Resumo: O presente trabalho versa sobre a contratação direta pela Administração Pública, valendo-se da Inexigibilidade de Licitação, em análise ao Art. 25 da Lei 8.666/93, que baliza a contratação pela Administração Pública valendo-se esta modalidade permite pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-chave: Administração Pública; Licitação; Inexigibilidade; Gestor Público,

Abstract: The present work deals with the direct procurement by the public administration, taking advantage of the non-requirement for tender, in analysis of the Art. 8,666/93 law 25, that net hiring by Public Administration using this modality allows for the Brazilian legal system.

Keywords: Public Administration; Bidding; Non-requirement; Public Manager.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO; 3. A INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO DESCRITA NO CAPUT DO ART 25 DA LEI 8.666/93; 4. MODALIDADES CONTRATUAIS CONTIDAS NO INCISO I, DO ART. 25 DA LEI 8.666/93; 5. MODALIDADES CONTRATUAIS CONTIDAS NO INCISO II, DO ART. 25 DA LEI 8.666/93; 6. MODALIDADES CONTRATUAIS CONTIDAS NO INCISO III, DO ART. 25 DA LEI 8.666/93; 7. CONCLUSÃO e 8. REFERÊNCIAS

1.      INTRODUÇÃO

O Legislador Constituinte ao arquitetar o texto de nossa Constituição de 1988, incutiu em seu bojo a necessidade de que, a prévia licitação determina uma contratação mais vantajosa para a Administração Pública, levando-se em conta o princípio da Isonomia.

Porém o próprio texto constitucional prevê situações em que a Administração Pública poderá celebrar contratações de maneira direta, desde que permitidas por Lei.

Desta feita, a Lei 8.666/93, prevê basicamente duas situações em que se é possível realizar tais contratações, sendo: Dispensa de Licitação e Inexigibilidade.

Em ambos os casos, conforme preceitua o Art. 26 da Lei de Licitações, deverá seguir o prazo de 5 dias para ratificação e publicação na imprensa oficial. Assim como deverão conter elementos probatórios que visem como: I - Comprovação da situação calamitosa ou emergencial; II -  Razão da escolha realizada; III – Justificativa do Preço e IV – Documentos de aprovação dos projetos de pesquisa relacionais aos bens alocados.

2.      A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO

O instituto da inexigibilidade de licitação encontra-se descrito no Art. 25 da Lei nº 8.666/93, a licitação é inexigível quando não se é inviável a competição, nas lições de Toshio Mukai, diz: “A inviabilidade de competição que embasa a inexigibilidade de licitação, prevista no caput do art. 25, deve ser suficiente e bem fundamentada, demonstrando-se a existência real e efetiva inviabilidade de competição.” (2008, p. 86).

Para Marçal Justen Filho (2016, p.369):

 “Inexigibilidade de licitação é conceito que, sob o ângulo teórico, antecede o de dispensa. É inexigível a licitação quando for inviável a disputa entre particulares pelo contrato. Havendo viabilidade de disputa, é obrigatória a licitação, excetuados os casos de "dispensa" autorizados por lei.”

Considerando estas doutas lições, podemos dizer que, a Administração de antemão, deverá verificar se a Licitação é exigível ou inexigível, pois a ela deriva da natureza das coisas.

A inviabilidade de competição se comprovará quando houver:

•          Ausência de pluralidade de alternativas;

•          Ausência de “mercado concorrencial”;

•          Impossibilidade de julgamento objetivo;

•          Ausência de definição objetiva da prestação.

Configuram situações de inexigibilidade no Art. 25 da Lei 8.666/93:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Analisando a Inexigibilidade e dispensa de licitação encontramos diferenças cabais, essa última é caracterizada por um rol taxativo e exaustivo, que descreve quais possibilidades de escolha na dispensa, a competição é viável, porém os frutos advindos não seriam os melhores para a administração pública. Já na Inexigibilidade, a lei elenca de maneira subjetiva e exemplificativa às possibilidades em que se torna inviável a competição.

