IRINEU RUIZ MARTINS JUNIOR[1]

(Orientador)

LUCI MENDES DE MELO BONINI[2]

(Coorientadora)

RESUMO: Este trabalho tem como tema os danos emergentes frente à recomposição salarial do servidor público, uma vez que a Fazenda Pública do Estado de São Paulo não cumpre com o estabelecido em Lei Complementar nº 1.249/2014, a qual fixa os vencimentos notórios aos servidores públicos, entretanto, desde julho de 2014, o predito ente federado, não promoveu o reajuste ou a revisão salarial, contrariando o previsto na Emenda Constitucional nº 19/1998, que atribui redação ao inciso X, do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil. O objetivo deste trabalho é o conflito existente ante a inércia da Administração Pública, em face da revisão geral anual dos vencimentos e a diferença devida ao funcionário público, tal como, com o estabelecido em Lei que coíbe o reajuste salarial sem Lei anterior que o ratifique. Esta pesquisa teve como método a revisão da doutrina, da(s) Lei(s) e das jurisprudências emanadas de diferentes Egrégios Tribunais do Estado brasileiro. Os resultados mostraram que não há uma decisão certa a respeito do tema, visto que houve a suspensão processual do tema, deixando a matéria em aberto, sem uma solução cabível.

Palavras-chave: Danos Emergentes; Funcionário Público; Salário; Reajuste; Revisão; Lei; Administração Pública;

SUMÁRIO: 1) Introdução. 2) Irredutibilidade dos Vencimentos. 3) Justiça Federal – O Recurso Extraordinário Pendente de Julgamento. 4) Limitação Na Lei de Responsabilidade Fiscal. 5) Da Atuação do Poder Judiciário. 6) Indenização para a Reparação de Danos Emergentes. 7) As Recentes Decisões a Respeito do Tema. 8) Considerações Finais. 9) Referencias Bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

Este artigo está centrado na recomposição salarial, no que concerne ao direito do servidor público de cobrar as diferenças salariais, frente à revisão dos vencimentos que lhe seriam de direito, ou seja, a indenização dos danos emergentes.

Assim, é devido ao servidor público o salário pelo seu trabalho exercido, sendo garantida a proibição a sua redução, por estar salvaguardo na Carta Magna do País.

O mundo geral é construído por pessoas que se relacionam de diversas formas e maneira, de modo que o conflito é inegável na relação entre elas, pelas inúmeras formas de pensamentos, tal como, muitas vezes pelo não cumprimento das prerrogativas estabelecidas em Lei, atribuídas ao Estado-federado para com a população.

A Constituição da República Federativa do Brasil preconiza que é claro o direito a qualquer cidadão de litigar em juízo uma garantia quando esta for violada, e no estudo em apreço, seria a respeito da supressão salarial.

No Estado de São Paulo, houve a publicação de uma Lei Complementar nº 1.249/2014, que especificou a atualização monetária e a consequente mudança salarial dos vencimentos dos servidores públicos, policiais militares, sem, contudo, estabelecer a real inflação do período anterior. Assim, por decorrência da ausência da inflação, permaneceu-se inerte a Administração Pública e o seu não seguimento acarreta uma violação a um princípio Constitucional do Direito Administrativo, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, o princípio da legalidade.

O princípio da legalidade está previsto no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, que preconiza que ninguém deve ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei. No caso dos particulares, estes podem fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, tendo uma ideia de não contradizer a lei, já para o poder público, seria a permissão para fazer tudo àquilo que a lei permite, ou seja, a subordinação ao que está previsto no texto de lei. Assim, afirma-se que há uma restrição a Administração Pública.

Isto posto, a base da legalidade é a própria lei, em sentido material, formal e sentido amplo.

A lei formal é toda norma geral e abstrata elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo executivo dentro do devido e prévio processo legislativo. Já a lei material é todo o ato normativo, independentemente de quem o editou, podendo ser alguma instrução normativa de algum órgão. E a lei em sentido amplo é todo o direito, quer sejam as leis, ou princípios. Logo, em conjunto todas são à base da legalidade do violado princípio.

Outrossim, vige uma Lei Estadual que preconiza sobre os vencimentos dos servidores públicos, entretanto, a Administração Pública não a segue, ferindo, em regra, ao que está estabelecido no texto da Carta Magna.

O dano emergente estabelecido no texto diz respeito ao prejuízo imediato e mensurável, conforme expõe Bramante (2008, p.03) que “o dano material, é o prejuízo financeiro que causa uma diminuição no patrimônio da vítima”. Assim, a partir do momento em que o Estado deixou de fornecer o salário de forma correta aos servidores, houve, possivelmente, um prejuízo imediato e mensurável aos mesmos.

Entretanto, em sentido contraposto, buscar a restituição desses valores pode ocorrer à violação a outro dispositivo Constitucional, que estabelece que as fixações de vencimentos de servidores públicos, só podem ser estabelecidas por meio de texto legal, não podendo o poder judiciário legislar sobre esse assunto.

Este trabalho objetiva analisar os mecanismos jurídicos, quais são: legislação, doutrina e jurisprudência existentes no Brasil, para solucionar essa divergência entre o estabelecido na Carta Magna e o direito do funcionário reclamar em juízo a restituição de seus vencimentos que foram pagos a menor devido a não recomposição monetária do mesmo.

