ROSANA APARECIDA DOS SANTOS GARCIA

(Orientadora)

RESUMO: A Lei 11.804, de 5 de novembro de 2008, diz sobre a fixação do quantum alimentar devido à gestante para a promoção da dignidade do nascituro. Hodiernamente, a Lei de Alimentos Gravídicos possui metade dos artigos vigentes, os quais, basicamente, determinam a fixação dos alimentos com base em indícios de paternidade e o prazo de resposta do suposto genitor. Os principais aspectos vetados na lei tratavam sobre o termo inicial do quantum alimentar e a responsabilidade objetiva da gestante, isto é, responsabilidade sem a necessária prova de culpa. A gestante era responsabilizada pelo simples fato de ter acionado à justiça, indo contra o princípio do livre exercício do direito de ação. Porém, a responsabilidade vetada trata-se de exceção no ordenamento nacional, o que não impede a ocorrência da responsabilidade subjetiva, exceção no ordenamento. A indenização por danos morais e materiais será confrontada com uma das características fundamentais dos alimentos, a irrepetibilidade.

PALAVRAS-CHAVE: Alimentos gravídicos. Nascituro. Gestante. Indenização.

ABSTRACT: Law 11.804, of November 5th 2008, says about fixing the quantum food to pregnant women due to the promotion of the dignity of the unborn child. Nowadays, the Food gravidic act have half of the current articles, which basically determine the fixation of foods on the basis of paternity and the time response of the alleged parent. The main issues vetoed were about the initial term of the quantum food and objective responsibility of the mother, that is, responsibility without the necessary proof of guilt. A pregnant woman was blamed for the simple fact of having driven to justice by going against the principle of free exercise of the right of action. However, the responsibility vetoed is the exception in national law, which does not prevent the occurrence of subjective responsibility, exception in law. The compensation for moral and material damages will be faced with one of the fundamental characteristics of foods, the unrepeatability.

KEYWORDS: Food gravidic. Unborn. Pregnant. Indemnity.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I ALIMENTOS GRAVÍDICOS. 1.1 Legislação esparsa e a positivação da Lei 11.804/2008. 1.2 Direito fundamental ao processo justo ou devido processo legal. 1.2.1 Garantia constitucional de pleno acesso à justiça. 1.2.2 Contraditório e ampla defesa na ação de alimentos gravídicos. 1.2.3 A vedação de provas ilícitas e a sua produção na ação de alimentos gravídicos. 1.3 Direito fundamental à duração razoável do processo. 1.3.1 Princípio da Segurança Processual. CAPÍTULO II RESPONSABILIDADE CIVIL DA GESTANTE. 2.1 Considerações sobre a responsabilidade civil. 2.2 Responsabilidade civil na Lei 11.804/2008. 2.3 Princípios constitucionais e o dano na ação de alimentos gravídicos. 2.3.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. CAPÍTULO III ALIMENTOS GRAVÍDICOS: RESPONSABILIDADE CIVIL DA GESTANTE E O PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS. 3.1 Termo inicial e valoração do quantum alimentar. 3.1.1 Efeitos da coisa julgada na Ação de Alimentos Gravídicos. 3.2 Responsabilidade civil subjetiva e a boa-fé da gestante. 3.3 Responsabilidade civil da gestante e a irrepetibilidade dos alimentos. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO 

Os alimentos gravídicos, positivados pela Lei 11.804, de 5 de novembro de 2008, Lei de Alimentos Gravídicos (L.A.G.), tratam-se de instrumentos promotores do princípio basilar da dignidade da pessoa humana, tendo como finalidade primeira a proteção do direito fundamental à vida, garantia contida no caput do artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) e assegurado ao nascituro pelo Código Civil Brasileiro de 2002 (CC/2002), no seu artigo 2°.

Hodiernamente, a Lei 11.804/2008 possui metade dos artigos vigentes, os quais, resumidamente, determinam a fixação dos alimentos com base em indícios de paternidade (artigo 6°) e o prazo de resposta do suposto genitor (artigo 7°). Os principais aspectos vetados na lei tratavam sobre o uso do exame pericial nos casos de oposição à paternidade (artigo 8°), o termo inicial do quantum alimentar (artigo 9°) e a responsabilidade objetiva da gestante (artigo 10). Os artigos vigentes e mesmo os vetados ainda provocam questionamentos e merecem ser interpretados numa adaptação dos princípios e garantias constitucionais do processo ao Direito das Famílias.

A Lei supra mencionada enumera no seu artigo 2° alguns itens abarcados pelo quantum alimentar devidos à gestante, como por exemplo, despesas médico-hospitalares, alimentação especial e assistência psicológica. O rol do artigo 2° é meramente exemplificativo, facultando em cada caso concreto, ao juiz e ao médico dizer o que seria considerado imprescindível a manutenção da gestação e consequente defesa do direito ao nascimento com vida.

Esses alimentos foram conceituados por Yussef Said Cahali como “autêntico auxílio maternidade”, pois “compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes” (artigo 2° da Lei 11.804/2008), no período que vai da concepção ao parto, sendo convertido após o nascimento em pensão alimentícia em favor da criança, momento em que a gestante deixará de ser a titular do direito, passando, em regra, a representante do menor.

O quantum alimentar será cobrado a um suposto genitor, baseado apenas nas sutilezas dos indícios de paternidade, tendo como termo inicial da prestação a propositura da ação, momento em que a gestante se viu na necessidade de receber os alimentos – entendimento do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam).

Ressalte-se que há doutrinadores que consideram o início do período gestacional como o momento inicial da prestação alimentar, o que contraria a característica da atualidade dos alimentos, pois, nesse caso, seriam cobrados alimentos anteriores à necessidade da alimentada. Uma terceira corrente, numa interpretação reprovável e desconsiderando-se o veto presidencial do artigo 9° da L.A.G., que considerava a citação como termo inicial, defende que a regra permanece a mesma, isto é, citação como termo inicial, pois se leva em conta o caráter supletivo da Lei 5.478, de 25 de julho de 1968, Lei de Alimentos.

Esses alimentos, fundados na fragilidade das provas indiretas de paternidade, oneram um pretenso pai, que ao final das prestações, valendo se do exame pericial em ação própria, terá conhecimento da ausência ou não do elo de paternidade. O problema que se pretende resolver com este trabalho é, justamente, a consequência da negativa de paternidade; questionar-se-á a relação de imputabilidade e a responsabilização de um falso genitor, e se este, sofrendo uma lesão de direito, poderá propor ação de reparação de danos em desfavor da requerente da Ação de Alimentos Gravídicos.

O presente trabalho terá como análise central a vedação do artigo 10 da L.A.G., o qual previa a responsabilidade objetiva da gestante se a paternidade indicada fosse negativa; analisar-se-á se caberá ao falso genitor a restituição dos valores pagos para a gestante, em contramão ao princípio da irrepetibilidade dos alimentos ou, ainda, será ele titular de indenização referente aos danos materiais e, nada obstantes, morais, advindos da imputação de falsa paternidade.

Com o veto do artigo 10 da Lei 11.804/2008 percebe-se um vazio legal quanto à responsabilidade civil aplicada nos casos de paternidade negativa descoberta após Ação de Alimentos Gravídicos. Nessa lacuna impera a força integrativa dos princípios básicos do direito, os quais serão, por óbvio, considerados em conjunto, para que, mesmo em eventual contradição, prevaleça a harmonização dos princípios colidentes em prol da pacificação dos ânimos das partes envolvidas e promoção da justiça, ainda que tardia.

O primeiro capítulo pretende esclarecer os motivos que levaram a positivação dos alimentos gravídicos, esses já reconhecidos por decisões isoladas dos magistrados nacionais, fundamentadas no direito à vida, direito que antecede a própria personalidade natural. Analisará a fragilidade probatória, fundamentada apenas em indícios de paternidade, e a necessária celeridade imposta à Ação de Alimentos Gravídicos, limitada tanto pelo período gestacional de aproximadamente trinta e seis semanas, quanto pelo caráter existencial dos alimentos. Para isso, partirá da análise do princípio do acesso à justiça e direito de ação, garantia fundamental que motivou o veto do artigo 10 da L.A.G., por julgar que a aplicação da responsabilidade objetiva, a qual dispensa análise de culpa, seria fundamentada simplesmente pelo fato do requerido ter sido acionado em juízo.

O segundo capítulo aterá aos estudos da responsabilidade civil e possível indenização, por danos materiais e morais, devida ao falso genitor. Colocará em questão o choque entre regra e exceção da responsabilidade civil no contexto nacional, ao diferenciar responsabilidade subjetiva da responsabilidade objetiva. Partindo dos princípios da dignidade da pessoa humana, da segurança processual, da proibição do enriquecimento sem causa, da inafastabilidade da justiça pretende-se concluir neste capítulo a razoável responsabilização da gestante que age de má-fé ou com abuso de direito.

O terceiro capítulo contraporá os estudos e conclusões dos capítulos anteriores, aplicando à Lei 11.804/2008 a ponderação dos princípios supra mencionados. Em resumo, caberá à Lei de Alimentos Gravídicos o “devido processo legal”, conjunto de várias garantias constitucionais e a manifestação mais clara do processo justo. Demonstrará de forma didática os danos sofridos pelo falso genitor, enfatizando não apenas os danos materiais ocasionados pelo pagamento dos alimentos gestacionais, como também os danos morais advindos da “publicidade” de uma falsa paternidade.

