RESUMO: A partir da virada paradigmática promovida pela Convenção dos Direitos das Crianças e Adolescentes e reafirmada pela Carta Magna, crianças e adolescentes deixam de ser objeto de proteção e passam a sujeitos de direitos. Nesse contexto, insere-se, primordialmente, o papel da curadoria especial, a ser exercida, com exclusividade pela Defensoria Pública, no âmbito do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Palavras-chave: Curadoria Especial; Defensoria Pública; Convenção dos Direitos das Crianças; Estatuto da Criança e do Adolescente; 

1. INTRODUÇÃO

A partir da LC n 132/ 09, as atribuições de caráter coletivo foram ampliadas. Nesse sentido, a consolidação da legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de demanda coletivas, a autorização legal para realizar a convocação de audiências públicas e para participar dos conselhos de direitos evidenciam que a atuação institucional da Defensoria Pública não mais se encontra limitada à defesa dos direitos subjetivos individuais das pessoas economicamente necessitadas.

Além disso, a atividade de difusão e conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico revela a preocupação do legislador em conferir à Defensoria Pública o papel de grande agência nacional de promoção da cidadania e dos direitos humanos. Nesse âmbito, inclui-se a função institucional atípica consubstanciada na curadoria especial. Objetiva-se, em última analise, a proteção de pessoas vulneráveis, independente da condição financeira. 

São consideradas funções típicas aquelas exercidas com o objetivo de tutelar direitos dos hipossuficientes econômicos, tanto em âmbito judicial como extrajudicial. Por outro lado, serão atípicas aquelas que não se relacionarem com a deficitária condição econômica do sujeito. Nesses caos, o fator econômico é irrelevante para que a Defensoria Pública possa exercer suas funções, bastando apenas que a hipótese institucional esteja configurada.

Em sendo a dicotomia entre as funções institucionais típicas e atípicas resultado da interpretação do texto constitucional, o advento da emenda constitucional n 80/2014 traduz um novo marco de categorização, levando à conclusão de que as funções típicas não mais se referem unicamente à assistência jurídica integral e gratuita prestada aos economicamente necessitados. Tendo a Constituição passado a prever outras funções institucionais, no caput art. 134, devem elas ser também consideradas funções modernamente típicas.

Com isso, a promoção dos direitos humanos, a tutela coletiva e a garantia do regime democrático passam a integrar o rol de funções modernamente típicas, por derivarem diretamente do art. 134, caput, da CRFB.

Assim, as demais funções advindas da legislação orgânica que rege a Defensoria Pública e que não mantenham relação direta com a atuação prevista no caput do art. 134 da CRFB serão tratadas como funções modernamente típicas, a exemplo da curadoria especial e da atuação nos juizados especiais.

José Augusto Garcia ainda propõe a classificação das atribuições tradicionais ou tendencialmente individualistas, que se relacionam à hipossuficiência econômica. E não tradicionais ou tendencialmente solidaristas como aquelas que decorrem do solidarismo jurídico, a exemplo da curadoria especial, na esfera cível e a defesa de valores relevantes para o ordenamento jurídico. 

Tratando-se, especificamente, da curadoria especial, impende consignar que na seara convencional, a Convenção dos Direitos da Criança, internalizada no ordenamento jurídico, através do Decreto n 99710/94, com status de norma supralegal, compreende que crianças a adolescentes são sujeitos de direitos. Tal perspectiva restou, igualmente, reafirmada no âmbito da Constituição da República Federativa do Brasil e do Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme se observa dos trechos abaixo colacionados.  

‘’Artigo 12 da Convenção dos Direitos da Criança

1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.

2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional.’’

“Art. 227 da Carta Magna. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).’’

“Art. 1º da Lei n 8069/90. Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.” 

Percebe-se, assim, que a doutrina da proteção integral surgiu em substituição ao modelo da situação irregular, que era fundado nos genéricos conceitos de carência e delinquência. O modelo da situação irregular havia sido encampado pelo Código de Menores de 1979, em que o menor era tratado como objeto de tutela e não sujeito de direitos.

 Neste sentido, os interesses das crianças e adolescentes devem ser considerados, ainda que colidentes com os de seus pais ou responsáveis e também nas hipóteses de ausência de representação ou assistência. E, também, quando da propositura da ação de destituição do poder familiar movida pelo Ministério Público.

Seguindo-se essa linha de ideias, impende compreender, adequadamente, o papel da curadoria especial exercido, com exclusividade, pela Defensoria Pública, conforma artigos 4º, XVI, da LC n 80/94 e 72, parágrafo único, do Código de Processo Civil.  

2. DA CURADORIA ESPECIAL NA HIPÓTESE DO ARTIGO 142, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N 8069/90  

Consoante entendimento de Diogo Esteves [1]e Franklyn Roger, a curadoria especial possui caráter eminentemente protetivo, sendo destinada a assegurar a tutela dos interesses daquele cuja peculiar condição de vulnerabilidade poderia impedi-lo de ter plena ciência acerca do processo ou de exercer adequadamente a defesa de seus direitos em juízo.