O conceito de inviabilidade não é simples e único, ataca diversas modalidades, sendo a inviabilidade uma consequência advinda de diferentes causas e pressupostos decorrentes da ausência de pressupostos inerentes ao processo licitatório.

Na inexigibilidade não se encontram pressupostos inerentes à licitação, o que tornam o procedimento inviável, a corrente doutrinária divide as causas que tornam esta inviabilidade em dois grandes grupos, como as lições de Marçal Justen Filho, que assevera:

“As causas de inviabilidade de competição podem ser reunidas em dois grandes grupos, tendo por critério a sua natureza. Há uma primeira espécie que envolve inviabilidade de competição derivada de circunstâncias atinentes ao sujeito a ser contratado. A segunda espécie abrange os casos de inviabilidade de competição relacionada com a natureza do objeto a ser contratado”. (2016, p. 572).

Basicamente o primeiro grupo compreende os casos de inviabilidades advindas da ausência de pluralidade, ou seja, existe apenas um competidor apto a ser contratado, já no segundo grupo, não encontramos questões “numéricas”, pois pode haver vários entes aptos para satisfazer o interesse da Administração, porém o divisor de águas neste caso, é a natureza da atividade e sua peculiaridade atinente a própria função desempenhada. A Competição se torna inviável em virtudes de características do objeto.

A doutrina estabelece com base em todo o art. 25, as situações que configuram a ausência de pressupostos de viabilidade. Sendo que, a ausência de Pluralidade de alternativas ocorre quando a competição se torna inviável em virtude da falta de alternativas a serem escolhidas, a solução para resolver o problema administrativo é única e um único particular está capacitado para exercer tal função.

Diferentemente dos casos onde a Administração recebe propostas, podemos vivenciar uma situação em que a Administração que deveria formular propostas, isto é, fruto da inviabilidade concorrencial de mercado, quando o serviço a ser prestado advém de atividade personalíssima, ou seja, atinente à intelectualidade e criatividade humana, sendo algo abstrato, nesse mesmo sentido ocorre situações em que faltam maneiras de avaliar objetivamente a seleção, mesmo que seja possível a pluralidade de competição, porém a falta de pressupostos objetivos de avaliação, pois se trata de fatores intelectuais, artísticos, criativos, etc., ficando assim inviável a competição.

Outra situação análoga aos exemplos acima, está relacionada a casos em que o conteúdo da obrigação se estenderá e terá evidência ao longo de sua execução, a competição se inviabiliza pela não existência prévia e exata das prestações referentes ao serviço ao longo do contrato, a execução perfeita do objeto é incerta, pois dependerá da presteza intelectual, como por exemplo a contratação de um advogado pela Administração Pública.

A inviabilidade deverá calçar-se em algumas situações, quando aquele for a única alternativa possível de contratação, quando configura-se o estado exclusivo da contraprestação. Devendo-se também, analisar todas as circunstâncias territoriais que configuram tal inviabilidade de competição dentro daquela localidade (munícipio, estados e união).

3. A INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO DESCRITA NO CAPUT DO ART 25 DA LEI 8.666/93

Acredita-se erroneamente que a inviabilidade calça-se apenas nos incisos do Art. 25 da Lei de Licitações e Contratos, pois o rol descrito é meramente exemplificativo e restritivo, que nos remete a estabelecer requisitos que autorizam a contratação direta.

O caput Art. 25 goza de autonomia normativa, podendo uma contratação direta ser realizada com base apenas nele de maneira exclusiva e direta, pois configura a existência de inviabilidade de competição, esta por sua vez, não descrita nos incisos seguintes.