Tece a problemática, de que: Se o pedido de danos emergentes referente ao salário do servidor é um modo de legislar sobre os vencimentos? E se, ocorre uma afronta a irredutibilidade dos salários dos servidores que está previsto na Lei Maior do Estado?

Esta pesquisa será desenvolvida pelo método bibliográfico, pois utilizam de registros já disponíveis que provem de pesquisas anteriores, em impressos, como livros, artigos e os seus respectivos dados ou categorias teóricas que já foram trabalhados e registrados anteriormente. (SEVERINO, 2007).

Urge salientar, que a pesquisa legislativa e jurisprudencial, em sites de temáticas jurídicas e na legislação comum estadual e no âmbito federal foi realizada no sentido de buscar um entendimento correto, frente à problemática existente.

Ainda não há um entendimento a respeito do tema, visto que está pendente de julgamento um Recurso Extraordinário, perante o Supremo Tribunal Federal (STF) sob a temática do aludido artigo, não tendo como determinar qual dos posicionamentos estão corretos.

2 A IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS

Precipuamente, insta dispor a irredutibilidade de vencimentos dos servidores públicos a partir da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, que menciona no artigo 37, inciso X, a revisão geral anual, alterada por meio da Emenda Constitucional nº 19/1998, que com nova redação, estabeleceu:

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998.)

O predito dispositivo Constitucional, prevê o direito à revisão anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices a remuneração dos servidores públicos, consagrando-se o princípio da periodicidade, impondo por sua vez, o reajuste anual da remuneração.

Assim, ensina Mazza sobre o tema, o conceito abaixo:

O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível, sendo vedado o recebimento de remuneração inferior ao salário mínimo (artigo 41, §5°, do Estatuto). Entretanto, o princípio da irredutibilidade de vencimentos não é absoluto, podendo haver redução de remuneração nos casos de adaptação de valores ao teto constitucional ou sistema de pagamento por subsídios (artigo 37, XV, da CF). Pela mesma razão, se o servidor vem recebendo remuneração ilegal ou inconstitucional, o princípio da irredutibilidade não representa obstáculo ao corte dos acréscimos indevidos, desde que observadas as garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Na verdade, o princípio da irredutibilidade de vencimentos protege contra a revogação de vantagens remuneratórias, mas não contra sua anulação” (MAZZA, 2015, p. 600).

Deste modo, o disposto acima evidencia ser irredutivel os vencimentos dos servidores públicos, estando abarcado pelo princípio da irredutibilidade dos vencimentos, podendo haver redução apenas, em caso de adaptação de valores ao teto constitucional ou de sistemas de pagamentos por subsídios, o que não seria a situação retratada.

Neste sentido no âmbito estadual, a Lei Complementar nº 1.249/2014 do Estado de São Paulo, fixa os vencimentos dos policiais militares, entretanto, sem reposição real de inflação do período precedente.

Assim, a Fazenda Pública permanece inerte, desde a publicação da referida lei, em julho de 2014, ou seja, há  quase 04 (quatro) anos, contrariando, portanto, o estabelecido no artigo 37, inciso X, da Constituição Federal.

Por outro modo, não cabe aos prejudicados buscar essa restituição em juizo, visto que não é de competência do poder judiciário o aumento salarial dos servidores públicos, por isso só poder ser feito mediante Lei. Essa função típica é do poder legislativo, não sendo devido, em regra, o poder judiciário dispor sobre o assunto na esfera litigiosa.

3 JUSTIÇA FEDERAL – O RECURSO EXTRAORDINÁRIO PENDENTE DE JULGAMENTO

Inicialmente, neste ponto é salutar apresentar alguns trechos do voto de um Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 565089, que se encontra pendente de julgamento, vide:

O quadro demonstra o desprezo do Executivo ao que garantido constitucionalmente aos servidores públicos quanto ao reajuste da remuneração de forma a repor o poder aquisitivo da moeda. Nas esferas federal, estadual e municipal, em verdadeiro círculo vicioso, os olhos são fechados à cláusula clara e precisa do inciso X do artigo 37 da Carta Federal, asseguradora da revisão geral anual da remuneração, sempre na mesma data e sem distinção de índices. A consequência é o achatamento incompatível com a própria relação jurídica mantida, decorrendo desse fenômeno a quebra de equação inicial e o enriquecimento sem causa por parte do Estado. Continua ele contando com a valia dos serviços que, paulatinamente, são remunerados de maneira a revelar decesso. Os servidores, ante a inércia verificada, percebem valores que, em razão da inflação e da ausência do afastamento dos nefastos efeitos, tal como imposto pela Constituição Federal, já não compram o que compravam anteriormente.(STF - RE: 565089 SP, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 06/03/2013, Data de Publicação: DJe-056 DIVULG 22/03/2013 PUBLIC 25/03/2013.) 