No âmbito do Estatuto da Criança e do Adolescente, a especial condição de vulnerabilidade dos sujeitos de direitos, consubstanciada na incapacidade absoluta ou relativa, passa a justificar, excepcionalmente, a atuação da curadoria especial ante a ausência de assistência ou representação ou, ainda, na hipótese de colisão de interesses entre estes e seus representantes legais.

Nesse sentido, observa-se o artigo 142 do Estatuto, abaixo colacionado.   

Art. 142. Os menores de dezesseis anos serão representados e os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da legislação civil ou processual.

Parágrafo único. A autoridade judiciária dará curador especial à criança ou adolescente, sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou responsável, ou quando carecer de representação ou assistência legal ainda que eventual.

Infere-se, desta maneira, o reconhecimento, pela Lei n 8069/90, quanto à condição de crianças e adolescentes como sujeitos de direitos. Tanto é assim que seus interesses serão preservados, ainda que colidentes com aqueles de seus pais ou responsáveis.

Tal atribuição compete à Defensoria Pública, através de função institucional atípica da curatela especial, insculpida no art. 4º, XVI, da Lei Complementar n 80/94, bem como no art.72, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Majoritariamente, entende-se com atípica porque independe da hipossuficiência econômica para sua incidência.  

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

XVI – exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei;    (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Art. 72.  O juiz nomeará curador especial ao:

I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;

II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.

Parágrafo único.  A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei.

Observa-se, assim, que, desde a alteração promovida pela Lei Complementar n 132/09, a função de curadoria especial já competia à Defensoria Pública. O Código de Processo Civil reafirmou, expressamente, tal função, bem como delineou em dispositivos esparsos as hipóteses de incidência que, frise-se, são meramente exemplificativas.

A partir dessa linha de ideias, infere-se que os dispositivos legais supramencionados estão em consonância, pois que asseguram às crianças e adolescentes a tutela de seus direitos, ainda que haja dissonância com os interesses dos pais ou responsáveis.

Como exemplos, tem-se a hipótese de ação de investigação de paternidade post mortem movida pelo suposto filho em face dos herdeiros do autor da herança, incluindo-se a própria genitora no polo passivo, pois que herdeira a depender do regime de bens. Ora, indiscutivelmente, na hipótese, existe divergência de interesses entre o filho e sua genitora, fazendo-se imprescindível a curadoria especial, como representante processual.

Outro exemplo seria aquele em que uma pessoa relativamente incapaz, contando com dezesseis anos, pretende ingressar com ação de alimentos em face do genitor, mas existe discordância da genitora. Não se desconhece que os atos praticados por relativamente incapazes, desprovidos de assistência, são anuláveis, na forma do artigo 171, I, do Código Civil. Neste contexto, para que o legítimo direito a alimentos da menor seja preservado faz-se imprescindível a atuação da curadoria especial em favor relativamente incapaz, com vistas a que seja suprida a ausência de assistência da genitora.

Vale ressaltar que, ao fazer a defesa do réu, o curador especial pode apresentar uma defesa geral, não se aplicando a ele o ônus da impugnação especificada dos fatos (parágrafo único do art. 341 do CPC). Desse modo, o curador especial não tem o ônus de impugnar pontualmente cada fato alegado pelo autor

Conclui-se que a Defensoria Pública atuará como curadora especial tanto nas hipóteses de ausência de representação ou assistência, como diante da colisão de interesses entre representantes legais e crianças e adolescentes. Para tanto, o curador especial terá, inclusive, legitimidade para propor reconvenção em favor dos réus cujos interesses está defendendo. 

Neste sentido, encontra-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa abaixo colacionada.  

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO  MONITÓRIA. DEFENSORIA PÚBLICA.   HONORÁRIOS PELO  EXERCÍCIO  DE  CURADORIA  ESPECIAL  NÃO DEVIDOS.

1.  A orientação jurisprudencial desta Corte firmou-se no sentido de

que  o  exercício  da  curatela  especial  é função institucional da

Defensoria Pública, sendo-lhe  vedado  o recebimento de honorários

pelo desempenho de tal função.

O Ministério Público detém legitimidade para propositura de ação de destituição do poder familiar. Cinge-se a controvérsia em saber se, diante de uma demanda proposta pelo parquet, seria possível a atuação da defensoria pública para atuar na curadoria especial, com vistas à preservação dos interesses das crianças e adolescentes.

De acordo com a corrente da substituição ministerial exclusiva, nas demandas que objetivam averiguar a existência de situação de risco e realizar aplicação de medidas protetivas, os interesses da criança ou adolescente seriam defendidos pelo próprio Ministério Público, restando afastada a possibilidade de intervenção da curadoria especial.

Tal posicionamento vem sendo chancelado pelo Tribunal da Cidadania, conforme baixo colacionado.

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR MANEJADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL À LIDE. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AOS MENORES. REPRESENTAÇÃO ADEQUADA DO 'PARQUET'.

1. A ação de destituição do poder familiar, movida pelo Ministério Público, prescinde da obrigatória e automática intervenção da Defensoria Pública como curadora especial.

2. "Somente se justifica a nomeação de Curador Especial quando colidentes os interesses dos incapazes e os de seu representante legal". (Resp 114.310/SP).

2. "Suficiente a rede protetiva dos interesses da criança e do adolescente em Juízo, não há razão para que se acrescente a obrigatória atuação da Defensoria Pública". (Resp nº 1.177.636/RJ).

3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no Ag 1369745 / RJ

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

2010/0206522-6. T3 - TERCEIRA TURMA.  Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO).

Na ação de destituição do poder familiar proposta pelo Ministério Público não cabe a nomeação da Defensoria Pública para atuar como curadora especial do menor. Não existe prejuízo ao menor apto a justificar a nomeação de curador especial, considerando que a proteção dos direitos da criança e do adolescente é uma das funções institucionais do MP (arts. 201 a 205 do ECA). Dessa forma, é despicienda a participação de outro órgão para defender exatamente o mesmo interesse pelo qual zela o autor da ação. (STJ. 4ª Turma. REsp 1176512-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 1º/3/2012).

Todavia, segundo a corrente da participação concorrente ou democrática, conforme assevera Diogo[2] Esteves, sempre que a demanda restar fundada em situação de risco ocasionada por ação ou omissão dos pais ou responsáveis, a atuação da curadoria especial será cogente, nos termos do art. 72, I, do CPC/15 e art. 142, parágrafo único, do ECA.

 E, continua o mencionado autor, afirmando que, embora sejam titulares da relação jurídica substancial, as crianças e os adolescentes geralmente não possuem condições de exercer concretamente a postulação de seus direitos em juízo. Por essa razão, o ordenamento jurídico conferiu ao Ministério Público legitimação extraordinária para realizar a propositura e o acompanhamento das medidas judiciais que tenham como objetivo resguardar os direitos infanto-juvenis (art. 201, ECA).

Nesta senda, não necessariamente o melhor interesse do menor, vislumbrado pelo Ministério Público, coaduna-se com o efetivo interesse das crianças e adolescentes, em uma situação concreta, que, frise-se, possuem direito à convivência familiar e comunitária.

Esclareça-se, ademais, que o Estatuto prioriza medidas que efetivam a manutenção dos menores no seio da família natural, conforme art.19 do ECA. Inúmeras vezes, a suposta situação de risco confunde-se com a carência de recursos materiais, que, por sua vez, pode ser solucionada através da inclusão em programas assistenciais de transferência de renda.

Aliás, segundo o art. 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar.  

Assim, deve prevalecer entendimento no sentido de que se deve admitir a participação da Defensoria Pública como curadora especial, ainda que a ação de destituição do poder familiar tenha sido proposta pelo Ministério Público. Tal solução privilegia o processo democrático e assegura a efetiva proteção dos direitos das crianças e adolescentes. Por fim, não há qualquer vedação legal quanto à possibilidade de a Defensoria Pública atuar como curadora especial, na hipótese.

4. CONCLUSÃO

A função atípica da Defensoria Pública, consubstanciada na curadoria especial, passou a contar com previsão expressa, no artigo 72 do Código de Processo Civil. Frise-se que a LC n 132/2009 já havia alterado a Lei n 80/94, com vistas a incluir tal atribuição dentre as funções institucionais da instituição, haja vista art. 4º, XVI, da LC n 80/94.

No âmbito do Estatuto da Criança e do Adolescente houve ampliação do conteúdo previsto no artigo 72, I e parágrafo único, do CPC, pois que previu, expressamente, a atuação da Defensoria Pública, nas hipóteses de ausência de representação ou assistência, bem como diante da colisão entre interesses dos menores e seus representantes legais.

Tratando-se de ação de destituição do poder familiar, proposta pelo Ministério Público, em que pese entendimento jurisprudencial, majoritário, no sentido da desnecessidade da curadoria especial, tal posicionamento não merece prosperar.

Isso porque não necessariamente o melhor interesse vislumbrado pelo parquet se revela coincidente com os interesses das crianças e adolescentes. Nesse contexto, a atuação da Defensoria Pública, na atuação da curadoria especial, democratiza o processo e fortalece o interesse dos menores. Ademais, não se vislumbra vedação legal à atuação da Defensoria Pública, nessas hipóteses, de maneira que não se confere ao intérprete a possibilidade de estabelecer distinções onde o legislador não o fez.

Pelo exposto, sempre houver situação de vulnerabilidade processual de crianças e adolescentes, será conferida atuação da defensoria pública como curadora especial,em razão dos princípios da proteção integral, prioridade absoluta, máxima proteção e especial condição da pessoa em desenvolvimento, conforme artigos 227 da Carta Magna e 1º, 3º, 4º e 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente.  

Bibliografia

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