação do administrado é delimitada pela natureza do processo; Nos processos administrativos de natureza contenciosa há que se proporcionar ao envolvido, oportunidade de exercício da ampla defesa, nos termos preconizados pela Constituição Federal; O exercício da ampla defesa, nos moldes estabelecidos pela Constituição Federal, não se limita ao princípio do contraditório, pois, se traduz na ampla participação do administrado, no processo, segundo os princípios do direito processual. Finalizando, embora inexistente, em nosso regramento, normas específicas para disciplinar o processo administrativo, encontramos em nossa legislação e, agora, com mais atenção, nos princípios constitucionais erigidos na atual Carta, todos os meios assecuratórios de ampla defesa no processo administrativo. Basta exercitá-los. A inscrição constitucional desse direito, além de conferir cogência para aplicação em todas as esferas da Administração, ante a relevância da matéria, não inibe o controle judicial da ampla defesa, até a mais Alta instância. (José Carlos Peres de Souza, Leili Odete Campos Izumida de Almeida, Procuradores do Município de São Paulo, in RT 695/81-82).

Pode-se notar, após a análise dos respectivos precedentes que ensejaram a edição da súmula n 343 do Superior Tribunal de Justiça, que o objetivo do entendimento sumulado a respeito da matéria, é que a ampla defesa e o contraditório fossem assegurados mesmo no âmbito do processo administrativo disciplinar, em consonância com o texto constitucional. Com objetivo de que fossem concretizadas tais garantias através da constituição de um profissional devidamente qualificado, o advogado, o qual poderia resguardar o processado, contra qualquer arbitrariedade que possa ser cometida pela comissão processante. Desta forma, tal súmula visava a eficácia prática e plena dos direitos aos acusados mesmo no âmbito do processo Administrativo disciplinar, respeitando a expressa previsão constitucional.

3 SÚMULA VINCULANTE Nº 5  E O RETROCESSO AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 5 em 12 de setembro de 2008, se opondo de forma expressa e trazendo um marco do retrocesso da garantia constitucional do contraditório e ampla defesa, princípios até então assegurados no bojo da súmula nº 343 do Superior Tribunal de Justiça, publicada em 2007, a qual assegurava a defesa técnica e a presença do advogado no PAD, constituindo verdadeira eficácia dos direitos inerentes ao devido processo legal.

Ao prevê no texto da súmula “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição” suscitou inúmeros debates sobre a sua validade e eficácia no ordenamento jurídico por sua aparente Inconstitucionalidade, uma vez que dispõe literalmente de maneira diversa dos princípios previstos no rol do art. 5º da Constituição Federal.

Ocorre que, o desrespeito a um princípio Constitucional invalida todos os atos decorrentes deste, ofendendo ainda todo o sistema jurídico. Nesse sentido, Mello (2009, p. 53):

Reconhecida a força coercitiva dos princípios que regem o ordenamento jurídico, considerando a importância enquanto mola propulsora para as demais regras dos sistema, a inobservância a um princípio gera uma ofensa a todo o sistema de comando e não somente a um mandamento obrigatório específico. Essa desatenção é a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade, porque representa uma agressão contra todo o sistema, uma violação dos valores fundamentais, gerando uma corrosão da sua estrutura mestra.

A discussão foi amplamente debatida pela Ordem dos Advogados do Brasil, a qual ajuizou uma ação tendo como objeto o pedido de revogação da respectiva súmula, processo ainda em trâmite no Supremo Tribunal Federal sob o número PSV 58. E ainda, alvo de duras críticas por renomados doutrinadores de direito Administrativo e Constitucional, os quais consideram tal medida um verdadeiro retrocesso no direito brasileiro e uma inconstitucionalidade legalizada pelo Supremo, senão vejamos, conforme Marinela, (2012, p. 1077).