Em continuidade, temos ainda:

Volto ao caso submetido a julgamento. O que se tem é o desrespeito pelo Estado, solapando o direito do servidor público, de norma de envergadura maior a impor o reajuste anual da remuneração, ano a ano, considerado o mesmo percentual que, alfim, é ditado pela inflação do período. Como então não se entender cabível a verba indenizatória, presente o que Celso Antônio Bandeira de Mello aponta como incúria e que se revela como verdadeira postura de força diante do prestador dos serviços? Do mesmomodo, apreciando especificamente a questão, Clèmerson Merlin Clève eFlávia Piovesan dizem, respectivamente: “Em qualquer hipótese, as omissões declaradas inconstitucionais concretizam uma verdadeira censura constitucional ao Poder omisso, com repercussões diversas, entre elas a responsabilização civil do Estado quanto aos danos porventura ocorridos.-”

Provejo o extraordinário para julgar procedente o pleito formulado, impondo ao Estado de São Paulo a obrigação de indenizar os autores em razão do descompasso entre os reajustes porventura implementados e a inflação dos períodos. Considerem para tanto o índice oficial referente à inflação de cada umdos períodos, presente o mês de janeiro de todo ano, e as parcelas satisfeitas,que, segundo o pedido, diz respeito aos vencimentos, férias e 13º salários. (STF - RE: 565089 SP, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 06/03/2013, Data de Publicação: DJe-056 DIVULG 22/03/2013 PUBLIC 25/03/2013.)

O voto acima, demonstra a diferença entre um pedido de indenização e o eventual pedido de obrigação de fazer propriamente dito.

Portanto, compreende-se que o presente recurso possui o condão de condenar a Fazenda Pública do Estado de São Paulo a reparar os prejuízos causados aos Servidores Públicos, ante a inércia em proceder a revisão anual dos  vencimentos, que não possui reajuste ou revisão desde julho de 2014, ou seja, há quase 04 (quatro) anos, contrariando, assim, o que estabelece a Emenda Constitucional nº 19/98 que atribuiu nova redação ao inciso X, do artigo 37 da Constituição Federal.

A Lei Complementar nº 1.249/2014, dispõe sobre a reclassificação dos vencimentos dos integrantes das carreiras de policiais civis e militares, da Secretaria de Segurança Pública.

O dispositivo legal reajustou os valores dos vencimentos dos servidores públicos estaduais ligados à Secretaria de Segurança Pública, que estavam previstos na Lei Complementar nº 1.223/2013, está era penúltima Lei Complementar que efetuou o referido reajuste.

Com isso, desde o advento da Lei Complementar nº 1.249/14, os servidores públicos não receberam qualquer reajuste ou revisão geral anual de seus vencimentos, os quais estão em defasagem desde o ano de 2015, tomando-se como a data base o mês de março.

4 LIMITAÇÃO NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

No estudo em apreço, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo a pretexto de não conceder o reajuste ou para negar a revisão anual, inicia sua justificação para limitar o exposto, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, alegando por sua vez a limitação de despesas com pessoal, ignorando a revisão anual, o que configura, em tese,  violação de direitos constitucionais e infraconstitucionais, já que existem leis orçamentarias editadas ao longo do referido período.

Assim, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, com fundamento na Lei de Responsabilidade Fiscal, aduz que o limite com despesas de pessoal não lhe permite a concessão de reajuste ou revisão anual de vencimentos, todavia, poderia não ser prosperado vez que o parágrafo 6º, do artigo 17 da Lei Complementar sob nº 101, de 4 de maio de 2000, estabelece a seguir:

“parágrafo 6^o O disposto no parágrafo 1^o não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do artigo 37 da Constituição.” 

No mais a própria Lei de Responsabilidade Fiscal em artigo 1º, parágrafo 1º, assim, prevê, in verbis:

Parágrafo 1º A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesase a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.

No âmbito Constitucional o legislador, por meio da Emenda Constitucional nº 19/98, com nova redação ao inciso X, do artigo 37, assim estabeleceu:

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Temos com isso, no âmbito Constitucional o direito a revisão anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices a remuneração dos servidores públicos, consagrando-se o princípio da periodicidade, impondo por sua vez, o reajuste anual da remuneração.

Não obstante a previsão constitucional, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, não reajusta o salário dos servidores públicos há mais de 04 (quatro) anos, configurando assim uma ofensa a norma constitucional, neste sentido temos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISÓRIA - CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTIGO 62) - NATUREZA JURÍDICA - COMPETÊNCIA NORMATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA - LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS - REEDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA REJEITADA PELO CONGRESSO NACIONAL - SEPARAÇÃO DE PODERES - SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL - NECESSIDADE DE SUA PRESERVAÇÃO - MEDIDA PROVISÓRIA N. 190/90 - DISSÍDIOS COLETIVOS - PRESIDENTE DO T.S.T. - POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DE SENTENCAS NORMATIVAS - REEDIÇÃO CARACTERIZADA DE MEDIDA PROVISÓRIA REJEITADA - LIMINAR CONCEDIDA.. - Uma Constituição escrita não configura mera peça jurídica, nem é simples estrutura de normatividade e nem pode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos Povos e das Nações. Todos os atos estatais que repugnem à Constituição expõem-se à censura jurídica - dos Tribunais, especialmente - porque são írritos, nulos e desvestidos de qualquer validade. - A Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos e nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste - enquanto for respeitada - constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos.(ADI 293 MC, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/1990, DJ 16-04-1993 PP-06429 EMENT VOL-01699-01 PP-00009).

O texto Constitucional, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98 não possibilita qualquer discussão jurídica, trata-se de uma norma de eficácia plena, o que vincula a Administração Pública e entes públicos ao seu cumprimento.