Conclui-se, ao final, que a L.A.G. vetou a exceção da responsabilidade civil, ou seja, não foi permitida a responsabilidade objetiva da gestante; esse veto não impede que o falso genitor prove a culpa da gestante, tendo ela, por exemplo, imputado paternidade a quem sabia desde logo não ser o genitor do concepto, agindo assim de má-fé. Cabe ao falso pai o ajuizamento de Ação de Indenização contra a gestante, mas deve ele comprovar que esta agiu com culpa, procedendo de má-fé, isto é, com abuso de direito, ao imputá-lo como “pai”, além de demonstrar o elo entre a imputação de falsa paternidade e os prejuízos sofridos.

CAPÍTULO I ALIMENTOS GRAVÍDICOS

1.1    Legislação esparsa e a positivação da Lei 11.804/2008

Como adjetivado por Denis Donoso, a L.A.G. é “velha novidade” (DONOSO, 2009) no contexto nacional, pois positiva direito há muito protegido de forma esparsa no ordenamento pátrio, sendo a dignidade da pessoa humana princípio fundamental previsto na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/1988), e os direitos do nascituro assegurados no Código Civil de 2002 (CC/2002), o qual dispõe no artigo 2º que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, dentre esses, o direito fundamental à vida.

O ordenamento jurídico brasileiro adotou, assim, a teoria natalista, colocando o nascimento com vida como requisito para constituição da personalidade jurídica; sendo que é a partir do nascimento que o ser é considerado sujeito de direitos – perceptível a exigência de dois requisitos, nascimento e vida. O nascituro, ser concebido e que irá nascer, é apenas expectador de direito, tendo alguns deles assegurados, como, em especial, o direito ao nascimento com vida; além de outros direitos que ficam suspensos e condicionados ao nascimento com vida, como os direitos hereditários.

O nascituro é quem irá nascer, em outras palavras o feto durante a gestação; não é ele ser humano – não preenche ainda o primeiro dos requisitos necessários à existência do homem, isto é, o nascimento; mas, desde a concepção, já é protegido; no terreno patrimonial, a ordem jurídica, embora não reconheça no nascituro um sujeito de direitos, leva em consideração o fato de que, futuramente, o será e, por isso, protege, antecipadamente, direitos que ele virá a ter quando for pessoa física. (CAHALI apud Moreira Alves, 2009, p. 345)

Percebe-se que “o valor da pessoa antecede o próprio direito positivo” (GRECO FILHO, 2003, p.16), o nascituro sempre teve o direito aos alimentos, sendo repudiada a hipótese da não fixação do quantum alimentar devidos à gestante, por ignorar o princípio supremo da dignidade da pessoa humana.

A doutrinadora Maria Berenice Dias enumera artigos da CRFB/1988 para demonstrar que implicitamente os alimentos gravídicos já eram reconhecidos no ordenamento nacional, ela cita o direito fundamental à vida (artigo 5°), a imposição desse, com absoluta prioridade, à família (artigo 227) e o dever exercido igualmente pelo homem e pela mulher de proteção à vida da prole em comum (artigo 226, § 5º)

Em contramão a interpretação dos artigos da CRFB/1988 supra mencionados e no silêncio da Lei 5.478 de 1968, Lei de Alimentos, a tendência dos magistrados era de reconhecer a obrigação alimentar após o nascimento, momento em que se poderia provar a relação de paternidade, através do exame em Ácido Desoxirribonucleico (D.N.A.).

A Lei 11.804/2008 maximizou o princípio da paternidade responsável, obrigando o genitor a participar, ainda que simplesmente de forma econômica, no processo gestacional da futura prole; esse amparo paterno é visto por Maria Berenice Dias como uma garantia de respeito à dignidade do nascituro e futura pessoa humana.

A Lei de Alimentos (Lei n.° 5.478/1968) consistia um óbice à concessão de alimentos ao nascituro, haja vista a exigência, nela contida, no seu art. 2°, da comprovação do vínculo de parentesco ou da obrigação alimentar. Ainda que inegável a responsabilidade parental desde a concepção, o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao nascituro. (LOMEU, 2008)

O número considerável de magistrados que se recusavam na fixação dos alimentos gestacionais foi fundamento para a positivação da Lei 11.804/2008, com entrada em vigor na data de sua publicação, pois “nada como a lei para vencer a injustificável resistência de juízes em deferir direitos não claramente expressos” (DONOSO, 2009).

A lei encontra seus antecedentes próximos na emenda apresentada pelo Sen. Nelson Carneiro ao projeto do atual Código Civil, acrescentado em seguida ao artigo 2º (que define a condição jurídica do nascituro), artigo dispondo que “a mulher grávida, sem meios de prover o seu sustento, poderá requerer ao pai do nascituro, concebido fora do casamento, o necessário a própria subsistência, durante os seis meses anteriores e posteriores ao parto”. [...] Referida emenda recebeu na oportunidade, parecer do Relator pela rejeição nos seguintes termos: “alega a justificação que dispositivo semelhante figurava na legislação portuguesa de 1910, e que a prestação, no caso, não é devida ao filho, mas a sua genitora. É temerário estabelecer obrigação dessa índole, na incerteza dos fatos e da responsabilidade pretendida. (CAHALI, 2009, p. 352)

Após a edição da referida Lei nº 11.804/2008, a matéria, que antes encontrava sérias divergências em sede doutrinária e jurisprudencial, tornou-se pacífica, decorrendo de imposição legal. Até o parto, é a mulher titular da pensão alimentícia gestacional, mas sua principal beneficiária é a futura prole; após o parto os alimentos serão convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 6º da L.A.G. Nesse caso a mãe passará de titular do direito a representante do menor.

Até o parto, a gestante reclama o auxílio-maternidade do futuro pai, agindo em nome próprio, em função do seu estado gravídico. Somente depois de dar a luz ao filho, passa a mesma a agir como representante do menor na execução ou revisão da pensão alimentícia que passa a ser devida a este. (CAHALI, 2009, p. 354)

O juiz, pelo caráter existencial dos alimentos, fica responsável por fixar o quantum devido à gestante e o momento inicial do pagamento dos alimentos - se da propositura da ação ou retroativo a data provável da concepção - apoiado em indícios de paternidade, correndo, pois, o risco de erro judicial na imputação da responsabilidade alimentar a um falso genitor. “O que importa, afinal, é ‘tornar inevitáveis e prováveis decepções em decepções difusas: apesar de descontentes, as partes aceitam a decisão.’” (DINAMARCO, 2001, p.161) Conhecendo da divergência entre o justo e o lícito, o juiz enraíza-se na L.A.G. e convencido de indícios de paternidade fixa os alimentos necessários.

 Em resumo, a Lei 11.804/2008 disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido, positivando em seu artigo primeiro a legitimidade ativa à gestante, que apenas deverá provar a gravidez, seja ela viável ou não, e indicar, por provas circunstanciais de paternidade, o alimentante, que poderá fazer prova negativa no processo, não dispondo do exame em D.N.A. intrauterino, o qual colocaria em risco a vida da futura prole.

Essa lei é composta por 12 artigos, metade dos quais vetados por promoverem a morosidade processual e irem até mesmo contra a finalidade do próprio instituto, como o artigo 5°, que previa audiência de justificação e o 9º, o qual disciplinava que os alimentos gravídicos seriam devidos a partir da citação do réu, ocasionando até mesmo a não-existência dos alimentos gestacionais, “uma vez que a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio de manobras que visam impedir o ato citatório. Dessa forma, o auxílio financeiro devido à gestante teria início no final da gravidez, ou até mesmo após o nascimento da criança”. [1] 

No entanto, os vetos mais relevantes para este trabalho monográfico são os do artigo 8° e 10, que impossibilitam respectivamente o uso de prova pericial como matéria de defesa e a responsabilização objetiva da gestante em caso de resultado negativo de exame pericial de paternidade, este vetado por restringir o livre exercício do direito de ação, chocando com o princípio do acesso à justiça, previsto no artigo 5°, XXXV da CRFB/1988 e aquele por colocar a vida do concepto em riscos consideráveis por permitir o invasivo exame em D.N.A. intrauterino.

1.2    Direito fundamental ao processo justo ou devido processo legal

Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, esse é o texto expresso no artigo 5º, inciso LIV da CRFB/1988, que assegura a todos o direito de dizer e contradizer em paridade de armas perante um juiz competente, utilizando de ampla defesa e da produção de provas lícitas.

O direito fundamental ao processo justo é, stritu sensu, uma garantia de justiça, mas, latu sensu, é um conjunto de várias garantias constitucionais, dentre as quais se destacam a garantia do pleno acesso à justiça (artigo 5°, inciso XXXV da CRFB/1988), a garantia do contraditório e ampla defesa (artigo 5°, inciso LV), a garantia da publicidade dos atos processuais (artigo 5°, inciso LX) e a vedação das provas ilícitas (artigo 5°, inciso LVI).

1.2.1 Garantia constitucional de pleno acesso à justiça

A CRFB/1988 prevê no rol dos direitos e garantias fundamentais que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (artigo 5°, inciso XXXV); em complementação ao direito subjetivo de qualquer cidadão de acionar direta ou indiretamente o judiciário em defesa de seus interesses legalmente garantidos, pode-se inferir do mesmo dispositivo o dever do estado de dizer a justiça mesmo que a lei seja lacunosa, dever esse conhecido como princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Por contradizer a garantia de pleno acesso à justiça, a Lei 11.804/2008 vetou a responsabilização objetiva da gestante nos casos de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o qual a obrigava responder, sem necessária prova de culpa, pelos danos materiais e morais sofridos pelo falso genitor.