Infelizmente a edição dessa nova súmula vinculante representa um retrocesso na evolução dos princípios constitucionais e na consolidação do direito de ampla defesa. Aparentemente a medida respaldou-se mais em fins econômicos do que jurídicos propriamente ditos. Quando do julgamento, o Advogado- Geral da União, José Antônio Dias Toffoli, advertiu quanto aos riscos da consolidação do entendimento do STJ, alertando para os custos que isso iria gerar para o Estado. Na verdade, não se pode desconsiderar o fato de que, com a orientação da Súmula n º 343, muitos servidores demitidos do serviço público, sem a presença do advogado em seus processos, teriam o direito de voltar a seus cargos com reconhecimento da nulidade, o que representaria um prêmio aos servidores infratores. Entretanto, acredita-se que essa situação poderia ser evitada com a edição de uma súmula vinculante que determinasse um limite temporal para a aplicação dessa garantia, mas infelizmente não foi isso que ocorreu. Diante de tal cenário, a Súmula n. 343 perde o seu sentido, considerando que a Súmula Vinculante nº 5 obriga todos os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública.

De igual forma, Manifesto da OAB – seccional SP EM APOIO AO PROCESSO DE CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 5, ( 2008, p.5):

O argumento que deu suporte à edição do Sumulado Vinculante nº 5, do C.STF, a tudo isso negaceou, fez-nos volver aos idos tempos da exceção em tema de Direito Administrativo Disciplinar, e constitui-se em verdadeiro retrocesso. Para profligar os efeitos salutares da Súmula nº 343/STJ, a União, nos autos do RE 434059, sustentou que a manutenção da súmula em tela provocaria sangria nos cofres públicos, eis que permitiria a reintegração de enorme quantidade de servidores que retornariam ao serviço público premiados com exorbitante indenização. O argumento foi acatado e a Súmula Vinculante nº 5 editada, ao arrepio de todo o esforço de mais de um século para modernizar as instituições brasileiras. Assim, quem se viu premiada com sua incúria e arbítrio foi a Administração Pública que não se modernizou.

A edição da Súmula Vinculante nº 5 pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 07 de maio de 2008, teve como precedentes: o RE 434.059 (publicação: Dje nº 172/2008, 12.09.2008), o AI 207. 197 Agr. (publicação: DJ : 24.03.1998), o RE 244.027 AgR (publicação: DJ 28.05.2002) e o MS 24.961 (Publicações: DJ: 04.03.2005, RTJ: 193/347.

Apesar das “reiteradas” decisões supracitadas, há posições controversas de que tal súmula seria inconstitucional por vício de forma, ante a inobservância do art. 2º da Lei Nº 11.417/ 2006, a qual dispõe:

O Supremo Tribunal Federal, poderá de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do poder judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista em Lei.

Ao apresentar proposta de cancelamento da respectiva súmula, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, órgão legitimado nos termos do art. 3º, inciso V, da Lei 11.417/2006 infere sobre a inconstitucionalidade quanto a edição da súmula, conforme infra exposto: Proposta de cancelamento de Súmula vinculante nº 58 Distrito Federal. (PSV 58/DF).

Resta evidente a ausência do primeiro requisito, qual seja, a existência de reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal em relação à matéria objeto da súmula. Insta observar que além do acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 434059, que acabou por render ensejo à edição da Súmula Vinculante nº 5, o Supremo Tribunal Federal indicou apenas outros três julgados que, supostamente, configurariam as “reiteradas decisões” acerca da mesma matéria (AG nº 207197, RE nº 244027, MS nº 24961). Todavia, é imperioso destacar que a decisão exarada no MS nº 24961 não encerrou posicionamento semelhante ao conteúdo da Súmula Vinculante nº 5. Como se depreende da leitura do enunciado, a matéria que se pretendeu cristalizar sob a forma de súmula diz respeito à obrigatoriedade ou não de defesa técnica no processo administrativo disciplinar. No MS nº 24961, no entanto, restou consignado que a matéria sob exame não cuidava de processo administrativo disciplinar, mas sim de procedimento administrativo de tomada de contas.

Pode-se constatar o claro retrocesso que o Supremo Tribunal Federal causou ao sumular tal entendimento, vinculando a Administração Pública Direta, Indireta, Fundacional e Autárquica. Dessa maneira, mitigou a relevância de defesa técnica e da presença do advogado no PAD tornando as garantias de eficácia real do devido processo legal, contraditório e ampla defesa reduzidíssimas, senão inexistentes, no âmbito administrativo, ensejando um desrespeito ao disposto na Constituição Federal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, é possível concluir que com a edição e publicação da Súmula Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal, pode-se constatar um verdadeiro retrocesso ao rol de garantias Constitucionais, situação que enseja a necessidade de revisão do entendimento vinculante.