Neste sentido o Supremo Tribunal Federal em Recurso Extraordinário, já decidiu:

REVISÃO DE VENCIMENTOS - ISONOMIA. De acordo com o inciso X do artigo 37 da Constituição Federal, "a revisão geral de remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data", sendo irredutíveis, sob o ângulo não simplesmente da forma (valor nominal), mas real (poder aquisitivo), os vencimentos dos servidores públicos civis e militares (inciso XV do mesmo artigo).(STF - RE: 269648 RN, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 07/11/2000, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 06-04-2001 PP-00098 EMENT VOL-02026-11 PP-02278).

Temos ainda a decisão também do STF: 

Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Décima Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 39, p. 2): SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Pretensão à revisão anual e geral. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia (Súmula 339 STF). A Lei Municipal nº 13.303/02 estipulou que as despesas de pessoal não podem ultrapassar o teto legal de 40% da média das receitas correntes. Despesas com pessoal ativo e inativo não podem exceder os limites estabelecidos em lei complementar (artigo 169 da CF). Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. No recurso extraordinário, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXXVI; 37, X, XV e § 6º, da Constituição Federal. Sustenta-se, em suma (eDOC 42, p. 7): Tem-se como incontroverso o direito à revisão geral e anual dos vencimentos dos funcionários públicos do Estado de São Paulo, devendo o Chefe do Poder Executivo editar Leis periódicas (anuais) que reponham a inflação e evitem corrosão e perda do poder de compra dos respectivos salários, de acordo com índices Oficiais.Não se trata de mera faculdade prevista pela Constituição, tem-se como obrigação o envio de lei, anualmente, repondo a inflação. O texto constitucional não dá margens à discricionariedade.Verifica-se que, ao apreciar o RE 565.089 RG, de relatoria do Min. Marco Aurélio, DJe 1º.2.2008, este Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada nestes autos, Tema 19, referente a indenização pelo não-encaminhamento de projeto de lei de reajuste anual dos vencimentos de servidores públicos.O acórdão restou assim ementado: “VENCIMENTOS - REPOSIÇÃO DO PODER AQUISITIVO - ATO OMISSIVO - INDENIZAÇÃO - INCISO X DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL- RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÃO DO TEMA.Ante a vala comum da inobservância da cláusula constitucional da reposição do poder aquisitivo dos vencimentos, surge com repercussão maior definir o direito dos servidores a indenização.Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no artigo 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do artigo 328 do RISTF. Publique-se. Brasília, 21 de setembro de 2017. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente. (STF - ARE: 1060749 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 21/09/2017, Data de Publicação: DJe-219 27/09/2017).

Em recente decisão, outro Ministro do STF, reconheceu como: “incontroverso o direito à revisão geral e anual dos vencimentos dos funcionários públicos do Estado de São Paulo, devendo o Chefe do Poder Executivo editar Leis periódicas, anuais, que reponham a inflação e evitem corrosão e perda do poder de compra dos respectivos salários, de acordo com índices Oficiais” (2017, p. 295). No mesmo julgado, o ministro cita o julgamento do RE nº 565.089 RG, DJe 1º.2.2008, o qual reconheceu que o texto constitucional não dá margem à discricionariedade, devendo a Fazenda Pública do Estado de São Paulo indenizar os servidores, pelo não encaminhamento de projeto de lei de reajuste anual dos vencimentos de servidores públicos.

Neste sentido, os artigos 186 e 927 do Código Civil, estabelecem que aquele que por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, comete ato ilícito e se obriga a repará-lo.

Logo, uma vez prevista em norma constitucional e tendo os Tribunais Superiores já decidido sobre o tema, seria de rigor o reconhecimento ao direito a indenização pela omissão do nãoencaminhamento de projeto de lei de reajuste anual dos vencimentos de servidores públicos.

5 DA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

Uma vez concedida a indenização salarial pela mora da Administração Púbica, pode ocorrer uma notável violação a separação dos poderes, a qual se  verifica no artigo 2º da CF de 1988 onde aduz que “os poderes da União são  independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

A Carta Magna de 1988 veio para consagrar essa independência e harmonia entre os poderes, proveniente da teoria do sistema de freios e contrapesos, que deste modo, apud Costa (2011, p. 10), o Tribunal Regional Federal da 4º Região aduziu o seguinte conceito:

Dar efetividade ao sistema de freios e contrapesos que deve permear a atuação dos três poderes da união, o qual se justifica não somente pela necessidade de frear os abusos que eventualmente possam ser cometidos por um dos poderes em face dos demais, senão também evitar excessos no tratamento dos direitos e das garantias fundamentais dos cidadãos (BRASIL, 2006, p. 03).

O entendimento acima expõe que a notável atuação do sistema de freios e contrapesos é realizada por meio do amplo trabalho realido pelos poderes da União, de forma concertina e soberana, para evitar a violação a direitos e garantias fundamentais da sociedade, bem como, de eventuais abusos destes poderes.

No estudo há um embate entres os Poderes Legislativo e Judiciário devido o vão deixando pelo poder legislativo em preceituar sobre a remuneração dos servidores públicos.