O texto do vetado artigo 10, como ensina as razões de veto, ouvidos o Ministério da Justiça e a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres:

trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação. [2]

A liberdade de ação nos casos de requerimento dos alimentos gestacionais é claramente perceptível, pois recepcionada pela Lei 11.804/2008, que atribui à gestante a titularidade do direito em voga. No entanto, o princípio do acesso à justiça é argumento de defesa para ambas as partes, pois ao mesmo tempo em que faculta à gestante a propositura da ação sem o risco de ser sancionada por isso, não poderá excluir da apreciação do poder judiciário a lesão, patrimonial e moral, sofrida pelo falso genitor.

1.2.2 Contraditório e ampla defesa na ação de alimentos gravídicos

A CRFB/1988 assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, as garantias do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a elas inerentes, conforme artigo 5°, inciso LV. Essas garantias, enraizadas no princípio da isonomia, constituem-se na efetiva participação das partes, impondo a condução dialética do processo. Os litigantes, na maioria das vezes, em defesa de interesses opostos, terão paridade de armas, isto é, tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são promovidos pela garantia do contraditório e ampla defesa.

 Como reitera o professor Cândido Rangel Dinamarco, “o contraditório há de ser equilibrado, combatendo os litigantes em paridade de armas, essa é uma projeção constitucional do princípio da isonomia que ilumina todo o procedimento mediante o qual se exterioriza a participação contraditória”. (DINAMARCO, 2001, p. 135-136)

Na Lei 11.804/2008, percebe-se que o contraditório será formado quando da manifestação do requerido no prazo de 5 dias a contar da citação valida, conforme artigo 7°. Esse será o momento em que apresentará provas impeditivas, modificativas ou extintivas do direito da autora aos alimentos gestacionais. Frise que o requerido não poderá se valer de prova pericial, moralmente inaceitável, por colocar em risco o desenvolvimento saudável do nascituro.

1.2.3 A vedação de provas ilícitas e a sua produção na ação de alimentos gravídicos

Preconiza a CRFB/1988 que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (artigo 5°, inciso LVI), completando o Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973) que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos (...) são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. (artigo 332). O ônus da prova caberá “ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito” (artigo 333, inciso I) e “ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. (artigo 333, inciso II)

O instituto da prova é tratado pela Lei 11.804/2008 nos artigos 4°, 5°, 6°, 8° e 10, dos quais apenas o artigo 6° não foi vetado, dispondo que “convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré”.

Os indícios, referidos no artigo 6°, são ônus probatório da gestante e serão fundamentais para o convencimento do juiz, que atribuirá à prova indireta o valor que for conveniente, conforme leciona o princípio do livre convencimento motivado. Por esse princípio, temos que a valoração da prova será feita pelo juiz, havendo hierarquia apenas entre provas diretas, que demonstram o fato principal, e a prova indireta, que por meio de comprovação de fatos circunstanciais presumir-se-á o fato principal; esta prova em posição subsidiária é mais conhecida como prova indiciária.

Os artigos 4°, 5° e 8° foram vetados, respectivamente, por condicionar o pedido de alimentos à prova da viabilidade da gestação; por promover o retardamento processual ao estabelecer uma audiência de justificação para apreciação de provas; e por condicionar a procedência do pedido do autor à realização de exame pericial, nos casos de oposição à paternidade. O artigo 10, que será tratado mais detalhadamente em capítulo futuro, previa a responsabilidade objetiva da gestante nos casos de negativa da paternidade e, também, foi vetado.

Com o veto dos quatro artigos supra mencionados e a vigência do artigo 6°, percebe-se que o pedido de alimentos gestacionais será instruído apenas com provas indiretas da paternidade, ou seja, por indícios, sendo desnecessária para a possibilidade do pedido a prova da viabilidade da gestação, pois se ela for viável ou não, a gestante precisará de tratamento apropriado, como fundamenta a mensagem de veto do artigo 4° da L.A.G.:

A gestante, independentemente da sua gravidez ser viável ou não, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispêndio financeiro. O próprio art. 2^o do Projeto de Lei dispõe sobre o que compreende os alimentos gravídicos: ‘valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive referente à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis (...)’. Esses gastos ocorrerão de qualquer forma, não sendo adequado que a gestante arque com sua totalidade, motivo pelo qual é medida justa que haja compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser o pai da criança. [3]

A gestante, titular de direito, ao requerer os alimentos de que crer necessários imputará a paternidade ao requerido; quanto ao fato constitutivo do direito, é dela o ônus probatório, e ao suposto genitor caberá a produção de prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito requerido pela autora (artigo 333, incisos I e II, do CPC/1973), o que leva a concluir, nas palavras de Douglas Phillips Freitas que:

cabe à genitora apresentar os ‘indícios de paternidade’ informada na lei através de fotos, testemunhas, cartas, e-mails, entre tantas provas lícitas que puder trazer aos autos, lembrando que ao contrário do que pugnam alguns, o simples pedido da genitora, por maior necessidade que há nesta delicada condição, não goza de presunção de veracidade ou há uma inversão do ônus probatório ao pai, pois este teria que fazer (já que não possui o exame pericial como meio probatório) prova negativa, o que é impossível e refutado pela jurisprudência. (FREITAS, 2008, p. 91)

Ao requerido não é permitida a utilização da prova pericial, exame em D.N.A., quando da oposição da paternidade, pois esta colocaria em risco o direito à vida em detrimento de questões patrimoniais. O requerido poderá fazer outras provas licitas e moralmente admissíveis dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, como por exemplo, prova de vasectomia realizada em data anterior a concepção.

 A inviolabilidade do direito à vida, concedida indistintamente a todos, fundamentou a proibição dessa prova pericial e o veto do artigo 8° da L.A.G., sendo de extremo desacordo a adoção de exame que coloque em risco a vida do ser humano – inadmissível é a adoção de exame em líquido amniótico, espécie do exame em D.N.A. Como conclui Greco Filho, “a tendência moderna (...) é no sentido de não se admitir a prova cuja obtenção tenha violado princípio ou norma de direito material, especialmente se a norma violada está inserida como garantia constitucional”. (GRECO FILHO, 2003, p. 186)

Segundo ensinamento da Professora Ionete de Magalhães Souza, “os exames periciais existem para que sejam utilizados com o propósito de buscar esclarecer uma verdade não declarada”, (SOUZA, 2002, p.119), porém, não é essa certeza genética que a L.A.G. busca, mas sim a proteção do nascituro.

Os indícios de paternidade e possível acordo em audiência de conciliação não impõe, salvo que o objeto do acordo seja o reconhecimento voluntário da paternidade, a fixação do suposto pai obrigado pelos alimentos gravídicos como pai daquela prole credora dos alimentos. Ao nascer, todo o procedimento de investigação de paternidade deverá ocorrer, lembrando que se houver reconhecimento voluntário, mas, fundado em vício de vontade, poderá ser revisado em ação própria conforme entendimento dos tribunais superiores neste sentido. (FREITAS, 2008, p. 93)

O direito personalíssimo de reconhecimento do estado de filiação, indisponível e imprescritível, será discutido em ação própria e contará com a possível utilização do exame em D.N.A. Em caso de confirmação da paternidade os alimentos serão inquestionavelmente devidos pelo agora reconhecido genitor – eis o que reja o princípio da paternidade responsável. Por outro lado, a negativa de paternidade resolverá o processo pela carência da ação, desobrigando o falso genitor.

A Ação de Alimentos Gravídicos é, pois, a obtenção do que Cândido Rangel Dinamarco chamou de “processo com feições humanas”, em que não há somente o escopo jurídico, mas também a busca dos escopos sociais e políticos para a pacificação do conflito, almejando o escopo fim do direito: a justiça. (DINAMARCO, 2001, p. 317). Segundo Greco Filho, “os princípios éticos que informam o processo dão predominância aos valores de família e da intimidade justa mais do que à procura da verdade real, de modo que a lei prefere preservar aqueles valores, sacrificando este”. (GRECO FILHO, 2003, p. 208)

“Se a parte, por meios lícitos, não pode obter a prova que precisa, perde a demanda, e esse mal é menor do que implicitamente autorizá-la à violação da lei para colher o meio da prova”. (GRECO FILHO apud Ada Pellegrini, 2003, p. 186). Erros serão inevitáveis em face da limitação humana, situações em que o alimentante descobre-se não ser o pai biológico do recém-nascido tornarão frequentes na vigência da referida lei.

Porém, como preconiza Ênio Santerelli Zuliani “é preferível correr o risco de responsabilizar o sujeito que prova, no futuro, não ser o pai [ainda que com sacrifícios de valores diante da irrepetibilidade], a manter o nascituro desprotegido por falhas probatórias verificadas na instrução do pedido”. (ZULIANI, 2009, p. 22)

A garantia de produção da prova é relativizada para que o processo assuma as feições humanas, em que o risco de erro torna-se irrelevante pelo propósito assumido, qual seja, a proteção da vida do futuro homem. Adaptando o exemplo dado por Cândido Rangel Dinamarco em “A instrumentalidade do processo”, pode-se afirmar que negar ao nascituro, que realmente seja filho, o direito aos alimentos necessários é injustiça de igual (ou maior) teor da consistente em obrigar o genitor falso a pagar alimentos.