4. MODALIDADES CONTRATUAIS CONTIDAS NO INCISO I, DO ART. 25 DA LEI 8.666/93

O rol exemplificativo do inciso I, traz à baila que trata-se de compras com fornecedores exclusivos, entretanto não afasta a possiblidade de contratação de obras ou serviços, implicitamente no próprio dispositivo há admissibilidade de inexigibilidade. Deve-se observar que a intenção é fomentar a inviabilidade de competição por ausência de alternativas para a Administração Pública, impossibilitando assim o procedimento licitatório. A Advocacia Geral da União em sua Orientação Normativa 15/2009, traz o entendimento de que, contratações embasadas neste inciso, não alcançam serviços.

A administração Pública nos casos de inviabilidade de competição, só configurará tal exclusividade mediante atestado técnico-cientifico existente para fundamentar sua escolha, tal atestado poderá ser emitido por entidade idônea e autônoma, não necessariamente as descritas no dispositivo legal e de maneira alguma poderá se usar de critérios subjetivos como preferência a marca para determinar sua contratação.

A ausência de alternativas para a Administração encontra sua comprovação pela liberdade probante, desde que esta seja constituída por meio lícito e idôneo, pois a inviabilidade não é apenas comprovada juridicamente, mas como também na análise da situação fática, mesmo que não seja possível exigir um atestado de exclusividade a situação por si só, em casos de fornecedor único, configuraria a inviabilidade competitiva.

5. MODALIDADES CONTRATUAIS CONTIDAS NO INCISO II, DO ART. 25 DA LEI 8.666/93

O inciso II da Lei de Licitações e Contratos, traz em seu bojo a inviabilidade em razão da singularidade dos serviços a serem contratados, faltam critérios objetivos que subsidiem busca pela proposta mais vantajosa, o rol exemplificativo de serviços técnicos singulares, é anteriormente imbuído no decorrer do Art. 13 do mesmo título.

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

§ 2o Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.

§ 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.

O inciso II, alcança três requisitos para configurar a inexigibilidade, sendo a natureza singular, serviço técnico especializado e a notória especialização, sendo assim, não basta o serviço ser técnico profissional, a contratação direta dependerá da característica singular natural.

A natureza dos serviços técnicos inspira atuação pessoal de um ser humano, embasado pelo seu conhecimento técnico, a divisa desse conceito estabelece-se em virtude de que a contratação nesse caso não poderá ser baseada de maneira objetiva, em virtude de que o conhecimento humano que é especializado, devendo ser transformada em uma solução prática do caso em tela, sendo a sua atuação desenvolvida de maneira peculiar, única, advinda de sua própria criatividade, em outras palavras a capacidade técnica do prestador de serviço refletirá diretamente no resultado final.

O Art. 13 traz um vasto leque de serviços especializados, entretanto, o inciso II do art. 25, ao apontar em seu teor “natureza singular”, delimita tais contratações, pois, a natureza singular, não está se referindo à ausência de pluralidade de sujeitos aptos a desempenhar tais funções, mas sim está ligado a situações em que características especiais são determinantes para a contratação desses serviços.  A singularidade se encontra na natureza do serviço e não no numeral de participantes capacitados, sendo essencial a verificação da magnitude do interesse estatal.

Ainda falando sobre a natureza do serviço, profissionais que se dedicam a realizar com expertise tais serviços, possuindo um histórico de trabalhos especializados, dedicando anos e anos de trabalho para especializar-se, entre os fatores que o fazem inigualável, impossíveis de serem avaliados por critérios subjetivos.

A notória especialização por si só não configura a inexigibilidade, mas sim é critério do profissional a ser contratado. Apontado a complexidade do objeto pretendido, demandará a escolha de profissionais altamente qualificados, com reconhecimento público, assim sendo, para evitar a contratação de pessoas com pouca qualificação o legislador colocou como critério a notória especialização.

O § 1.º soma-se a todo o inciso II, para nos trazer à obrigação de que, a atuação do particular seja considerada a mais adequada para atender o objetivo, infelizmente é impossível se aferir com tanta precisão tal intenção, assim sendo, dotada da razoabilidade deverá avaliar o custo benefício da opção escolhida com base em algum fator existente preponderante.