Assim, em que pese o exposto, cumpre dispor sobre a classificação de Souza (2006), apud Costa (2011, p. 11) em relação a separação dos poderes, que aduz as funções típicas dos Poderes da União as quais seriam: “a) função normativa - de produção das normas jurídicas, textos normativos” do Poder Legislativo; “b) função administrativa - de execução das normas jurídicas” do Poder Executivo e “c) função jurisdicional - de aplicação das normas jurídicas” do Poder Judiciário.

Isto posto,  é notável que cada poder possui sua função típica, devido a separação dos poderes e em decorrência da simetria e independência destes. Sendo assim, no momento em que estes invadem a função típica de outro poder, ocorre uma violação a uma norma consitucional.

Assim, Luiz Roberto Gomes apud Dallari (2005, p. 06) que preceitua sobre essa violação, expondo a importância da definição no que concerne a sepração dos Poderes, visto a norma da Carta Magna, ter conteúdo de cláusula pétrea,  aduzido que:

É da essência do Estado Democrático a existência de controles recíprocos entre os órgãos do Estado, em que pese a separação de poderes alçada à categoria de cláusula pétrea constitucional (CF, artigo 2º. E artigo 60, §4º), em face da necessidade de se imprimir, democraticamente, visibilidade, transparência, moralidade e eficiência à atividade daqueles que exercem o poder político estatal, cujo titular é o povo. Existem, pois, mecanismos de controle tanto do Poder Executivo, como do Legislativo e do Judiciário, formando o conhecido sistema de freios e contrapesos. (O Ministério Público e o Controle da Omissão Administrativa", Forense Universitária, 2003.)

O saber evidenciado acima, dissemina sobre o Estado Democrático e o controle entre os órgãos da administração, tal como, a separação dos poderes, por estarem determinadas como cláusulas pétreas na Carta Magna, não podendo ocorrer a sua violação em decorrência do bom funcionamento da máquina estatal.

Consequentemente, no momento em que o judiciário dispõe sobre a reparação dos vencimentos, automaticamente ele alinha sobre o aumento deste, violando a separação dos poderes, por estar legislando, infringindo, em regra, a função típica do Poder Legislativo, conforme próprio texto constitucional dissemina.

Neste ponto, coaduna com o exposto a jurisprudência do Alto Tietê, a seguir, in verbis:

A presente ação é improcedente. A despeito de o autor formular pedido no sentido de que a ré seja compelida ao pagamento de indenização para reparar danos  emergentes sofridos pelas perdas salariais ou inflacionárias, resta evidente que sua pretensão tem por escopo o reconhecimento de aumento de vencimentos pela via judicial, não sendo por outra razão que indicado índice específico para a liquidação da pretensão. Esta pretensão esbarra no artigo 37, inciso X, da Constituição Federal, que é textual em estabelecer que a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o parágrafo 4º de seu artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada a revisão geral e anual sempre na mesma data e sem distinção de índices. Como se vê, patente que a revisão real de  vencimentos desejada pelo autor depende de lei, não existente para os propósitos que deseja, o que por si só acarreta a rejeição de seus pedidos. Não bastasse, revisão não significa reajuste, a indicar que a anualidade da primeira não se estende ao segundo e, assim, não há como se embasar pleito para percepção de diferenças oriundas da omissão legislativa em tal dispositivo. Não bastasse o argumento jurídico, é importante anotar que o autor deseja indenização por todas as perdas inflacionárias que teve nos anos anteriores ao ajuizamento da ação, o que nada mais é do que criar concretamente hipótese de indexação salarial, que acarretaria em cadeia a indexação de custos e preços, justamente um dos pilares da hiperinflação experimentada pelo país entre os anos 70 até meados dos anos 90.A fim de se evitar o risco de tal indexação também , houve o advento da Emenda Constitucional nº 19, que deu a redação acima analisada a tal dispositivo constitucional. Esta foi a finalidade buscada pelo legislador e aqui é de se exigir do hermeneuta uma interpretação finalística da norma, até mesmo porque, concedido o pedido, não haveria motivos para ele não ser deferido a todos os servidores indistintamente. Os pedidos formulados, então, não podem ser aceitos. Ante o exposto e do que mais se depreende dos autos, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. (TJSP – Processo: 1008703-492017.8.26.0278 – SP – ITAQUAQUECETUBA, Juiz: Fernando Luiz Batalha Navajas. Data do Julgamento: 06/02/2018, Data da Publicação: 08/02/2018.)

O entendimento jurisprudencial evidencia que os pedidos formulados pelo autor no aludido processo, tem o escopo de reconhecer pela via judicial o aumento dos vencimentos. O que viola a separação dos poderes da união, pelo poder judiciário estar determinando o aumento salarial dos servidores públicos.

Portanto, ocorre o conflito entre duas normas constitucionais, qual seja, a revisão anual salarial devida aos servidores públicos, prevista no artigo 39, parágrafo 4º cumulado com o artigo 37, inciso X, da Constituição Federal e ausência de Lei que regulamente o índice inflacionário que só pode ser feito mediante ação do Poder Legislativo, não podendo o Poder Judiciário dispor sobre o tema, por não ser sua função típica ou atípica na espera judicial.