1.3 Direito fundamental à duração razoável do processo

A Emenda Constitucional nº45/2004 (EC nº45/2004), conhecida como “Reforma do Judiciário”, promoveu a garantia do tempo razoável do processo ao peso de direito fundamental ou também chamado direitos do homem, introduzindo no artigo 5º da CRFB/1988 o inciso LXXVIII, o qual dispõe que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Tem-se que a fidelidade dos provimentos jurisdicionais à efetiva vontade do direito substancial objetivo para a solução do caso concreto requer dispêndio de energias e toma tempo, sendo portanto condicionada a um custo social mais ou menos elevado; por outro lado, o curso do tempo e aflições das partes por uma solução para suas angústias e fim do estado de insatisfação clama por soluções rápidas, que para serem rápidas trazem consigo o risco da imperfeição jurídica. (DINAMARCO, 2001, p. 229) 

Na adaptação do tempo ao processo, este assume sua essência ética em confrontação com o tecnicismo. A razoável duração do processo é, pois, a busca da conciliação do tempo à segurança jurídica, acalmando os espíritos anímicos das partes em conflito. “O que se deve ter em vista é o equilíbrio do binômio segurança-celeridade, garantindo-se um tempo razoável para a tramitação do processo, concomitante à prestação de uma tutela jurisdicional justa, na qual a decisão final não se procrastine além do necessário”. (SILVA, 2011, p. 51)

A duração razoável do processo é a prestação jurisdicional em tempo razoável, através de um processo sem dilações indevidas, constituindo o processo num instrumento eficaz na realização do direito material. Trata-se de um novo parâmetro da legislação processual, podendo a duração razoável do processo ser considerada como mais uma ramificação do princípio do devido processo legal, o qual se desdobra, também,  na certeza ou segurança processual.

Notório é que o tempo é inimigo do processo e a obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, estas são linhas expostas por Cândido Rangel Dinamarco, as quais demonstram a necessidade imediata da relativização da certeza jurídica para a efetivação do escopo fim do processo, assumindo sua “feição humana”.

À boa técnica processual incumbe o estabelecimento do desejado racional e justo equilíbrio entre as duas exigências opostas, para que não se comprometa a qualidade do resultado da jurisdição por falta de conhecimento suficiente, nem se neutralize a eficácia social dos resultados bem conhecidos, por inoportunidade decorrente da demora. (DINAMARCO, 2001, p. 232)

Num desfavor as questões patrimoniais do suposto genitor, o juiz em confronto com o tempo e adotando uma postura célere frente à necessidade do quantum alimentar, fixa os alimentos e automaticamente assume o risco de erro. Esta postura é forçada pelo princípio da celeridade processual, o qual  “exige que o juiz se conforme e pacifique sem haver chegado ao ponto ideal de assimilação da verdade”. (DINAMARCO, 2001, p. 232)

1.3.1 Princípio da Segurança Processual

O princípio da segurança processual é desdobramento do devido processo legal. Sendo garantia que estabelece a ponderação da celeridade processual, tal princípio limita a agilidade do processo e constitui a raiz de sua essencialidade ética.

Manifesta é a adoção pelo termo “segurança” em detrimento da “certeza jurídica”, como dito por Cândido Dinamarco a obsessão pela certeza é fator de injustiça, pois “não é enrijecendo as exigências formais, num fetichismo à forma, que se asseguram direitos; ao contrário, o formalismo obcecado e irracional é fator de empobrecimento do processo e cegueira para os seus fins”. (DINAMARCO, 2001, p. 128)

Segurança jurídica não é busca obstinada da verdade real, mas sim a pacificação do conflito através da aplicação das garantias e princípios constitucionais do processo ao caso concreto, adotando o princípio da razoabilidade – “todos os princípios e valores consagrados constitucionalmente devem ser conciliados e harmonizados para que um não anule os outros e, pelo critério da razoabilidade, todos coexistem e vigorem, na medida do possível”. (THEODORO JÚNIOR, 2009, p. 93)

“O escopo do processo reside na ‘realização dos direitos subjetivos e (ou) confirmação da ordem jurídica, objetivo cuja tarefa importante é a da manutenção da paz social e da garantia da segurança jurídica’”. (DINAMARCO, 2001, p. 154) A segurança jurídica é responsável por travestir o processo meramente técnico num processo com “feição humana”, essencialmente ético.

CAPÍTULO II RESPONSABILIDADE CIVIL DA GESTANTE

2.1 Considerações sobre a responsabilidade civil

Responsabilidade civil surge ao violarmos um dever jurídico primário, causando dano a outrem; a evolução desse instituto passou pela rigorosa Lei de Talião, assumindo feições próximas à atual com a Lei Aquília; porém esse instituto é considerado por Sílvio de Salvo Venosa como relativamente recente nos ordenamentos jurídicos - visto pela “primeira vez no final do século XVIII, no âmbito do direito revolucionário francês” (VENOSA, 2004, p. 12), sendo que “sua primeira formulação expressa está no código civil francês, espalhando daí para todas as codificações posteriores”. (VENOSA, 2004, p. 12).

No ordenamento brasileiro, o instituto da responsabilidade civil, embora relevante, não ocupa muito espaço no CC/2002, tendo boa parte de suas regras previstas em lei esparsas.

O Código Civil de 1916 dedicou poucos dispositivos à responsabilidade civil, o mesmo acontecendo com o de 2002, que apenas consignou na Parte Geral, nos arts. 186, 187 e 188, a regra geral da responsabilidade extracontratual (aquiliana) e algumas excludentes. Na Parte Especial, estabeleceu a regra básica da responsabilidade contratual no art. 389 e dedicou dois capítulos à “obrigação de indenizar” e à “indenização” sob o título “Da Responsabilidade Civil”. (GONÇALVES, 2010, p. 11)

A responsabilização daquele que cometeu ato ilícito ou abuso de direito é a tentativa mais aconselhável de reequilíbrio das relações interpessoais, “único meio de cumprir-se a própria finalidade do direito, que é viabilizar a vida em sociedade, dentro do conhecido ditame de neminem laedere”. (MONTEIRO, 2007, p. 502), princípio pelo qual a ninguém é dado prejudicar outrem.

Na simples conceituação de Sérgio Cavalieri Filho, temos que “responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 2)

Segundo Silvo Rodrigues, “uma pessoa pode causar prejuízo a outra tanto por descumprir uma obrigação contratual como praticar outra espécie de ato ilícito”. (RODRIGUES, 2002, p. 8). Desse modo, temos a responsabilidade civil contratual e a extracontratual ou também conhecida como responsabilidade civil aquiliana. Essa distinção não é de grande relevância para o presente trabalho, pois como visto no mencionado doutrinador, “numa e noutra mister se faz a existência do dano, a culpa do agente e a relação de causalidade entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima ou pelo contratante”. (RODRIGUES, 2002, p. 9)

A responsabilidade pode decorrer de violação de normas jurídicas, de normas morais ou de ambas. O fato é que se cogita da responsabilidade jurídica apenas quando acarreta algum tipo de dano. É, pois, a consequência jurídica decorrente do descumprimento da relação obrigacional danosa, seja contratual ou extracontratual. (CARDOSO, 2011)

A responsabilidade civil também se divide em responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva, em que o principal elemento diferenciador é a conduta do agente. Na responsabilidade objetiva não é necessário provar que o agente causou o dano de forma culposa, “leva-se em conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa” (VENOSA, 2004, p. 22), isto é, para que haja indenização de forma objetiva, bastam o dano e o nexo de causalidade; enquanto na responsabilidade subjetiva, a conduta culposa do agente é um dos seus pressupostos, devendo ser provada, assim como o dano e o nexo causal.

“Em sentido amplo, culpa é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar”. (VENOSA, 2004, p. 27) Num sentido mais específico e voltado para a seara jurídica, Sérgio Cavalieri Filho conceitua a culpa “como conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 34)

Esse dever de cuidado é resumido pela expressão romana “neminem laedere”; caso haja ação por abuso de direito e/ou ato ilícito, ocasionando lesão a alguém, surge o direito do ofendido à reparação, dever jurídico secundário. “Tenha o agente agido com dolo ou culpa levíssima, existirá sempre a obrigação de indenizar, obrigação esta que será calculada exclusivamente sobre a extensão do dano”. (GONÇALVES, 2010, p. 69)

Na análise da diferenciação entre responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade objetiva, percebe-se que “pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano” (CAVALIERI FILHO, 2008, p.70), “mesmo que haja violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida sem que se tenha verificado prejuízo”. (GONÇALVES, 2010, p. 26)

 O dano é, assim, requisito fundamental para que haja uma ação de indenização, pois esta ação visa simplesmente a reposição dos valores perdidos ou a compensação das “dores da alma” (danos imateriais). O dano, prejuízo material ou moral, sofrido pelo agente, para ser indenizado, deve ser provocado de forma injusta, ou seja, deve ser consequência de um ato ilícito ou abuso de direito; além de ser atual e certo. Aqui, o ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves, o qual afirma que “só é ressarcível o dano que preencher os requisitos de certeza e atualidade. Atual é o dano que já existe no momento da ação de responsabilidade. (...) Certo é o fundado sobre um fato preciso e não sobre hipóteses.” (GONÇALVES, 2010, p. 87)

O dano provocado pelo ato ilícito e/ou abuso de direito tem como principal divisão a distinção entre dano material e dano moral - aquele mais fácil de ser quantificado em dinheiro, pois atinge bens do patrimônio da vítima, podendo ser facilmente reparado pela devolução dos valores perdidos; este, de difícil mensuração, é o prejuízo que gera desconforto comportamental, isto é, afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima, devendo a indenização ser considerada como uma compensação do dano, conforme doutrina majoritária.