Ora, o legislador ao prever na Constituição Federal a garantia a todos no âmbito administrativo e judicial uma defesa plena, visou atingir de maneira real e imediata a aplicação do contraditório e ampla defesa, bem como o devido processo legal aos acusados no âmbito administrativo.

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal ignorou tais garantias mesmo com previsão expressa no texto Constitucional, situação que levou o respectivo tribunal a sumular o entendimento apenas analisando os casos levados a corte, abordando tão somente os aspectos econômicos e mais viáveis a Administração Pública, ignorando aquilo que fora positivado pelo Legislador Originário e sequer analisando de forma prática o que este entendimento afetaria no mundo jurídico.

O Principal fundamento da edição da respectiva Súmula foi, conforme pronunciamento do Advogado Geral da União a época, José Antônio Dias Toffoli, os riscos que a Súmula 343 do STJ poderiam causar a Administração Pública, uma vez que vários servidores demitidos e que não foram acompanhados por um advogado poderiam ingressar com a ação requerendo anulação da decisão, requerendo ainda, as diferenças que faziam jus pelo tempo de afastamento de suas respectivas funções, ou seja, prejuízo para os cofres públicos. A respectiva problemática poderia ser sanada com a edição de uma súmula reiterando a necessidade de defesa técnica no âmbito administrativo, devendo apenas determinar o período de sua eficácia para os processos a partir da data da publicação, logo, tal fundamentação padeceu de fragilidade para sustentação da edição da Súmula Vinculante n°5. 

Cumpre inferir que o Supremo por ser o órgão de cúpula do Poder Judiciário e o guardião da Constituição Federal tem como dever a análise da Constituição Federal, no mínimo, sob a ótica do legislador originário que elaborou um rol extenso de direitos aos cidadãos visou que estes fossem eficazes e aplicáveis de maneira plena e imediata a todos, para que posteriormente firmasse um entendimento e o sumulasse. Entretanto, não foi esse o caminho adotado pela Suprema Corte, a qual firmou entendimento fundamentado em aspectos puramente políticos e vantajosos ao Estado, violando de forma clara a Constituição Federal, e de maneira mais grave, obrigando a todos a aplicação de tal entendimento.  

Por fim, resta evidente que a solução para a cessação dos efeitos da Súmula Vinculante nº 5 seria a sua revisão ou revogação, e a partir disso a suscitação de um novo entendimento no âmbito da Corte, o qual de fato visasse todos os direitos e garantias inerentes aos acusados em geral no âmbito do Processo Administrativo Disciplinar.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo. Paulo, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado Método. São Paulo, 2012.

BARBOSA, Washington. A (in) constitucionalidade da Súmula Vinculante n° 5 do STF. Disponível em: www.viajus.com.br.php?pagina=artigos&id-3454&idAreaSel=1&seeArt=yes>

Constituição Federal. Vade Mecum 2015. Saraiva. São Paulo, 2015.

COUTO, Reinaldo. Curso Prático de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância. Atlas S.A. São Paulo, 2012.

Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado do Amazonas. Vade Mecum 2015. Saraiva. São Paulo, 2015.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo.Saraiva. São Paulo, 2012.

Lei 11.417/2006, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006. Vade Mecum 2015. Saraiva. São Paulo, 2015.

MANIFESTO DA SECCIONAL DA OAB/SP EM APOIO AO PROCESSO DE CANCELAMENTO DE SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO COLENDO PRETÓRIO EXCELSO PROMOVIDO PELA OAB FEDERAL. Pesquisa feita dia 12 de maio de 2015.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Impetus. Niterói, 2012.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. Saraiva. São Paulo, 2012.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Saraiva. São Paulo, 2015.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. São Paulo, 2015.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2014.

NOHARA, Patricia Irene. Direito Administrativo. Atlas. S.A. São Paulo, 2011.

PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE N 58 – DF. Pesquisa feita dia 12 de maio de 2015.

Supremo Tribunal Federal, Súmulas na Jurisprudência. Pesquisa feita dia 15 de maio de 2015. Disponível em:

Superior Tribunal de Justiça, revisa eletrônica . Pesquisa feita dia 28 de abril de 2015. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas 2012_29_capSumula343.pdf>

WAGNER, José. Regime Jurídico Único versão historiada da Lei. 8112/90. Método. São Paulo, 2011.