6 INDENIZAÇÃO PARA A REPARAÇÃO DE DANOS EMERGENTES

Inicialmente, neste ponto, deve-se esclarecer que o presente estudo não se trata, em tese, de fixação ou aumento de remuneração, visto que estes dependem de Lei, nos termos do artigo 37, inciso X, da Constituição Federal.

O que se almeja, é verificar o dever jurídico de indenização, consistente no inadimplemento de reajuste da remuneração do servidor para resguardo da equação entre remuneração e o salário.

A indenização pela falta de revisão geral anual prevista no artigo 37, inciso X, da Carta Magna, com redação que lhe foi atribuída pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998, haja vista que é proibido ao judiciário modificar o salário do servidor público, conforme a Súmula 339 do STF, que aduz “não caber ao Poder Judiciário, aumentar os vencimentos de servidores públicos, por não ter função típica legislativa, sob o fundamento da isonomia” .

Ao analisar a justificativa do Projeto da Emenda Constitucional nº 19, conforme já exposta, é possível verificar a real intenção do Legislador que assim dispôs sobre os objetivos da proposta, a qual seria de “recuperar o respeito e a imagem do servidor público perante a sociedade; estimular o desenvolvimento profissional dos servidores e; por fim, melhorar as condições de trabalho”.

Vê-se, então, que a reforma administrativa veio para melhorar as condições doservidor. Esse é o parâmetro a nortear a interpretação do artigo 37, inciso X, da Constituição Federal de 1988.

Assim, o que se busca é a indenização para reparar os danos emergentes sofridos pelo Servidores Públicos em virtude dos nefastos efeitos da inflação, objetivando a necessária manutenção do poder aquisitivo da remuneração, fazendo desaparecer o desequilíbrio do ajuste no que concerne em possível vantagem indevida ao Poder Público.

Sabe-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça segue no sentido de que não é possível efetivar aumento remuneratório de servidor público por decisão judicial, haja vista que o Poder Judiciário não possui função legislativa, vide a Súmula 339 do STF, conforme já mencionado.

O posicionamento jurisprudencial neste sentido está correto, mas o que se verificará é que o presente estudo, busca os danos emergentes sofridos pelos funcionários públicos.

O que se pleiteia é a indenização para reparar danos emergentes decorrentes do descumprimento de um dever jurídico, consistente no inadimplemento de reajuste da remuneração do servidor para resguardo da equação entre remuneração e trabalho.

A Lei Estadual nº 12.391/2006 fixou em 1º de março de cada ano a data-base para fins de revisão da remuneração dos servidores públicos do Estado de São Paulo, relegando a lei específica a definição do índice de reajuste (arts. 1º e 2º, II, da mencionada lei).

Portanto, não há a menor dúvida quanto ao direito dos servidores públicos à revisão anual e geral de sua remuneração, pois só assim se assegura a irredutibilidade de vencimentos prevista no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal.

No caso em apreço, é fato notório e incontroverso que, na data-base legal dos anos de 2015, 2016, 2017 e 2018, a Administração Pública ignorou o comando constitucional, deixando de editar lei versando sobre a revisão anual da remuneração dos seus contribuintes.

A jurisprudência já pacificou o entendimento de que o Poder Judiciário não pode substituir o Poder Executivo, estabelecendo reajustes salariais que dependem de lei de iniciativa privativa do Chefe do Executivo, conforme o disposto no artigo 37, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Isto não impede, porém, a análise da questão sob o prisma da responsabilidade civil do Estado. E neste sentido temos a decisão, já elencada anteriormente do Recurso Extraordinário.

Isto posto, por este prisma, seria de rigor a condenação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo ao pagamento de indenização para reparar os danos emergentes sofridos pelos serventuários, referente as perdas salarias ou inflacionária sofridas pelos servidores públicos ligados a Secretaria de Segurança Pública, aplicando-se a variação do INPC (Sistema Nacional de Índices e Preços ao Consumidor) – IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) pelo período de 2015, 2016, 2017 e 2018.

7 AS RECENTES DECISÕES A RESPEITO DO TEMA

Notadamente, as decisões recentes a respeito do tema, não têm se convergindo, obtendo diferentes resultados nos Tribunais, a favor do servidor público e contra a Fazenda Pública, ou ao contrario, restando uma dúvida sobre qual entendimento seria o correto a ser utilizado para dirimir a questão suscitada, conforme será exposto nos entendimentos a seguir:

A acordo disseminado abaixo, demonstrará a opnião dos magistrados, concernentes a concessão dos danos emergentes aos servidores públicos, por entender ser de responsabilidade da Fazenda Pública restitui-los por esta quantia:

A sentença bem apreciou a lide, merecendo ser mantida. O juízo a quoreconheceu o direito ao recebimento de indenização por dano decorrente de omissão legislativa, referente à não regulamentação do reajuste geral anual dos vencimentosdos servidores estatais, previsto constitucionalmente. Por sua vez, a Fazenda recorre alegando que é vedado ao Judiciário aumentar os vencimentos. Com efeito, a omissão do Estado é inequívoca, já que reconhecida pelo C.STF no julgamento da ADI nº 2492. Frise-se, nesse ponto, que os artigos 7º, VI e 37, inciso XV, da Constituição, garantem aos servidores públicos a irredutibilidade de seusvencimentos ou subsídios. Dada sua importância, referida norma consiste em verdadeiro princípio constitucional. Destarte, a irredutibilidade deve ser avaliada não apenas quantoao valor nominal, mas sim de acordo com o poder aquisitivo (valor real). Assim, a não correção acarreta a perda do poder de compra do servidor, tratando-se, portanto, de verdadeira redução dos vencimentos. O cerne da questão encontra-se na separação dos Poderes, em especial, quanto à súmula 339 do STF, sopesando eventual interferência do Judiciário. Todavia, não há afronta ao sistema tripartite, porquanto o caso não é de fixação de valor ao reajuste - o que supriria a omissão legislativa - tratando-se, na verdade, de análise do dano resultante do comportamento omisso à luz da responsabilidade civil. Pontua-se, ainda, que é poder-dever do Judiciário a apreciação de lesão ou ameaça a direitos. Sob esse prisma, a conduta da recorrente é ilegal e gerou dano ao polo recorrido, ensejando o pagamento de indenização diante da responsabilidade civil objetiva do Estado. Neste sentido:

(...)

No mais, os valores fixados em sentença mostram-se justos e adequados,correspondendo à indenização calculada de acordo com a variação percentual do INPC(divulgado pelo IBGE) nos doze meses anteriores a cada data base (1º de março de cada ano) em que não houve reajuste, sobre o salário-base ou vencimento padrão.Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e condeno a recorrente(artigo 55 da Lei 9.099/95) ao pagamento das custas e honorários, os quais fixo em 20% dovalor da condenação (NCPC, artigo 85, §§ 2º e 3º, I).De arremate, para viabilizar o acesso à via extraordinária, considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional deduzida nos autos, sendo desnecessária a citação numérica de todos os dispositivos mencionados(STJAgRg nos EDcl no REsp 966.229/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe18.02.2013). Fernandópolis, Renato Soares de Melo Filho.EMENTA:Recurso Inominado. Reajuste geral anual dos servidores públicos. Omissão legislativa reconhecida na ADI nº 2492. Responsabilidade civil objetiva do Estado pelo dano causado. Indenização corretamente fixada.Condenação que não afronta a separação de poderes. Mantém sentença. Negado provimento.(TJSP–RECURSO INOMINADO:  2017.0000133946 SP - FERNANDÓPOLIS, Relator: Des. RENATO SOARES DE MELO FILHO, Data de Julgamento: 01/12/2017,Data de Publicação: DJe-219 06/12/2017).

O entendimento jurisprudencial exposto acima, dissemina ser amplamente possível o recebimento de indenização concernente ao dano decorrente da omissão legislativa, visto que não houve regulamentação devida sobre o tema, por acarretar uma total redução dos vencimentos dos servidores públicos.

Outrossim, o magistrado menciona ainda na decisão não existir qualquer violação ao Sistema Tripartite, por se tratar de uma “análise do dano resultante do comportamento omisso à luz da responsabilidade civil” e não de fixação de vencimentos.

Assim, seria vastamente exequivel a indenização aos servidores públicos, frente a redução salarial ocorrida, pela omissão legislativa em determinar o índice de correção monetária para os mesmos.

Conquanto, de forma diversa, há outra decisão que julga de forma expersa ao exposto acima, conforme se disseminará a seguir:

Ao Poder Judiciário é vedado adentrar na seara do Poder Executivo para,suprindo omissão de iniciativa legislativa, conceder ao autor indenização em caráter compensatório que, em última análise, implica a própria concessão do reajuste anual geral. Proceder nesses termos significaria transpor a barreira constitucional imposta pelo princípio da separação dos poderes (artigo 2º, CF). A sua aplicação, frisa-se, depende de previsão orçamentária e, portanto, de lei específica.

(...)

Dessa forma, respeitadas as opiniões em contrário, a inobservância da periodicidade, ainda que caracterize omissão do Poder Público, não autoriza a concessão de indenização.É inegável que o artigo 37, X, da CF, ao prever o princípio da periodicidade  anual para revisão da remuneração dos servidores públicos e do subsídio de que trata o § 4º, do artigo 39, também da CF, tem por objetivo recompor o poder aquisitivo da moeda corroída pelo desgaste inflacionário.

No entanto, não se pode admitir que o reajuste de vencimentos do funcionalismo submeta-se ao sabor da pretensão indenizatória de alguns poucos que seafirmam prejudicados e almejam a vinculação automática de seus vencimentos a índicesde correção monetária apurados por órgãos federais, tal como requerido. Mesmo porque a Súmula 681 do STF expressamente declara ser inconstitucional a vinculação do reajustede vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correçãomonetária.Nem mesmo se cogita de ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos (CF, artigo 37, XV), cláusula que, conforme já reconheceu a Suprema Corte,apenas “veda a redução do que se tem” (RTJ 104/808), impedindo que o “quantum” remuneratório sofra redução. Dispositivo. Ante o exposto e tudo o mais que nos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação movida pela autora, em face da ré” (TJSP – Processo: 1018713-97.2017.8.26.0361 – SP–Mogi das Cruzes, Juiz: Bruno Machado Miano, Data de Julgamento: 15/05/2018,Data de Publicação: DJe-219 16/05/2018).