Apesar do próprio dispositivo vedar a contratação de serviços de publicidade e divulgação, encontramos ai uma grande disparidade legal, sendo que nestes casos a licitação é obrigatória, e o critério a ser utilizado para seleção será a criatividade, ora se este é um critério subjetivo, como pode administração licitar esses tipos de serviços e não ter critérios objetivos de avaliação? A resposta é que nesses casos continuará sendo escolhido o vencedor, com base na subjetividade e na preferência da Administração, infelizmente uma situação onde a própria lei permite a escolha por critérios subjetivos em um procedimento licitatório.

6. MODALIDADES CONTRATUAIS CONTIDAS NO INCISO III, DO ART. 25 DA LEI 8.666/93

O inciso III do Art. 25, traz a seguinte redação: “III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

Em via de regra não compete a Administração Pública contratar profissionais do setor artístico, porém existem casos onde tais contratações se fazem necessárias, visando isso, o legislador criou duas alternativas conforme a natureza do serviço a ser prestado, mas em ambos os casos as divisas de escolha serão a criatividade e a personalidade humana.

Se a Administração Pública desejar realizar competição que aferirá o melhor desempenho entre artistas, visando premiar o vencedor, ou queira realizar competição para escolher a melhor composição que irá ser o hino dos festejos de aniversário da cidade, nestes casos a própria 8.666/93, traz à modalidade do Concurso.

Entretanto, quando a Administração necessita contratar exatamente o desempenho artístico na concepção da palavra, visando atender determinadas situações de interesse público, sendo que é impossível comparar performances artísticas, não possuindo critérios objetivos de avaliação, surge a inviabilidade de competição.

A inviabilidade de competição neste caso, é em virtude da análise do caso pretendido pela Administração Pública, que deverá agir dentro dos ditames do atendimento ao interesse público e da razoabilidade, por exemplo, não se poderá contratar um cantor de “funk” para se apresentar em determinado festival conhecido por ser frequentado por admiradores da música Sertaneja de Raiz, pois os interesses daquele público não seriam atendidos.

Assim sendo, podemos dizer que o conceito de inviabilidade não está relacionado apenas na falta de pluralidade, mas sim na falta de opções para atender o interesse público pretendido, este conceito está intimamente ligado também com o interesse tutelado pelo estado, sendo dotado de peculiaridades e de singularidade, cabendo ao Administrador dotado de seu Poder Discricionário escolher a proposta no caso de inviabilidade que atenderá o interesse público.

O § 2.º da do Art. 25, traz à baila que mesmo sendo inviável a competição, a administração pública deverá sempre buscar meios para que as contratações sejam realizadas de maneira à atender o interesse público, seja na execução, como seja na economicidade, sendo reprovável atitudes que visem o superfaturamento e a má gestão do erário público.

7. CONCLUSÃO

Com o advento da Constituição Federal em 1988, o Brasil novamente passou a ser um Estado Democrático de Direito, passando à vigorar direitos e deveres de toda a população, como também se almejou de maneira isonômica equilibrar os administradores, assim como administrados, criando um legitimo poder-dever, devendo o Administrador buscar atender sempre o interesse da coletividade em seus atos.

A Constituição Federal, traz em seu bojo os deveres inerentes ao Gestor da Coisa Pública, assim como positiva os princípios básicos pelos quais a Administração Pública deverá basear-se para guiar seus atos administrativos.

Com o passar dos anos, o arcabouço jurídico pátrio, precisou ser regulamentado de maneira gradativa, em um primeiro momento tivemos o surgimento da Lei 8.666/1993, que objetivou regulamentar as formas pelas quais a Administração poderia celebrar seus contratos e contratar bens e serviços, por intermédio das modalidades licitatórias. Além de outras normativas que tiveram o condão de balizar e cristalizar a atuação do Agente Público, no exercícios de suas funções, tendo como meta tornar os processos licitatórios, mas céleres, transparentes, buscando o atendimento do interesse coletivo.

Os procedimentos licitatórios, não surgiram com o objetivo de atrasar ou prejudicar o Gestor Público, mas sim para protege-los pelo véu da legalidade, protegendo não só o Administrador Público, como também o interesse da coletividade.

Infelizmente, nosso país vive momentos de crise institucional, a credibilidade dos Administradores Público se encontram em constante declínio, e os folhetins jornalísticos escancaram o uso indevido o erário público, principalmente relacionado a fraudes em certames licitatórios. Mas como sabemos esses fatos não são contemporâneos, o que mudou, foi o fato que de maneira mais corriqueira, estas negociatas tem se tornado públicas.

Logicamente o animus do Administrador Público deve ser colocado em balança, pois presumisse que este sempre agirá de boa-fé, buscando o pleno atendimento do interesse coletivo.

A Lei de Licitações não é dotada de perfeição e candura, porém objetiva dificultar ações que possam vilipendiar os cofres públicos e os administrados. Em cada umas de suas modalidades licitatórias existem diferentes situações e requisitos, que deverão ser atendidos, tanto para determinar a modalidade propriamente dita, como para dirigir os atos administrativos, que buscarão o atendimento ao edital, a economicidade, a proposta mais vantajosa, dentro da análise de cada caso específico.

Vale também destacar que a própria lei, não engessa os contratos administrativos estritamente às modalidades licitatórias, existe o rol taxativo de situações que permitem a Administração Pública realizar seus contratos, dispensando o procedimento, assim como quando não se é possível exigir, determinar o objeto pretendido, a Administração Pública poderá valer-se do instituto da Inexigibilidade para fundar seus atos.

Nossos gestores são eleitos pelo sufrágio universal ou nomeados, é o Poder que cada cidadão possuí e delega a um determinado sujeito. Quando exercemos tal poder, de maneira explicita esperamos que os atos do Gestor eleito, sejam sempre baseados pelos Princípios de Probidade e Moralidade, pois ele estará gerindo algo que é nosso, de toda a coletividade.

Em um perfeito contraponto, com a Lei de Licitações, vale ressaltar, que nem todo procedimento lícito será honesto, por mais que o procedimento licitatório esteja dentro dos ditames legais, se existir alguma mácula em seu decorrer, que afrontou a ética, o mesmo estará ferido e não atenderá os interesses do coletivo e o gestor poderá ser responsabilizado.

Com a evolução das normas jurídicas e a atual crise político administrativa nacional, em um horizonte futuro, podemos esperar mudanças nos procedimentos de contratação pela Administração Pública, tais mudanças deverão cercas cada vez mais os atos administrativos, aumentar o controle pelos Tribunais especializados, buscando acabar com desconfiança de toda população em seus gestores.

Entretanto, vale lembrar que a Lei de Licitações e os Princípios Administrativos já são importantes mecanismos de inibição de atividades escusas realizadas por maus gestores. O que devemos é incentivar constantemente a cristalização dos gastos públicos, tornando-os públicos para que os administrados possam analisar e cobrar os seus gestores, reconquistando novamente a confiança na Administração Pública, como digna representante dos interesses coletivos.

Neste sentido, a Inexigibilidade de Licitação, possui inúmeras maneiras de contratação, possibilitando ao Administrador Público valer-se deste instituto específico, quando não for possível a concorrência objetiva licitatória, possibilitando assim, ao Administrador efetuar eventuais contrações, estando sua decisão legalmente embasada pelo ordenamento jurídico pátrio.

8. REFERÊNCIAS

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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – 17ª ed. – São Paulo, 2016, Revista dos Tribunais.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro – 42ª ed. – São Paulo, 2016, Malheiros.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 27ª ed. – São Paulo, 2014, Atlas.

MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos – 08ª ed. – São Paulo, 2008, Saraiva.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo – 04ª ed. – São Paulo, 2014, Saraiva.