Ao causador do dano material cabe a responsabilidade de repor o bem lesado ou a dação do seu equivalente em dinheiro a fim de retornar o mais plenamente possível à situação anterior. Esse desiderato, contudo, não é possível no caso de dano imaterial; resta ao causador do dano apenas prover uma compensação à vítima. (CARDOSO, 2011)

A lei de Alimentos Gravídicos previa, no vetado artigo 10, a responsabilidade objetiva da gestante nos casos de imputação de falsa paternidade; como visto, essa forma de responsabilização independe de culpa, devendo o lesado provar apenas o dano e o nexo causal, relacionando o prejuízo à imputação de falsa paternidade.

 A responsabilidade objetiva é exceção no ordenamento pátrio, podendo ser aplicada somente quando exista lei expressa que a autorize ou no julgamento do caso concreto. Já a responsabilidade subjetiva é tida como regra, pois a responsabilização do agente que provoca dano a outrem com culpa ou dolo é fundamental para a pacificação dos ânimos das partes envolvidas, promovendo o equilíbrio das relações interpessoais. Como salienta Carlos Roberto Gonçalves, “a responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva, em dispositivos vários e esparsos”. (GONÇALVES, 2010, p. 20)

Portanto, “responsabilidade subjetiva teremos sempre, mesmo não havendo lei prevendo-a, até porque esta responsabilidade faz parte da própria essência do Direito, da sua ética, da sua moral – enfim, do sentido natural da justiça”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 22-23) Já a responsabilidade objetiva, por ser exceção, somente poderá ser aplicada quando existir lei expressa que a autorize.

2.2 Responsabilidade civil na Lei 11.804/2008

“No âmbito do Direito de Família, desde o namoro, até no casamento e nas relações de filiação, estão implícitos deveres e obrigações resguardados pelo Direito e cujo descumprimento acarreta, em tese, o dever de indenizar”. (CARDOSO, 2011) O cumprimento de obrigações e as peculiaridades dos princípios de Direito das Famílias geram, quase sempre, pelo abuso de direito, o rompimento das relações familiares e a consequente dor da alma, que fundamenta a busca da reparação dos danos morais pela indenização.

“Indenizar significa ressarcir o prejuízo, ou seja, tornar indene a vítima, cobrindo todo o dano por ela experimentado”. (RODRIGUES, 2002, p. 185) Esse restabelecimento do equilíbrio anterior ao dano, como visto, é mais fácil de ser atingido em danos meramente patrimoniais, pois exige apenas a reposição dos valores perdidos pelo lesado; contudo, quando se fala em Direito das Famílias, comum será a ocorrência de danos morais, que “embora seja cediço (...) não possa ter o seu equivalente em dinheiro, há que se buscar compensá-lo, mesmo que o dinheiro traga apenas algum conforto, um abrandamento da dor sofrida”. (CARDOSO, 2011)

 O vetado artigo 10 previa que “em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu”, ou seja, o falso genitor, por não possuir nenhuma ligação de parentesco, poderia retornar ao estado quo ante através da propositura da ação de indenização por danos materiais e morais, sem que fosse necessária a prova de culpa da gestante quanto da imputação de falsa paternidade.

Reitera Carlos Roberto Gonçalves que “nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns casos, ela é presumida por lei. Em outros, é de fato prescindível (responsabilidade independente de culpa).” (GONÇALVES, 2010, p. 19)

O Ministério da Justiça, a Advocacia-Geral da União e a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres fundamentaram o veto por haver evidente violação ao princípio do acesso à justiça, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da CRFB/1988. 

Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação. [4]

O vetado artigo 10 traduz-se no instituto da responsabilidade civil objetiva, exceção no ordenamento brasileiro, enraizado na responsabilidade subjetiva, em que há necessária comprovação de culpa do agente, ficando o ônus da prova a quem alega. É claramente perceptível o veto da exceção, o que não afeta a aplicação da regra, qual seja, a possibilidade de ação de indenização pelo falso genitor em contento com a gestante que agiu de má-fé ou abuso de direito na imputação de falsa paternidade. Frise-se que nesse caso, o falso genitor deverá fundar o processo na comprovação de culpa da gestante de má-fé.

A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize ou no julgamento do caso concreto, na forma facultada pelo parágrafo único do art. 927. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é ainda a regra geral no direito brasileiro. (VENOSA, 2008, p. 40)

A responsabilização do agente que provoca o dano agindo de forma culposa é imposta mesmo na ausência de lei expressa que regularize a situação concreta, pois é alicerce do convívio do homem em sociedade e está positivada, de forma genérica, no CC/2002, em seu artigo 186, pois “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, fato gerador da responsabilidade civil.

O ato ilícito “traduzi-se em um comportamento voluntário que transgride um dever” (VENOSA, 2004, p. 26); caso essa violação gere dano, comprovado pelo nexo de causalidade, ensejará indenização para a parte lesada. “O ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 71)

 Além do transgressor, também comete ato ilícito aquele que atua com abuso de direito, ferindo comportamentos morais e indo contra os bons costumes, isto é, “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. (artigo 187 do CC/2002) “Observa-se que a jurisprudência, em regra, considera abuso de direito o ato que constitui o exercício egoístico, anormal do direito, nocivo a outrem, contrário ao destino econômico e social do direito em geral”. (GONÇALVES, 2010, p. 31)

Em resumo, “na responsabilidade subjetiva, o centro do exame é o ato ilícito. O dever de indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito”. (VENOSA, 2004, p. 26) Ao analisar a ação ou omissão, caso ela seja praticada com culpa do agente, isto é, se o agente conhecia ou tinha condições de conhecer as consequências do seu comportamento, e a comprovação dessa culpa for condição do processo, tem-se a responsabilidade subjetiva.

Na situação em análise, os danos materiais, mais perceptíveis, surgirão dos valores pensionados à gestante em forma de alimentos gravídicos; já os danos personalíssimos, intitulados danos morais – “dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 79), poderão ser oriundos da expectativa da futura paternidade, com sua provável divulgação pelo suposto genitor em sua família e/ou em seu meio – trabalho e amigos.

2.3 Princípios constitucionais e o dano na ação de alimentos gravídicos

O ordenamento nacional, fundado no positivismo, apresenta, como qualquer sistema dinâmico em constante construção, falhas ou espaços lacunosos, que são preenchidos pela interpretação e aplicação de ideias gerais do direito, conhecidas como princípios – normas troncos de aplicação obrigatória.

Os princípios têm positividade, vinculatividade, são normas, obrigam, têm eficácia positiva e negativa sobre comportamentos públicos ou privados bem como sobre a interpretação e a aplicação de outras normas, como as regras e outros princípios derivados de princípios de generalizações mais abstratas. (ESPÍNDOLA, 1998, p. 55)

Essas fontes além de integrantes do Direito, também são examinadas na interpretação da lei ao caso concreto, momento em que se percebe a ponderação e consequente harmonização de vários princípios, pois “nenhum princípio constitucional deve ser considerado isolado ou auto-suficiente” (ESPÍNDOLA, 1998, p. 82), podendo ser aplicados vários princípios na interpretação de uma mesma regra, mesmo que esses princípios sejam contraditórios.

O conflito entre princípios se resolve na dimensão do peso e não da validade, ou melhor, princípios colidentes não se excluem de maneira antinômica, perdendo um deles a existência jurídica, a validade e/ou a vigência; apenas se afastam diante da hipótese colocada ao juízo decisório. Assim, pelo procedimento de ponderação de princípios em conflito, afasta-se, no caso, o princípio cujo peso foi sobrepujado pelo outro, que recebeu aplicação, ou, ainda, pela metódica de harmonização ou concordância prática aplicam-se ambos os colidentes, até o limite das possibilidades que o peso de cada um comporta. (ESPÍNDOLA, 1998, p.248-249)

Na Ação de Alimentos Gravídicos, os princípios que entrarão em choque constantemente serão o princípio da celeridade processual, trazido pela EC n° 45/2004, e o princípio da certeza jurídica, ou também conhecido como princípio da segurança processual.

Os princípios constitucionais mencionados, celeridade e segurança processual, serão ponderados na tentativa de amenizar os danos causados pelo problema “tempo”. Como exemplificado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a delonga processual “aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito”. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 20)

Limitado pelo período gestacional, de aproximadamente 36 (trinta e seis) semanas, e pelo caráter existencial dos alimentos, o processo de alimentos gravídicos deve ser ágil, para que cumpra ao fim que se propôs: a solução pacífica do conflito na manifesta efetivação do direito ao nascimento com vida.

 A EC nº. 45/2004, conhecida como “Reforma do Judiciário”, como visto, alçou, com a introdução do inciso LXXVIII ao artigo 5º da CRFB/1988, a celeridade processual à condição de princípio constitucional. Porém, a duração razoável do processo será limitada pelo princípio da segurança processual - os dois, princípios radiados do devido processo legal.

O juiz deverá sempre adaptar o direito ao caso concreto, assumindo o processo sua sensibilidade ética, em contramão ao formalismo exacerbado e o reinado do escopo jurídico. Essa é a essência visada pela L.A.G., que relativiza a garantia constitucional da prova, dentre outras garantias e princípios processuais, numa tentativa de dignificar o desenvolvimento gestacional e consequente vida da futura prole.

2.3.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade, princípio supremo direcionado a todo e qualquer ser humano, encontra-se indiretamente positivada na Lei 11.804, L.A.G., de 5 de novembro de 2008, que disciplina o direito aos alimentos devidos a gestante como instrumento de promoção da dignidade da futura prole. O direito fundamental à vida é adaptado e transforma-se, nessa situação, no direito ao nascimento com vida.

O princípio da dignidade da pessoa humana está expressamente contemplado na CRFB/1988, em seu artigo 1°, inciso III, como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. O aclamado princípio se repete em tantas outras regras, e, juntamente com os demais princípios constitucionais, além de desempenharem “a função de normas com diferentes graus de concretização, ainda funcionam como critérios para interpretação de outras normas, não importando o nível hierárquico-normativo dessas”. (NALINE, 2000, p. 248)

Mesmo que o nascituro não seja considerado pessoa pela teoria natalista, que condiciona o início da personalidade ao nascimento com vida, o concepto terá direito à dignidade, protegida pela Lei de Alimentos Gravídicos, que, mesmo forçosamente, contempla a paternidade responsável, protegendo de forma necessária o direito ao nascimento com vida, desdobramento do direito fundamental à vida, previsto no artigo 5° da CRFB/1988.

A normatização de alimentos gravídicos enfrentou a problemática existente em razão da dificuldade de conscientização dos pais quanto à necessidade de prover, de maneira espontânea, os alimentos necessários à mantença de uma vida digna do alimentando, pessoa que se encontra em desenvolvimento psicomotor e consequente proteção dos direitos da personalidade da criança e do adolescente. (SIMÕES; FERMENTÃO, 2012)

O princípio da dignidade da pessoa humana, pela sua extensão, constitui argumento de defesa para ambos os lados - suposto genitor e gestante/nascituro. Percebe-se que a dignidade da gestante e do nascituro será ameaçada quando os alimentos não forem prestados, no tempo hábil, na proporção das necessidades da gestação; já a dignidade do suposto genitor será ofendida quando da imputação de falsa paternidade, causando-lhe, muitas vezes, danos morais pela publicidade de falsa paternidade.

 Como lecionado por Ionete de Magalhães Souza, “se é injusta não ter, o filho, o direito à paternidade, injusta também é a declaração de uma filiação inexistente”. (SOUZA, 2002, p. 113). Sendo assim, o suposto genitor, após negativa de paternidade em exame pericial, terá direito ao ressarcimento dos prejuízos morais sofridos pela declaração de falsa paternidade. Em resumo, Sérgio Cavalieri Filho diz que “a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 80)

Por ser presente nos dois lados, o princípio da dignidade da pessoa humana constituirá mais um elemento de interpretação das normas ao caso concreto, isto é, “o equilíbrio na obrigação alimentar será analisado pelo juiz, a fim se evitar que nenhuma das partes, obtenha além do que lhe é de direito ou se esquive da totalidade da obrigação alimentar”. O princípio em si não pretende favorecer nenhum dos lados, apenas será elemento de ponderação para a decisão proferida pelo magistrado em cada caso concreto.

Porém, o juiz, buscando o escopo social do processo, na tentativa de eliminar os conflitos de forma justa, perceberá que negar ao nascituro, que realmente seja filho, o direito aos alimentos necessários será injustiça de maior teor da consistente em obrigar o falso genitor a pagar alimentos. “É preferível correr o risco de responsabilizar o sujeito que prova, no futuro, não ser o pai [ainda que com sacrifícios de valores diante da irrepetibilidade], a manter o nascituro desprotegido por falhas probatórias verificadas na instrução do pedido.” (ZULIANI, 2009, p. 22)

Sendo assim, ao decidir uma ação de alimentos gravídicos, fundada em indícios suficientes de paternidade, o juiz sopesará os direitos patrimoniais e personalíssimos do alimentante com o direito ao nascimento com vida, prevalecendo na maioria das decisões o direito fundamental à vida.

 Pelo princípio do livre convencimento motivado, o juiz poderá considerar qualquer prova legal ou moralmente admissível para obrigar o suposto genitor. Porém, o alimentante, ao apresentar resposta ao alegado pela gestante, não poderá se valer de prova pericial, exame em D.N.A. Os princípios do contraditório e ampla defesa limitar-se-ão pela preservação do direito ao nascimento com vida.

Como consequência, surge o risco das imperfeições jurídicas, materializada nessa situação com a imputação de falsa paternidade. Percebe-se aqui o relativismo do princípio da certeza jurídica, devido o caráter existencial dos alimentos gravídicos. O falso genitor, a fim de retornar o estado quo ante, requererá, valendo-se do acesso à justiça, a indenização pelos danos materiais e morais originados pela indicação de falsa paternidade.

“O tempo não trará de volta os direitos materiais, psicológicos e quem sabe, afetivos, que se perderam com a angustiante espera” (SOUZA, 2002, p. 18), mas com o instituto da responsabilidade civil, ainda que subjetiva, pode-se ter o reequilíbrio da situação hora exposta, com consequente manifestação do escopo social do direito, em que mesmo descontentes, as partes aceitam a decisão.

CAPÍTULO III ALIMENTOS GRAVÍDICOS: RESPONSABILIDADE CIVIL DA GESTANTE E O PRINCÍPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS

3.1 Termo inicial e valoração do quantum alimentar

“Riscos hão de ser calculadamente aceitos, desde que constituam o custo aceitável de outras vantagens certas” (DINAMARCO, 2001, p. 251), o que vem fundamentar a fixação dos alimentos em detrimento dos possíveis prejuízos patrimoniais do requerido, numa manifestação clara do princípio da razoabilidade, em que o juiz confronta tutela à vida do concepto e enriquecimento sem causa da gestante de má-fé aos valores patrimoniais e morais do suposto genitor.

Ao decidir pela fixação dos alimentos gravídicos, deve-se valorar o quantum devido pelo suposto genitor e o momento inicial da prestação alimentar. Nesse ponto, o vetado artigo 9º da Lei de Alimentos Gravídicos previa que os alimentos seriam devidos a partir da citação, o que contrariava o princípio da celeridade processual e o caráter existencial dos alimentos gestacionais, já que o alimentante poderia se esquivar do ato citatório postergando o início da prestação alimentar, o que geraria até mesmo a não existência dos alimentos pagos durante o período gestacional.

O art. 9° previa que os alimentos seriam devidos desde a data da citação do réu. Ocorre que a prática judiciária revela que o ato citatório nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se espera e nem mesmo com a urgência que o pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos gravídicos sejam devidos a partir da citação do réu é condená-lo, desde já, à não-existência, uma vez que a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio de manobras que visam impedir o ato citatório. Dessa forma, o auxílio financeiro devido à gestante teria início no final da gravidez, ou até mesmo após o nascimento da criança, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade. [5]

Com o veto, surge o questionamento do termo inicial da prestação alimentar, se devida desde a citação, da propositura da ação ou, numa visão extremista, do início do período gestacional. Como ressalta Maria Helena Diniz, uma das características dos alimentos é a atualidade, “porque o direito aos alimentos visa a satisfazer necessidades atuais ou futuras e não as passadas do alimentando; logo, este jamais poderá requerer que se lhe conceda pensão alimentícia relativa as dificuldades que teve no passado”. (DINIZ, 2007, p.549)

O IBDFam posiciona-se no sentido de que os alimentos gravídicos serão devidos do momento da propositura da ação, retroagindo ao momento em que a gestante se viu na necessidade de receber os alimentos previstos em rol exemplificativo no artigo 2º da L.A.G..

Tem-se que a paternidade não é configurada a partir do momento em que o oficial de justiça cita o réu de uma ação dessa natureza, "pai é assim o é desde a concepção do filho", é a máxima sustentada pelo IBDFam, que defende que os alimentos sejam devidos pelo pai desde o momento em que o juiz distribui a ação, evitando que o réu atrase a tramitação da ação ao esquivar-se de receber o oficial de justiça. (ALMADA, 2008)

Em decisão totalmente favorável a gestante, numa interpretação literal do artigo 2º da L.A.G., o qual diz que os alimentos são devidos da concepção ao parto, o juiz pode fixar alimentos retroativos à data do início da gestação, indo contra o caráter da atualidade dos alimentos. Independente se da data do início da gestação, do surgimento da necessidade ou do ato citatório, o juiz deve fixar o quantum conforme o binômio necessidade/possibilidade, tendo como fundamento apenas a possibilidade da paternidade.

Importantíssimo destacar que se aplica aos alimentos resultantes da gravidez critério semelhante ao utilizado nos alimentos convencionais: a) necessidade da autora da ação (gestante); b) possibilidade de contribuição do réu (suposto pai), mas também da mãe, resultando na fixação proporcional dos rendimentos de ambos, diante da responsabilidade mútua, não havendo impeditivos à fixação de um montante específico para o período da gravidez e outro após o nascimento, pois a convergência dos alimentos em pensão alimentícia é em razão da natureza da obrigação e não em função dos valores (art. 6º). (ASSIS, 2002)

As necessidades gestacionais, além das elencadas no artigo 2º da L.A.G., devem ser apreciadas por um médico ou pelo juiz competente, de forma a não causar o enriquecimento sem causa da gestante, desvinculando os alimentos da sua natureza ético-social. Desse modo, o valor da pensão será diferente em cada caso concreto, isto é, o artigo 2° trata-se de mero rol exemplificativo.

Art. 2°. Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

As necessidades alimentares devem ser confrontadas com as possibilidades não só do suposto genitor, como também do Estado e da gestante: os interesses conflitantes dessas pessoas devem ser apaziguados, pois, mesmo estando em lados contrários no processo, elas buscam o mesmo fim, a promoção da dignidade da futura prole.

Há uma tendência moderna de impor ao Estado o dever de socorrer os necessitados, através de sua política assistencial e previdenciária, mas com o objetivo de aliviar-se desse encargo, o Estado o transfere, mediante lei, aos parentes daqueles que precisam de meios materiais para sobreviver, pois os laços que unem uma família impõem esse dever moral e jurídico. (DINIZ, 2007, p. 538)

Surge assim o triângulo de responsabilidade entre gestante, Estado e suposto pai para dignificação do nascituro através do instrumento dos “alimentos”, um direito antigo, porém ratificado a pouco pela L.A.G.. O binômio necessidade/possibilidade transforma-se no caso concreto em direito ao nascimento com vida versus enriquecimento sem causa da gestante.

3.1.1 Efeitos da coisa julgada na Ação de Alimentos Gravídicos

“Define-se coisa julgada como a imutabilidade dos efeitos da sentença” (GRECO FILHO, 2003, p. 53), essa rigidez não se faz presente na ação de alimentos, podendo o quantum fixado pelo juiz ser majorado, reduzido ou extinto, sempre em consideração as necessidades e possibilidades atuais do requerente e do requerido.

O vigente artigo 6º da L.A.G. prevê no seu parágrafo único que “após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão”. Além do tempo gestacional, nada impede a propositura da ação revisional de alimentos antes mesmo do nascimento.

Convertidos em pensão, além da possível majoração ou redução do valor alimentar, deve ser analisada a exoneração pelo fato do requerido não ser o pai biológico do recém-nascido. O juiz, valendo de prova pericial segura, pode investigar a origem genética do recém-nascido, sendo arbitrário manter a pensão sem haver relação de parentesco entre o requerido e o menor, “a investigação de paternidade deveria ter por base a prova D.N.A. como forma de justificação da cobrança e execução de alimentos contra suposto pai”. (SOUZA, 2001, p. 56).

O exame em D.N.A. não é a decisão do processo, nem a confirmação de paternidade, apenas comporá a árvore genealógica do menor, definindo meramente seu genitor. Pai não é homunculo, simplesmente aquele que contribui geneticamente para a formação de um ser; pai é a manifestação presente de afeto, o qual não deve contribuir somente com alimentos, mas na construção da personalidade da criança, sendo, dentre tantas coisas, presente.

3.2 Responsabilidade civil subjetiva e a boa-fé da gestante

A responsabilidade civil subjetiva, como visto, será aplicada mesmo na ausência de lei, pois ela constitui a essência do Direito, sendo instrumento de reequilíbrio dos conflitos, que trazem consigo algum dano a alguém, ainda que imaterial. Os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva estão elencados no artigo 186 do CC/2002, e são, a conduta culposa do agente, o nexo causal e dano. Diz: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

A conduta culposa, elemento diferenciador da responsabilidade objetiva, traduz se na ação ou omissão voluntária do agente que possuía condições de prever as consequências de sua ação, ou mesmo, agindo com dolo, sabia dessas consequências.

A gestante ao imputar a paternidade age com culpa, por exemplo, quando possui condições de saber que o alimentante não era o genitor do nascituro, ou que, por dolo, pretende lesá-lo com a indicação de falsa paternidade.

Perscruta-se acerca da possibilidade de a gestante se utilizar do aludido instrumento jurídico para chantagear um homem casado que com ela tivesse relações extraconjugais, ou mesmo imbuída de sentimentos de  vingança e obstinação, queira prejudicar outrem pelo simples fato de rejeitá-la em seu estado gravídico, sem ao menos saber se realmente aquela pessoa seria mesmo o pai do nascituro em questão. (SIMÕES, FERMENTÃO, 2012)

A gestante ao indicar um pretenso pai deve fazer de forma consciente, agindo conforme os bons costumes e a boa fé, conforme o artigo 187 do CC/2002, que preconiza “a boa-fé objetiva ou normativa, assim entendida a conduta adequada, correta, leal e honesta que as pessoas devem empregar em todas as relações sociais”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 160)

Quando a gestante ao indicar um homem como genitor do concepto atua de forma irregular, com abuso de direito, comete ato ilícito, e deve reparar os danos originados por essa conduta. “O abuso de direito foi aqui configurado como ato ilícito dentro de uma visão objetiva, pois boa fé, bons costumes, fim econômico ou social nada mais são que valores ético-sociais consagrados pela norma em defesa do bem comum”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 11)

Segundo ensinamento de Sérgio Cavalieri Filho, “considera-se violado o princípio da boa-fé sempre que o titular de um direito, ao exercê-lo, não atua com lealdade e a confiança esperáveis” (CAVALIERI, 2008, p. 161), ou seja, excede manifestamente os limites impostos pela lei e pela moral, praticando ato ilícito pelo abuso de direito.

Princípio da boa-fé -  A boa-fé é um importante princípio jurídico, que serve também como fundamento para a manutenção do ato viciado por alguma irregularidade. A boa-fé é um elemento externo ao ato, na medida em que se encontra no pensamento do agente, na intenção com a qual ele fez ou deixou de fazer alguma coisa. Na prática, é impossível definir o pensamento, mas é possível aferir a boa ou má-fé, pelas circunstâncias do caso concreto.[6]

Após análise do princípio da boa-fé, tem-se que a gestante, que tinha como saber que imputava paternidade em falso, ocasionando danos ao falso genitor, age com abuso de direito, por ir contra o princípio da boa-fé objetiva. Por ter praticado um ato ilícito, causando prejuízo ao falso genitor, a mulher que agiu de má-fé deverá responder pelas conseqüências de seus atos, tentando restabelecer a situação anterior à Ação de alimentos gravídicos.

Na ação de indenização por danos materiais e morais sofridos pelo falso genitor, se levará em conta a conduta culposa da gestante, analisando em cada caso concreto a capacidade dela de ter ou não conhecimento da falsa imputação, ressalte-se que “na prática, é impossível definir o pensamento, mas é possível aferir a boa ou má-fé, pelas circunstâncias do caso concreto.”[7]

Em regra, a má-fé da gestante deverá ser comprovada pelo falso genitor no momento da propositura da ação, devendo ele, como autor da ação, provar o alegado através de todas as provas legais ou moralmente admissíveis. A Ação de Indenização por danos materiais e imateriais deverá ser fundada no comprovação da conduta culposa da gestante, o alimentante deixará sua condição de sujeito passivo do processo e assumirá o lugar de “vítima”, requerendo o que lhe é de direito para devolver o equilíbrio da relação antes indicação de falsa paternidade.

3.3 Responsabilidade civil da gestante e a irrepetibilidade dos alimentos

A negativa do exame de paternidade, em que o requerido descobre-se não ser o pai biológico daquele a quem prestava os alimentos, será situação frequente por se valer o juiz apenas de indícios de paternidade. O falso genitor, por não possuir nenhuma ligação de parentesco, poderia retornar ao estado quo ante, reavendo da genitora os alimentos pagos no período gestacional ou, aplica-se a irrepetibilidade dos alimentos, ocasionando um enriquecimento sem causa da gestante - eis a dúvida que o erro judiciário provoca.

[...] incabível a restituição de valores pagos a título de alimentos, ou seja, a alegação de pagamento indevido ou enriquecimento sem causa não encontra eco na doutrina relativa a alimentos, eis que secundado no raciocínio lógico decorrente da premissa: “in praeteritum non vivitur”, ressalvadas as situações excepcionais de erro ou dolo.(SIMÕES; FERMENTÃO, 2012)

O vetado artigo 10 da L.A.G. previa o retorno ao momento inicial a gestação, em que a gestante era objetivamente responsável pelos danos causados ao falso genitor.  O Ministério da Justiça, a Advocacia-Geral da União e a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres fundamentaram o veto por haver evidente violação ao princípio do acesso à justiça, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da CRFB/1988.

Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação. [8]

O artigo 10 trata do veto da responsabilidade objetiva, exceção no ordenamento brasileiro enraizado na responsabilidade subjetiva, em que há necessidade da comprovação da culpa do agente, ficando o ônus da prova a quem alega. A ação de alimento tem seus pólos invertidos na responsabilidade civil: a gestante passa a ser requerida e o suposto genitor requere a compensação dos danos sofridos pela falsa imputação de paternidade.

A natureza dos alimentos gravídicos é sui generis, agregando elementos da pensão alimentícia e da responsabilidade civil. Da primeira, se apropria da tutela em relação a outras obrigações, enquanto da segunda, a novel lei se vale das regras de integral reparação patrimonial. (FREITAS, 2008, p. 90)

Os danos materiais, mais perceptíveis, surgem dos valores dispensados à gestante em forma de alimentos gravídicos. A restituição dos valores pagos, porém, confronta com irrepetibilidade dos alimentos, em que mesmo extinta as necessidades do alimentado ou a obrigação do alimentante, este não pode reaver os valores pagos.

Impossibilidade de restituição. Não há direito à repetição dos alimentos pagos, tanto os provisionais como os definitivos. Desse modo, o pagamento dos alimentos é sempre bom e perfeito, ainda que recurso venha modificar decisão anterior, suprimindo ou reduzindo seu montante. (VENOSA, 2006, p. 384)

Em abandono as características gerais dos alimentos; o juiz, comprovada a má-fé da gestante, deve obrigá-la a reparar o falso genitor, não só por danos materiais, como também pelos possíveis danos morais oriundos da falsa paternidade. Cícero Goulart Assis exemplifica a responsabilidade civil subjetiva da gestante que tem mera intenção de prejudicar alguém com o alegado ou devia saber da provável negativa de paternidade do indicado a genitor.

Mesmo não sendo mais responsabilizada a gestante pela simples indicação da paternidade negativa, não pode ser afastada a responsabilidade subjetiva da mãe que maldosamente tem a intenção de prejudicar ex-companheiro, que sabe não ser o pai (v.g., vasectomia ou impotência para gerar), ou ao menos deveria saber que não era (mulher de relacionamentos múltiplos, por exemplo). (ASSIS, 2010)

Em consequência ao risco assumido pelo juiz para garantia do nascimento com vida do nascituro, surge o erro judiciário da falsa imputação de paternidade e seus prejuízos patrimoniais e morais. Como redenção ao erro, e punição da gestante de má-fé, a responsabilidade subjetiva da gestante é a melhor forma, mesmo tardia, de promoção da justiça.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É indiscutível a necessidade da fixação dos alimentos gravídicos em proteção a dignidade do nascituro, direito que antecede a publicação da L.A.G., sendo garantido de forma indireta pelo dever do Estado na proteção da vida, dever esse que o Estado repassa ao suposto genitor, indicado pelos indícios de paternidade, ou seja, o direito fundamental à vida antecede o próprio início da personalidade.

Entre fazer logo, porém mal e fazer bem, mas tardiamente, a ação de alimentos gravídicos visa, sobretudo, a fazer logo. Manifesta é a relativização da certeza jurídica em prol da necessária celeridade do processo de alimentos gravídicos, na busca incessante de sua feição humana; percebe-se a adoção do princípio da razoabilidade, em que o direito a vida, logicamente, prevalecerá sobre os prejuízos patrimoniais sofridos pelo falso genitor.

A duração razoável do processo é definida pelo tempo gestacional e pelo caráter existencial dos alimentos, corre o juiz o risco de erro judiciário ao tutelar à vida da gestante e do nascituro, devendo fixar o quantum alimentar de forma a não sopesar o patrimônio do provável genitor. Pois além da incerteza de paternidade, o que deve deixar o magistrado mais precavido ao valorar o quantum alimentar, o Estado também tem obrigação de sustento e acompanhamento das gestantes.

As meras limitações mortais trarão situações de negativa de paternidade, em que a  responsabilidade civil subjetiva da gestante servirá de retratação ao erro anteriormente cometido na ação de alimentos gravídicos, punindo aquela que agiu comprovadamente de má-fé ao prejudicar outrem, causando-lhe uma lesão tanta patrimonial quanto moral.

Assim, à gestante que agiu de má-fé, na imputação de falsa paternidade, terá que reparar os danos causados ao falso genitor, prejuízos morais e materiais. Essa reparação será requerida pelo falso genitor por meio de uma ação de indenização, que deverá ter por fundamento a prova de culpa da gestante, pois a L.A.G. vetou de forma absoluta a responsabilidade civil objetiva, ou responsabilidade sem culpa.

Porém, como analisado em todo o trabalho, a responsabilidade objetiva constitui a exceção no ordenamento pátrio, sendo aplicada somente quando há lei expressa que a autoriza. O veto da regra não afeta a exceção, responsabilidade civil subjetiva, elemento da própria essência do direito, aplicada mesmo na ausência de lei.

A responsabilização da gestante de má-fé constituirá elemento máximo de justiça e evitará com que outras mulheres se valham do direito aos alimentos gravídicos para o enriquecimento sem causa, imputando paternidade a quem sabe ou possuía condições de saber não ser o pai do nascituro. 

A ação não tem por objetivo discutir a paternidade, mas sim transferir a responsabilidade do Estado. A investigação de paternidade será feita após o nascimento e, apenas, mostrará ser o genitor falso ou não, caso seja o requerido falso genitor, exonerar-se-á da obrigação, sendo ele o verdadeiro ascendente, deverá não só o alimento, como também se espera, que se transverta de pai, sendo manancial de afeto para o futuro digno da criança.

REFERÊNCIAS

ALMADA, Renato de Mello. Alimentos gravídicos – breves considerações. 2008 In: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&;artigo=464. Acessado: 18/05/2010, às 17h.

ASSIS, Cícero Goulart. Questões polêmicas dos alimentos gravídicos. 2010. In: http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/artigo_default.asp?ID=1503. Acessado: 03/05/2010, às 13h.

BARROS, Fernanda Otoni de. Do direito ao pai. v. 1. Belo Horizonte (MG): Del Rey, 2001.

BARRAL, Welber Oliveira. Metodologia da pesquisa jurídica. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6.ed. São Paulo: editora revista dos tribunais, 2009.

CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso à justiça. (Tradução e revisão: Ellen Gracie Northfleet). Porto Alegre: Editora Fabris, 1988.

CAVALIERI FILHO, SÉRGIO. Programa de responsabilidade civil. 8. ed.  São Paulo atlas, 2008

DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO. Mensagem nº 853, de 5 de novembro de 2008. In: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-08.htm. Acessado: 26/07/2012, às 16h.

DIAS, Maria Berenice. Alimentos para a vida. In: http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/466. Acessado: 26/09/2012, às 15h.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 11. ed. v. 1.Salvador (BA): Editora Jus Podivm, 2009.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo (SP): Malheiros editores, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 22. ed. v. 5. São Paulo (SP): Saraiva, 2007.

DONOSO, Denis. Alimentos gravídicos: aspectos materiais e processuais da Lei 11.804/2008. 2009. In: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12219. Acessado: 16/03/2010, às 9h30min.

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formação dogmática constitucional adequada. São Paula: Editora Revista dos Tribunais. 1998.

FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos gravídicos e a Lei nº 11.804/2008. In: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. vol. 27 (nov./dez.). Porto Alegre: Magister, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações: parte especial: responsabilidade civil. 7. ed. v. 6. Tomo II. (Sinopses Jurídicas). São Paulo (SP): Saraiva, 2010.

GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil: dano e defesa do consumidor. Belo Horizonte (MG): Del Rey, 2001.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 17. ed. v. 1. São Paulo (SP): Saraiva, 2003.

________ Direito Processual Civil Brasileiro. 16. ed. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2003.

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. (Tradução: Pietro Nassetti). São Paulo (SP): Martin Claret Ltda., 2006.

JUSBRASIL. In: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/297765/principio-da-boa-fe. Acessado: 22/09/2012, às 14h.

LOMEU, Leandro Soares. Alimentos Gravídicos: Aspectos da Lei 11.804/08. In: http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/467. Acessado: 22/08/2012, às 14h.

PROCESSO JUDICIAL nº 0433.09.274.458-3 - Ação de Alimentos Gravídicos – 2ª Vara de Família da Comarca de Montes Claros, município de Minas Gerais, 2009.

RODRIGUES. Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19. ed. v. 4. São Paulo (SP): Saraiva, 2002.

SILVA, Álvaro de Almeida. Alimentos gravídicos: norma amparada em princípios. In: http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Alimentos%20Grav%C3%ADdicos%2018_10_2011.pdf. Acessado: 25/08/2012, às 15h.

SILVA, Júlio César Ballerini. Reflexões acerca do alcance do tempo razoável de duração do processo – alguns aspectos práticos da questão no projeto do código de processo civil. In: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. v. 45. Porto Alegre: Magister, nov./dez, 2011, p. 42- 63.

SIMÕES, Fernanda Martins Simões; FERMENTÃO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. Dos alimentos gravídicos e a dignidade da pessoa humana. In: http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/801. Acessado: 27/09/2012, às 14h.

SOUZA, Ionete de Magalhães. Perícia genética paterna e acesso à justiça: uma análise constitucional. Montes Claros (MG): Editora Unimontes, 2002.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 40. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2008, cap. XVIII, p.411-491.

________ Direito fundamental à duração razoável do processo. In: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. v. 29. Porto Alegre: Magister, mar./abr./2009, p. 83-98.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito das obrigações: 2ª parte. 36. ed. v.5. Revista e atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2007.

NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça. 2. ed. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais, 2000.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 6. ed. v.6. São Paulo (SP): Atlas S.A., 2006.

_______ Direito Civil: Parte Geral. 4. ed. São Paulo (SP): Atlas S.A.,2006.

________ Novos paradigmas da responsabilidade civil. In: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. v. 27. Porto Alegre: Magister, nov./dez 2008, p.38-44.

________ Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo (SP): Atlas S.A., 2004.

ZULIANI, Ênio Santerelli. Alimentos. In: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. v. 29. Porto Alegre: Magister, mar./abr. 2009, p.11-39.