A decisão exemplificada aduz que não indevido é ao Poder Judiciário dispor sobre o tema, por entender ser uma afronta ao princípio  da separação dos poderes a qual está determinada na Carta Magna do país, disseminando ainda, que não houve prejuízo por parte dos servidores públicos, mesmo havendo a periodicidade descrita, por não dar razão para indenização, não havendo, deste modo, qualquer ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos.

Assim, no presente estudo devido ao  cunho indenizatório, seria indevido os danos emergentes pela ausência de recomposição salarial, mesmo que pela mora legislativa da Administração Pública em dispor sobre o assunto.

Outrossim, a decisão ainda mencionou que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema, determinando a suspensão do assunto, sob o informativo nº 864, conforme cumpre dispor, in verbis:

Tema 864 - Existência, ou não, de direito subjetivo a revisão geral da remuneração dos servidores públicos por índice previsto apenas na Lei de Diretrizes Orçamentárias, sem correspondente dotação orçamentária na Lei Orçamentária do respectivo ano. Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES Leading Case: RE 905357

Outrossim, concernente a indenização pelos preíjuzos decorrentes da omissão, está encontrasse inserida no informativo nº 19, onde também foi reconhecida a repercussão geral, determinando a suspensão processual dos litígios sobre o assunto.

Portanto, com a suspensão dos processos dos aludidos temas, o Supremo Tribunal Federal reconhece a possível existência da revisão geral anual das remunerações dos servidores públicos, sendo axiomático o reconhecimento concernentes ao valores que lhe são devidos, pela ausência de dotação orçamentária, o que ensejaria a indenização salarial.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo em comento foi pautado nos danos emergentes frente à recomposição salarial do servidor público, ante a inércia da Administração Pública em dispor sobre o reajuste ou a revisão geral anual dos vencimentos de seus contratados.

O artigo 37, inciso X da CF, preceituou no âmbito constitucional a impossibilidade de redução salarial dos servidores públicos, com base no princípio da irredutibilidade dos vencimentos. Assim, no momento em que a Lei Complementar nº 1.249/14, dita sobre os vencimentos dos Policiais Militares e não ocorre à valoração do valor, acontece, em regra, a violação ao predito princípio.

Outrossim, o Recurso Extraordinário nº 565089 no Supremo Tribunal Federal, dissemina sobre o pedido de indenização para reparar os danos sofridos pelos servidores, em razão da omissão da Fazenda Pública.

Continuadamente, a Poder Executivo, aduz a inexequibilidade e a limitação em aumentar os vencimentos dos servidores públicos na Lei de Responsabilidade Fiscal, com base no artigo 1º, parágrafo 1º, da aludida Lei, todavia, é incontroverso o direito a revisão geral anual.

Destarte, no momento em que o Poder Judiciário dispõe sobre os danos emergentes, ocorre em regra, a violação ao Sistema Tripartite, por estar legislando sobre o aumento salário do servidor público, o que é inviolável, visto que esta ação é função típica de outro ente federativo, qual seja o Poder Legislativo.

Foram vislumbradas decisões favoráveis a Fazenda Pública, entendendo ser incorreta a aplicação da indenização, pela notória violação do Poder Judiciário a separação dos poderes estabelecidos no artigo 2º da Carta Magna, quando dispusesse sobre o tema no caso concreto.

Tal como, foram exemplificadas jurisprudências favoráveis aos servidores públicos, entendendo os magistrados, ser extensivamente possível o ressarcimento frente à ausência de recomposição salarial, pela mora da Administração Pública em editar Lei a respeito da matéria.

Assim, enfatiza DINAMARCO que o “processo justo é o processo que produz soluções justas” e no objeto em estudo provavelmente nenhumas das decisões tomadas, tornaria o processo justo, visto que a Administração Pública teria seu direito violado ao Poder Judiciário julgar sobre o tema e os servidores públicos restariam com um salário a menor, pela omissão legislativa em dispor sobre o tema.

O tema não se finaliza com o trabalho em estudo, visto as discussões existentes com os conflitos de dispositivos constitucionais, tal como, com asSuspensões Processuais  sobre o tema, que determinou interrompido as ações concernentes a indenização salarial, pela ausência de lei regulamentadora.

Todavia, notório é que o servidor público como hipossuficiente da relação em comento, terá seu direito violado com escassez legislativa, por ser incontroverso seu direito a irredutibilidade de vencimentos, sendo amplamente notório a reparação dos danos emergentes.

Porquanto, segundo a omissão do legislador, ante a inércia na produção de Lei, pode-se dizer que a Constituição Federal prevê dois instrumentos para a correção desta lacuna, qual seja o artigo 103, parágrafo 2º, da CF que aduz sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, para tornar efetiva a norma faltosa para todos os brasileiros e o remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXXI, cumulado com a Lei nº 13.300/2016, o Mandado de Injunção, para garantia dos direitos e liberdades constitucionais daqueles que estão tendo o direito violado.

Enfim, que pese todo o alegado seria de rigor a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de indenização para reparar os danos emergentes sofridos pelos servidores públicos no geral, referente as perdas salarias ou inflacionárias dos mesmos ligados a Secretária de Segurança Pública, aplicando-se a variação do INPC – IBGE pelo período de 2015 a 2018, ano vigente, ou até a devida criação da Lei sobre o tema, conforme se expõe em todo o alegado.

REFERÊNCIAS

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 NOTAS: